STS 244/2003, 18 de Marzo de 2003

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo, fueron vistos los autos, Juicio declarativo de Menor Cuantía, promovidos a instancia de don Jose Pablo , contra don Lázaro y su esposa doña Carina , don Adolfo , don Jose Carlos y don Eloy , sobre responsabilidad decenal.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se declarase:

1. ) La existencias de vicios en la construcción y defectos constructivos en el edificio Asis, que se enumeran en el informe pericial y demás documental que se acompaña con la demanda.

2. ) Se conde solidariamente, o en la forma y proporción que se determine, a llevar a cabo y a su costa, todas y cada una de las obras de reparación, reposición o sustitución necesarias de los defectos constructivos de que adolece el edificio, señalándose un plazo improrrogable de comienzo y fin de las mismas.

3. ) En el supuesto de no ejecutar dichas reparaciones, se les condene a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la comunidad de propietarios; tanto en relación a elementos comunes como privativos de las viviendas, en la suma de 29.448.014 pesetas y, a sufragar las costas de esta primera instancia.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de don Lázaro y su esposa doña Carina , contestó a la misma, alegando en principio la falta de legitimación pasiva de doña Carina y la falta de legitimación activa de don Jose Pablo ; oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia desestimatoria de la demanda.

Asimismo, la representación procesal de don Jose Carlos , contestó a la demanda solicitando la desestimación de la misma y la imposición de costas procesales causadas a la actora.

La representación procesal de don Adolfo , presentó, asimismo, escrito de contestación a la demanda en el que alegaba en primer lugar la excepción procesal de falta de legitimación activa de don Lázaro , y en cuanto al fondo la desestimación de las pretensiones de la parte actora, con imposición de costas a dicha parte.

Don Eloy , fue declarado en rebeldía.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Lázaro , en su condición de DIRECCION000 de la comunidad de propietarios del edificio Asís de Oviedo, núm. 17 de la c/ Fermín Canella y núm. 33 de la c/ Pérez de la Sala contra don Lázaro y su esposa Carina , don Adolfo , arquitecto, don Jose Carlos , aparejador, y don Eloy , también aparejador debo declarar:

La existencia de vicios ruinógenos en el edificio Asis de Oviedo, consistentes en: 1.- humedades en paramentos interiores, 2.- desprendimientos de alicatados, 3.- roturas o grietas en pavimentos cerámicos de viviendas, 4.- fisuras en paramentos de rellanos de las escaleras del edificio y en viviendas, que afectan a las viviendas y en la forma que se recogen los fundamentos de esta sentencia.

Y condenar, para que en el plazo de seis meses desde la firmeza de esta sentencia:

1. De forma solidaria a todos los codemandados a reparar las humedades existentes en los paramentos de la viviendas, que se enumeran en el fundamento noveno de esta resolución y en la forma que en él se recogen.

2. Al Arquitecto Sr. Adolfo a que repare las fisuras existentes en los rellanos de las escaleras y en las viviendas que se enumeran en el fundamento décimo de esta sentencia, en la forma que se recoge en el mismo.

3. Al Constructor, a su esposa y a los aparejadores Srs. Jose Carlos y Eloy , de forma solidaria, a que reparen los vicios existentes en los alicatados y pavimentos cerámicos de los pisos que se enumeran en el fundamento octavo de la presente resolución, y en la forma que allí se recoge.

De forma subsidiaria y para el supuesto de que esas reparaciones no se realicen en la forma y tiempo antes fijado, se procederá a indemnizar a los demandantes en la forma y cuantía que se recoge en los FF.JJ. 8º, 9º, 10º y 11º, de esta Sentencia. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por partes iguales".

Mediante Auto de fecha 25 de marzo de 1996, se aclara la anterior sentencia de 18 de marzo de 1996, dictada en autos núm. 351/95, en el sentido de ratificar el desestimiento que la actora hizo de la acción dirigida contra don Carlos Daniel , imponiendo las costas causadas a instancias del citado don Carlos Daniel a la parte actora.

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación por el demandado don Adolfo , adhiriéndose en esta alzada don Lázaro y doña María Cristina , que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 1997, cuyo Fallo es como sigue: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Adolfo y estimar parcialmente la adhesión al recurso formulado por el Sr. Lázaro y Sra. María Cristina , contra la Sentencia dictada en los presentes Autos el 18 de marzo de 1996 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo, la que se REVOCA en el único extremo de excluir de la relación de viviendas que han de ser reparadas por los condenados las referenciadas en el último párrafo del F.J. 5º de esta resolución. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la recurrida. No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta segunda instancia".

La Procuradora de los Tribunales, doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de DON Lázaro , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Al amparo del art. 1692-4º L.E.C., por infracción de lo dispuesto en el art. 12 de la l. De P.H. y de la Jurisprudencia que proclama la NULIDAD RADICAL de la designación de DIRECCION000 de una Comunidad de quien no ostente la condición esencial de ser copropietario. Sentencias de 16-1-85, 19-11-93, 30-4-94".- SEGUNDO: "Por infracción del principio de CONGRUENCIA proclamado por el art. 359 L.E.C. y recogido en el brocardo "sententia debet esset conformis libello". Art. 1692-3º L.E.C.".- TERCERO: "Al amparo del art. 1692-4º L.E.C., por infracción del art. 1591 CC y Jurisprudencia interpretativa en cuanto define el nuevo concepto de "daños ruinógenos". TS. 16-3-95, 15-10-90".- CUARTO: "Al amparo del art. 1692-3º L.E.C. y del principio, ya invocado antes, "sententia debet esset conformis libello", e infracción art. 359 L.E.C.".- QUINTO: "Al amparo del art. 1692-4º L.E.C. por infracción del art. 1591 CC. En cuanto declara la prescripción de la acción derivada de ruina, no aparecida dentro del plazo decenal que menciona y ello referido a determinadas deficiencias".

Admitido el recurso y evacuados los trámites pertinentes, no habiendo formalizado su impugnación la parte recurrida ni haberse solicitado la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 3 DE MARZO DE 2003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo, de 18 de marzo de 1996, se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Lázaro frente a los demandados, confirmada al desestimarse la apelación del Arquitecto Sr. Adolfo , por la de la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Quinta de 9 de mayo de 1997, salvo en la exclusión de la reparación de ciertas viviendas, al acoger la Sala "a quo" la adhesión al recurso de apelación del Constructor condenado que, asimismo, plantea la presente Casación.

Como elemento de conocimiento previo a la decisión que se emite en el escrito de formalización del recurso se adjuntó certificación del acta de la Junta de Propietarios en 30-6-97, (posterior a la controvertida en el litigio de 24 de junio de 1993) del siguiente tenor: "Concretamente, en su punto 3º dice así: 'RATIFICAR LOS ACUERDOS ADOPTADOS: La Comunidad en aquel pleito (que nos ocupa) sólo defenderá sus propios intereses y no los particulares de algunos propietarios a que se refiere la Sentencia. El DIRECCION000 -don Inocencio -, dice: Desde la Junta de 24-6-93, apoyado por una gran mayoría de propietarios, hemos venido manifestando nuestra rotunda oposición al pleito planteado por don Jose Pablo por reputarlo, en cuanto se refiere a la Comunidad, temerario....'. Documento expresamente admitido por Providencia de esta Sala de 11-5-1998.

En el MOTIVO PRIMERO del recurso -al haber caducado el asimismo interpuesto por la codemandada doña María Cristina - del Constructor condenado, don Lázaro , se denuncia al amparo del art. 1692-4º L.E.C., por infracción de lo dispuesto en el art. 12 de la l. De P.H. y de la Jurisprudencia que proclama la NULIDAD RADICAL de la designación de DIRECCION000 de una Comunidad en quien no ostente la condición esencial de ser copropietario. Sentencias de 16-1-85, 19-11-93, 30-4-94. Es indudable que cuando en la Junta de 11-3-92 don Jose Pablo aparece designado como DIRECCION000 no reunía esa condición de propietario; reproduciéndose cuanto se alegó desde su contestación a la demanda, sobre la falta de legitimación activa de quien figura como DIRECCION000 de la Comunidad actora, don Jose Pablo , al ser el acuerdo de la Junta de 11-3-92, en que se le nombró DIRECCION000 nulo, al expresarse: "una demanda promovida por quien carece de la condición de DIRECCION000 dada la nulidad radical de su designación sin ser copropietario, provoca su desestimación". Denuncia que igualmente se reproduce en el SIGUIENTE MOTIVO, en el que se acusa la infracción del principio de CONGRUENCIA proclamado por el art. 359 L.E.C. y recogido en el brocardo "sententia debet esset conformis libello". Art. 1692-3º L.E.C. y se expresa que, la Sentencia, robusteciendo el argumento combatido en el motivo anterior, añade que a igual conclusión se habría de llegar puesto que don Jose Pablo no sólo actúa en su calidad de DIRECCION000 , sino también, en la de propietario. Sin embargo, basta leer el encabezamiento de la demanda para comprobar que, al contrario, sólo actúa en su calidad de DIRECCION000 , sin invocar esa otra calidad. Y lo mismo se lee en el PODER con el que comparece su procurador. Y no se trata de un olvido, una omisión, pues don Jose Pablo no invoca una condición de propietario porque, aún hoy, después de la sospechosa escritura otorgada por su esposa en 27-12-94, en vísperas de la demanda de 21-8-95, seguiría sin facultad para formular esta reclamación. Porque, si lo que adquiere es ese TRASTERO, tal transmisión es absolutamente nula porque ese adminículo es inseparable de la plaza de garaje de su esposa. Sobre todo, es nula porque no tiene salida a un elemento común, como son los pasillos de esta planta de sótano y, por tanto, no susceptible de constituirse en propiedad independiente en los términos del art. 1 de la L.P.H. Asimismo, se cita el art. 11.

Ambos Motivos se examinan por su carácter afectante al orden público procesal, con prioridad al resto.

La Sala "a quo" elude el peso de esa denuncia, que se reprodujo desde la instancia y que se rechazó tanto por el Juzgador, al decirse en su F.J. 2º: "También se alega por este codemandado, la excepción procesal de falta de legitimación activa de don Jose Pablo ; excepción que también debe de ser desestimada, en atención a: 1.- don Jose Pablo es copropietario de uno de los pisos del edificio; 2.- en la Junta de Propietarios de 11 de marzo de 1992 (folio 29 del libro de actas) se le nombró DIRECCION000 de la misma; y en la junta de 24 de junio de 1993, se acordó iniciar las acciones oportunas en relación a las deficiencias que presentaban los pisos y elementos comunes del edificio (f. 31 del libro de actas); juntas a las que asistió don Lázaro y, 3º.- La falta de pruebas en contra, se ha de entender que dichas juntas fueron convocadas y celebradas con arreglo a derecho; sin que hasta la fecha se hayan impugnado las mismas, por lo que los acuerdos adoptados en ellas son firmes. Siendo relevante, la manifestación de don Lázaro , que en el acto de la comparecencia del art. 891 L.E.C., dijese que la nulidad que menciona en su escrito de contestación, sólo es a efectos de alegaciones, pero que no solicita en este proceso la nulidad de dichas juntas ni de sus acuerdos"; La recurrida confirma esa tesis en su F.J. 2º, al sostenerse en esencia: "...debe señalarse que en cuanto a la excepción de falta de legitimación activa del DIRECCION000 de la Comunidad la arguyen los demandados adheridos Sr. Lázaro y esposa afirmando de un lado que cuando fue nombrado DIRECCION000 de la Comunidad el Sr. Jose Pablo en Junta de 11-3-92 no era Copropietario por lo que tal nombramiento deviene nulo y de otro que tampoco tiene legitimación aquel para ejercitar la acción del art. 1591 del C.c. en tanto que copropietario por cuanto la enajenación por la que adquirió de su esposa una participación indivisa del edificio del 3'07% es nula al no ser factible la venta independiente de ese porcentaje, toda vez que la esposa del Sr. Jose Pablo era propietaria de una cuota cifrada en el 11'94% con derecho de uso de dos plazas de garaje y un trastero, no siendo la parte en copropiedad en ningún caso susceptible de la división efectuada siendo en consecuencia nula la enajenación realizada y en la que se concretó la venta de la referida cuota del 3'07% con la enajenación del trastero, y ello tanto se estime que la comunidad relativa al sótano es un comunidad ordinaria en cuyo caso sería de aplicación la previsión del p. 2º del art. 396 C.c. conforme al cual 'las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división' como si se aplicara la Ley de Propiedad Horizontal toda vez que en el art. 1º se define como finca independiente la que tiene salida directa a un elemento común, lo que se afirma no ocurre con el trastero. Pues bien, en cuanto a la primera alegación no puede ser acogida y ello por cuanto con independencia de que efectivamente autorizada doctrina ha venido sosteniendo que no puede ser DIRECCION000 de la Comunidad quien no es copropietario, criterio este ratificado por el T.S. entre otras en la sentencia de 30 de abril de 1994, lo cierto es que en el caso de autos fue nombrado DIRECCION000 el Sr. Jose Pablo en una Junta en laque se hallaba presente el Sr. Lázaro quien no impugnó el acuerdo adoptado, no habiendo solicitado tampoco en esta litis que se declare la nulidad de la Junta, siendo a este respecto reveladora la manifestación que sobre este punto realizó en el acto de la comparecencia -f. 263-. Por ello al margen de que el T.S. reputara en la Sentencia de 28-10-74... que el acuerdo en el que se nombra DIRECCION000 a quien o es copropietario no es nulo 'ipso iure' sino anulable, mientras que diversamente en la Sentencia de 30-4-94 el Alto Tribunal lo califica de nulo, lo que resulta claro es que en uno y otro supuesto, se partía de que se ejercitara la acción de impugnación, lo que al no haber ocurrido en el caso de autos revelaría de mayores comentarios sobre el tema...".

Los Motivos se acogen, porque:

1. ) Como es sabido, la representación que de la Comunidad ostenta su DIRECCION000 viene configurándose por la jurisprudencia en Sentencia de 31-12-1996 en cuyo F.J. 2º, exponía: "El DIRECCION000 actúa como representante, que la doctrina y la Jurisprudencia califica de orgánico, pues ni es representante legal (aunque su designación la hace la ley), porque no suple la capacidad de nadie, ni voluntario porque la representación no se la confieren los copropietarios. Su nombramiento no requiere unanimidad (art. 16.2), puesto que ningún precepto de la ley la exige. El acuerdo de la Junta es naturalmente impugnable pero fundándose en causa determinante de la nulidad de la designación...", reproduciéndose la anterior de 19-10-93 y, en cuanto al carácter procesal del presupuesto, se decía en Sentencia 22-12-2000; F.J. 1º: "...Se denuncia un supuesto quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al no haberse apreciado en la Sentencia la falta de 'personalidad jurídica' de la Comunidad de Propietarios demandada. Sin embargo al desarrollar la argumentación del Motivo, la parte se 'olvida' de la cuestión de 'personalidad' que plantea y entra en la consideración de una pretendida 'falta de acción' o falta de legitimación 'ad causam' de la actora. En cuanto al primer extremo tenemos que dar por reproducidos los razonamientos de la Sala de instancia dado 'que el art. 12 de la L.P.H., que establece que los propietarios elegirán entre ellos un DIRECCION000 que representará en juicio y fuera de él a la comunidad en los asuntos que le afecten'... En cuanto al segundo extremo, es decir, la falta de legitimación 'ad causam' que, aunque propuesta preliminar al fondo es tema vinculado al estudio del este último...", pues, se basa en la pretensión o derecho esgrimido.

2. ) En el litigio se cuestionó por el recurrente desde la misma contestación a la demanda, que el supuesto DIRECCION000 de la Comunidad actora no podía serlo, al no ser propietario o comunero de la misma, en armonía con la exigencia imperativa del art. 12 de la L.P.H., (vigente a la sazón hasta el 13-1 de la actual Ley /1999 de 6 de abril), que requiere su nombramiento entre los propietarios de la misma. Ausencia de ese carácter que, incluso la recurrida reconoce en su transcrito F.J., al decir que, "con independencia de autorizada doctrina que sostiene que no puede ser DIRECCION000 de la Comunidad, quien no es copropietario...", no obstante, por las razones -insostenibles que aduce- lo considera como tal.

3. ) Además, prevalece al punto la decantada doctrina -por todas vale la de citada Sentencia de esta Sala de 30-4-94-, que afirmó: "Habida cuenta la cualidad de no copropietario del nombrado DIRECCION000 , se ha vulnerado frontalmente lo dispuesto en el párr. 1º del art. 12 L.P.H., que preceptúa que 'los propietarios elegirán de entre ellos un DIRECCION000 que representará en juicio y fuera de él a la Comunidad en los asuntos que le afecten', imperatividad, pues, que sitúa el precepto dentro del ordenamiento calificado de 'ius cogens', y que por lo tanto, los actos en contra de lo así prescrito... son nulos de pleno derecho, debiendo al respecto reproducir, entre otras, la doctrina reflejada en la Sentencia de esta Sala de 19-10-93, sobre el carácter imperativo de las normas de la L.P.H. y la nulidad de sus actos contraventores...". Imperatividad, pues, de aludido precepto de la ley especial que es indiscutible.

4. ) De nada vale frente a ello, afirmar como dice la Sala "a quo", que aquel acuerdo no se impugnó -pues era nulo en su modalidad plena- ni que el pretendido DIRECCION000 adquiriera parte de la cuota de titularidad de su esposa relativa a un trastero con un porcentaje residual del 3,07, que por su indivisibilidad no es posible y, sobre todo, que también consta, en modo indudable, la manifiesta discrepancia que en el seno de la misma Comunidad late ante la acción entablada, como se acredita en el Acta de la posterior Junta de 30-6-97 citada, y además del significativo desistimiento de la acción contra el Arquitecto en origen codemandado.

Se acogen, pues, los Motivos y, sin necesidad de examinar el resto, se declara a tenor del art. 1715-3º L.E.C., la falta de legitimación activa del actor, absteniéndose de examinar el fondo del litigio. sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español