STS 666/2002, 2 de Julio de 2002

Ponente:José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
Número de Recurso:94/1997
Procedimiento:CIVIL - 01
Número de Resolución:666/2002
Fecha de Resolución: 2 de Julio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

PROPIEDAD HORIZONTAL: El plazo señalado en la Ley de Propiedad Horizontal para la petición de nulidad de los acuerdos de la junta es de caducidad, y la falta de ejercicio del derecho en dicho plazo hace decaer el mismo. ABUSO DE DERECHO: No puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizado en el precepto legal. ACTOS PROPIOS: Límite del derecho subjetivo o de una facultad. Presupuestos que exige la Doctrina para su aplicación. APERTURA DE CHIMENEA: Doctrina de esta sala sobre la misma.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ALFONSO VILLAGOMEZ RODILD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 18 de septiembre de 1996, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid sobre impugnación de acuerdos sociales, interpuesto por Don Domingo y su esposa, Dña. Ariadna , representados por la Procuradora, Dña Mercedes Blanco Fernández, siendo parte recurrida la Comunidad de Propietarios de DIRECCION003NUM004 , DIRECCION004NUM005 y DIRECCION005NUM006 , representadas por el Procurador, D. Jorge Deleito García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, Dña. Ariadna y su esposo, D. Domingo promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la Comunidad de Propietarios de las fincas sitas en las DIRECCION003NUM004 , DIRECCION004NUM005 y DIRECCION005NUM006 , sobre impugnación de acuerdos sociales en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1) Se declare nulo y sin valor alguno el acuerdo 6º de la Junta General Ordinaria del 28/04/92 por no reflejar fielmente lo acordado en la misma.- 2) Se declare nula y sin valor alguno la Junta General Extraordinaria del 23/11/92 por falta de notificación de convocatoria a Junta de algunos copropietarios.- 3) Se declare nulo y sin valor alguno los acuerdos tomados en los puntos 3º y 4º de la anterior Junta del 23/11/92 por ser preceptiva la unanimidad de los copropietarios para modificar el título constitutivo y los Estatutos y además, por ir la Comunidad en contra de sus propios actos.- Se reconozca el derecho de mis representados a instalar una chimenea de evacuación de humos, a través del patio interior de la finca y a costa de mis poderdantes.- 5) Se condene a la Comunidad a la apertura del shunt taponado de manera ilegal.- Y todo ello con expresa condena en costas a la Comunidad demandada, y de cuyo importe habrán de ser exonerados mis representados."

Admitida a trámite la demanda y comparecida a demandada, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se declare: 1) La caducidad de la acción de impugnación ejercitada por la actora respecto de los acuerdos adoptados en el punto 6º del Acta del fecha 28/4/92; la caducidad de la acción de impugnación del Acta de fecha 23/11/92 y la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos 3º y 4º del Acta de 23/11/92, declarándose por tanto, la plena validez de las citadas Actas, así como la de los acuerdos en ella adoptados.- 2) Que el shunt de ventilación no puede ser utilizado por los demandantes como salida para la evacuación de humos, por no ser esa su finalidad y por la peligrosidad que su uso indebido supone.- 3) Que la construcción de una chimenea por el actor supone una alteración de los elementos comunes y del título constitutivo que requiere para su autorización acuerdo unánime de los condueños.- 4) Que se impongan todas las costas causadas a la parte demandante."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 1994, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando en parte la demanda deducida por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de Dª Ariadna y D. Domingo , contra las Comunidades de Propietarios de las fincas de la DIRECCION003 nº NUM007 y NUM008 , de la DIRECCION004 nº NUM005 y de la DIRECCION005 nº NUM006 todas ellas de esta Capital, representadas por el Procurador, D. Jorge Deleito García, debo condenar y condeno a dichas Comunidades a que reconozcan el derecho de los actores a instalar una chimenea de evacuación de humos a través del patio interior de la finca a su costa, desde su local, el comercial nº NUM009 de la casa NUM007 de la DIRECCION003 de Madrid, por el sitio menos molesto y peligroso y conforme al proyecto presentado. Se mantiene la medida provisional adoptada por providencia de 19/5/93, en los límites del auto de 22 del mes siguiente. la misma, firme esta resolución, se mantendrá durante un periodo de seis meses como máximo. Se desestima la reconvención deducida por el Procurador Sr. Deleito en nombre de las Comunidades contra los actores, en los límites de lo ya declarado. Con expresa condena en costas a la demandante reconviniente. Sin declaración respecto de la demanda inicial."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciada la alzada, la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de las fincas de la DIRECCION003 nº NUM007 y NUM008 , de la DIRECCION004 nº NUM005 y de la DIRECCION005 nº NUM006 desestimamos el interpuesto por la representación procesal de Dña. Ariadna y D. Domingo , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada a 19 de octubre de 1994 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid en los autos seguidos bajo el nº 445/93 a instancias de Dña. Ariadna y D. Domingo y en su lugar dictamos otra resolución en la que absolvemos a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición a la actora de las costas originadas en primera instancia y sin hacer expresa condena de las originadas en ésta Segunda".

TERCERO

Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de Don Domingo y su esposa, Dña. Ariadna , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692, por infracción del art. 1214 del C.c., infringido por el concepto de violación por inaplicación. Segundo.- Al amparo del art. 1692, de la LEC., por infracción del art. 16.4 de la LPH, en relación con los arts. 303 y 304 de la LEC., art. 185 de la LOPJ y art. 5 del C.c. Tercero.- Al amparo del art. 1692, de la LEC., por infracción del art. 3.B) de la LPH infringido por el concepto de violación por inaplicación, en concordancia con la infracción de los arts. 394, 395 y 396 del C.c. Cuarto.- Al amparo del art. 1692, de la LEC., por infracción del art. 16, de la LPH por haber infringido por el concepto de violación por inaplicación. Quinto.- Al amparo del art. 1692, de la LEC. por infracción del art. 7 del C.c., por infringido por el concepto de violación por inaplicación. Sexto.- Con base en el art. 1692, de la LEC., por infracción del art. 7 del C.c. en concordancia con los arts. 3 B) y 7 de la LPH, igualmente en concordancia con los arts. 394 y 396 C.c., todos ellos infringidos en la sentencia por el concepto de violación por inaplicación. Séptimo.- Con base en el art. 1692, de la LEC., por vulneración de la jurisprudencia del T.S. citada.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de junio y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hoy recurrentes en casación, Don Domingo y Doña Ariadna , habían comenzado como arrendatarios y más tarde devinieron en propietarios del local comercial de la casa nº NUM007 de la DIRECCION003 de Madrid, que forma parte de una manzana urbana con el nº NUM008 de dicha calle, con las casas nº NUM005 de la DIRECCION004 y con la nº NUM006 de la DIRECCION005 y promovieron pleito contra las Comunidades de Propietarios de tales fincas urbanas, que litigaron bajo una única representación. En la demanda inicial se postulaba que se declarara nulo y sin valor alguno el acuerdo 6º de la Junta General Ordinaria, celebrada el 28 de abril de 1992, por no reflejar fielmente lo acordado en la misma. Asimismo, se recogía en el suplico de la demanda que se declarara nula y sin valor alguno la Junta General Extraordinaria del 23 de noviembre de 1992 por falta de notificación de la convocatoria a la referida Junta de algunos propietarios y se declarasen nulos y sin valor alguno los acuerdos tomados en los puntos 3º y 4º de la referida Junta Extraordinaria por ser preceptiva la unanimidad de los copropietarios para modificar el título constitutivo y los Estatutos y además por ir la Comunidad en contra de sus propios actos. Finalmente, se postulaba que se reconozca el derecho de la actora a instalar una chimenea de evacuación de humos a través del patio inferior de la casa, a costa de los demandantes y condenar a la Comunidad a la apertura del Shunt taponado de manera ilegal.

Seguido el pleito su iter procesal, concluyó por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, de 19 de octubre de 1994, que estimó en parte la demanda y condenó a las Comunidades de Propietarios demandadas a reconocer el derecho de los actores a instalar una chimenea de evacuación de humos a través del patio inferior de la finca a su costa por el sitio menos molesto y peligroso y conforme al proyecto presentado. Se desestimó la reconvención y se mantenía la medida provisional acordada por proveído de 19 de mayo de 1993 en los límites señalados en el auto de 22 de junio siguiente.

Ambas partes litigantes interpusieron recurso de apelación contra dicho fallo y la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 18 de septiembre de 1996, sentencia por la que estimando el recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios y desestimando el de los actores, revocó la sentencia de primer grado, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas contra ella, con imposición a la actora de las costas de primera instancia y sin hacer declaración sobre las costas de la alzada.

Tal sentencia ha sido impugnada a través de un recurso de casación interpuesto por los actores y conformado en ocho motivos, todos amparados en el 4º del art. 1692 de la LEC. Debe alterarse el orden del examen casacional de los motivos, anteponiendo el motivo segundo al primero, por la conexión que este mantiene con aquel.

SEGUNDO

El antepuesto motivo segundo alega infracción del art. 16,4 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los artículos 303 y 304 de la LEC., artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 5 del Código Civil por su inaplicación. Añade en el desarrollo del motivo, que la petición de nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas ha de hacerse en el plazo de 30 días y se conoció con tales acuerdos el 2 de abril de 1993, porque fueron reclamados a la Administradora de la Comunidad A.M.F. y el día 11 de mayo se interpuso la demanda. El Juzgado de Primera Instancia señaló que transcurrieron 40 días naturales de los cuales sólo 8 son inhábiles y la Sala señala que se ha dejado transcurrir más de 30 días.

El motivo no puede ser acogido, pues el plazo señalado en el art. 16,4 de la Ley de Propiedad Horizontal es plazo de caducidad, que como señaló la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1986, han de comprenderse en su computación los días inhábiles y la de 25 de noviembre de 1988 se refiere a "la caducidad de la acción de impugnación por la falta de ejercicio de la misma dentro de los treinta días siguientes a la adopción del acuerdo en presencia del impugnante o de la notificación al mismo" y cita las precedentes de 4 de abril y 18 de diciembre de 1984. En el mismo sentido la de 22 de noviembre de 1988 y otras muchas.

La ley ha señalado un término fijo para la duración de un derecho, de tal modo que, transcurrido ese término puede ya ejercitarse, distinguiéndose de la prescripción, en que ésta descansa en la presunción de abandono de su titular y es estimable sólo a instancia de parte y susceptible de interrupción, mientras la caducidad encuentra su fundamento en la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico y opera por el mero transcurso del tiempo y no es susceptible de interrupción, como señalaron las añejas sentencias de 30 de abril de 1940, 17 de noviembre de 1948 y 25 de septiembre de 1950.

En resumen, que el plazo señalado en la Ley de Propiedad Horizontal en su art. 16,4 es plazo de caducidad y la falta de ejercicio dentro de tal plazo señalado hace decaer el derecho y se aplica el art. 5,2 del Código Civil que establece que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles. Así, partiendo de la notificación el 2 de abril de 1993 no se presenta la demanda hasta el 11 de mayo siguiente, lo que proclama que ha transcurrido con exceso el plazo de treinta días y el derecho ha caducado.

TERCERO

El decaimiento del motivo segundo provoca asimismo la desestimación del primero postpuesto en su examen casacional. Alega el inicial motivo la infracción del art. 1214 del Código Civil infringido por inaplicación. Recoge el motivo que el en fundamento jurídico de la resolución recurrida se dice que "no se aporta ni un principio de prueba, por quien tiene la carga procesal de hacerlo, de dicha falta de convocatoria". Entiende el motivo que la Sala invierte la carga de la prueba, al exigir a la actora probar un hecho negativo. Cita la recurrente la sentencia de 26 de febrero de 1983 y añade que supondría ir contra la regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat".

Aduce el motivo la cuestión de prueba de los hechos negativos que, como destacó la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 1994, pueden ser probados por hechos positivos contrarios. Mas en todo caso, el motivo carece de virtualidad, ya que aunque se proclamase que no fuera citado a la referida Junta, la sentencia ha de mantenerse en sus pronunciamientos, aunque sea por otros fundamentos jurídicos -sentencias de 20 de diciembre de 1988, 22 de diciembre de 1989, 9 de septiembre de 1991, 11 de julio de 1992, 9 de mayo de 1994, 24 de octubre de 1995, 24 de julio de 1998 y 22 de julio de 1999, entre otras muchas-. Por ello, aunque se determinase que se vulneró el art. 1214 del Código Civil y se estimase que se ha quebrantado la regla del onus probandi respecto a este punto y se acreditase igualmente que no se notificó la citación para la Junta a los recurrentes, como está acreditado, asimismo, por la desestimación del motivo segundo de este recurso, que no se ejercitó la acción del art. 16,4 de la Ley de Propiedad Horizontal dentro del plazo de caducidad de 30 días, han quedado válidos los acuerdos de la referida Junta. El motivo perece inexcusablemente por ello.

CUARTO

El tercer motivo aduce infracción del art. 3 B) de la Ley de Propiedad Horizontal en concordancia e infracción de los artículos 394, 395 y 396 del Código Civil, por su inaplicación. Señala el motivo que el punto tercero aprobado en la Junta de 23 de noviembre de 1992, que estableció el corte de suministro para todos los locales comerciales a partir de 1 de enero de 1993, requiriendo la toma directa de agua con el Canal de Isabel II y la instalación del armario por parte de los locales. Añade el motivo que consta en el Registro de la Propiedad que son elementos comunes las acometidas generales e instalaciones generales. En todo caso y por tratarse de un elemento común tenía que haber sido costeada por todos los propietarios, tanto de viviendas como de locales de negocio. Añade que tal tesis es avalada a sensu contrario por la sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1993.

Alega la parte recurrida, contestando a este motivo, que se aduce por la recurrente con carácter de hecho nuevo, que la independización de la acometida de agua a los locales, acuerdo adoptado en el punto tercero del acta de la Junta de 23 de noviembre de 1992 "habría de ser costeada por todos los propietarios, tanto de viviendas como de locales".

En el escrito de demanda y en su fundamento jurídico séptimo se dice literalmente: "Se impugna este acuerdo, por entrar en contradicción con lo establecido en el Régimen de Propiedad Horizontal y Estatutos registrados en el Registro de la Propiedad de Madrid nº NUM010 , finca nº NUM011 , inscripción NUM010 de Obra Nueva, reverso del folio NUM012 (doc. aportado como 5: "son elementos comunes del inmueble... las instalaciones y acometidas generales de agua... las instalaciones generales, los cuartos de contadores...". Se añade asimismo en la demanda: "Está claro que se pretende modificar un elemento común del inmueble, y por lo tanto habrán de ser modificados los Estatutos, y por ende, habrá de ser aprobado por unanimidad para dar validez a tal acuerdo modificativo". Pero no existe ninguna alusión siquiera a que se impugne dicho acuerdo por estimar que su coste deba ser asumido por todos los propietarios. Tal hecho supone el planteamiento de una cuestión nueva, repudiable en casación. Las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de incongruencia -sentencias, por todas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 21 de julio de 2000, entre otras muchas-.

El motivo decae por ello.

QUINTO

El cuarto motivo estima infringido el artículo 16,1 de la Ley de propiedad Horizontal por inaplicación. Añade la parte recurrente que el punto 3º probado en la Junta de 23 de noviembre de 1992 estableció el corte de suministro para todos los locales comerciales a partir del 1 de enero de 1993, requiriendo la toma directa de agua con el Canal y la instalación de armario o inutilización. Consta en el Registro de la Propiedad (Inscripción 5ª de la obra Nueva y seguro de Propiedad Horizontal) que "las acometidas generales de agua y gas... las instalaciones generales..." son elementos comunes de la finca. Si no ha quedado probado que la toma directa de agua con el canal y la instalación del armario de centralización fuesen obras necesarias, cualquier modificación debe ser aprobada por unanimidad, cuyo requisito no se ha cumplido.

El motivo perece, porque no puede entenderse infringido el art. 16,1 de la Ley de Propiedad Horizontal por inaplicación, porque estimada la excepción de caducidad de la acción de impugnación resulta innecesario entrar a conocer si el acuerdo adoptado o no con el requisito de la unanimidad, pues aunque no fuese así, los acuerdos adoptados se tornarían válidos por el transcurso del plazo legal.

Ello, con independencia que en el documento 6 de la demanda consta la unanimidad del Acuerdo.

Resulta además inveraz que la recurrida fundamenta la aprobación de tal acuerdo en la Ordenanza del Canal de Isabel II; por lo que no se requiere unanimidad, porque basta examinar el hecho séptimo del escrito de contestación a la demanda.

SEXTO

El motivo quinto aduce infringido el art. 7 del Código civil por inaplicación y se refiere al Acuerdo 4º adoptado en la Junta de 23 de noviembre de 1992 en que se expresa "...se cursa mandato a la Administración para que se tapien todas las salidas de humos ilegales..."

Estima el motivo que la actividad de la recurrente se encuentra amparada por la inscripción "...planta baja comercial...", por el transcurso del tiempo más de veinte años, por la aceptación tácita de la Comunidad y no oposición del resto de los Copropietarios y por la licencia de apertura de más de veinte años, pues bién, tal acuerdo de tapar las salidas de humos deja sin contenido económico el derecho de los propietarios de los locales. Estaríamos, añade el motivo, en una vulneración de la teoría de los actos propios y del principio de seguridad jurídica. Cita la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 1995 y concluye que la conducta de la Comunidad comporta abuso de derecho.

El motivo no puede ser acogido. No existe vulneración de la doctrina de los actos propios. El principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente -sentencias de 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 3 de octubre de 1992, 13 de abril y 20 de mayo de 1993, 17 de diciembre de 1994, 31 de enero, 30 de mayo y 30 de octubre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 30 de noviembre de 1998, 13 de julio y 16 de noviembre de 1999, 23 de mayo y 10 de julio de 2000 y 27 de febrero y 16 de abril de 2001-.

En cualquier caso, los actos propios para vincular a su autor han de ser inequívocos y definitivos en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica, con lo que produce estado -sentencias de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996 y 24 de abril de 2001- y que además causan estado frente a terceros -sentencias de 22 de enero de 1997 y 7 de mayo de 2001-.

Por ello no puede sostenerse tal vulneración, habida cuenta que la Comunidad nunca ha aceptado, ni expresa, ni tácitamente, que los locales comerciales utilicen los shunts exclusivos del garaje, como chimeneas. Nada tiene que ver con los actos propios la posesión de licencia municipal, pues tal autorización administrativa lo es siempre sin perjuicio de tercero y sin posibilidad de vulnerar otros derechos legítimos. En definitiva, la licencia no puede limitar los derechos privados de terceros y constituye una relación de éstos contra la Administración, pero no entre los propios particulares.

Finalmente, no existe abuso de derecho en la pretensión de la Comunidad del correcto uso del Shunt, más bién pareciendo que el abuso se encuentra en la parte recurrente. No concurren los elementos esenciales: 1º) Uso de un derecho objetivo y externamente legal. 2º) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. 3º) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva -sentencias de 28 de noviembre de 1967, 5 de junio de 1972 y 3 de enero de 1992-. Pero no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal -sentencias de 28 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992-. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) -sentencia de 30 de mayo de 1998-.

SEPTIMO

El motivo sexto alega infracción del art. 7 del Código Civil por su inaplicación, en concordancia con los artículos 3 B) y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y en concordancia con los artículos 394 y 396 del Código Civil por su inaplicación.

Al cabo de veinte años de ejercer una actividad legal en un local comercial, la Comunidad le dice que la salida de humos se efectúa a través de un Shunt de ventilación de un garaje. Se añade que se deniega una autorización para instalación a su costa de una chimenea reglamentaria de evacuación de humos, a través de un patio interior del inmueble pero la instalación a su costa. Estima que su construcción no vulnera los Estatutos en el título constitutivo. Cita al respecto la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1995.

El motivo no señala, por el contrario, en qué han sido infringidos por su inaplicación tantos preceptos que cita, del Código Civil y de la ley de Propiedad horizontal. Ello desencadena la inadmisión del motivo porque preceptos tan variados de ambos textos legales se dicen infringidos sin precisar en qué concepto lo han sido. No es eficaz la fundamentación de un recurso de casación en un conjunto de normas heterogéneas del ordenamiento jurídico sin la adecuada separación porque proyecta confusión en la fundamentación del motivo planteado -sentencias de 25 de abril y 24 de mayo y 9 de diciembre de 1985 y 28 de junio de 1990-. Ello, con independencia que no puede estimarse conculcado el art. 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal, según el cual "... corresponde al dueño de cada piso o local: ... la copropiedad con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes". Dicho precepto no legitima a la recurrente, sino a usar de los elementos comunes conforme a su destino, pero no a alterarlo con la construcción de una chimenea.

En cuanto al art. 7 del mismo texto permite al propietario modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios cuando no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario... pero añade que "en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna". Tampoco entiende esta Sala en qué ha podido ser vulnerado dicho precepto. Por ello no se debe estimar vulnerado el art. 394 del Código Civil por su inaplicación y que permite al copropietario a servirse de las cosas comunes "siempre que disponga de ellas conforme a su destino". Tampoco resulta vulnerado el art. 396 del Código Civil que aparece redactado conforme a la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, que aparte de omitir el motivo en que párrafo ha podido ser infringido dada su apreciable extensión, dicho precepto sintetiza la normativa de la propiedad industrial. El motivo por tal pluralidad de razones tiene que ser desestimado inexcusablemente.

OCTAVO

El séptimo motivo del recurso entiende vulneradas las sentencias de esta Sala de 17 de junio de 1993, 27 de abril de 1994, 13 de julio de 1994 y 5 de julio de 1995, en cuanto a la instalación de una chimenea por la recurrente. Lo primero que llama la atención del motivo es que tan sólo la primera de las sentencias citadas se refiere a una chimenea en elemento comunitario, pues la siguiente se refiere al derecho a abrir una puerta en un elemento común, la tercera se ocupa de si precisa consentimiento unánime de los copropietarios la instalación de un aparato elevador e igual que la cuarta de ellas. Así, que tan sólo una se ocupa de la construcción de una chimenea para la extracción de humos, no siendo el resto de los otros casos equiparable a la instalación de ascensores que supone una mejora general para todos con la construcción de una chimenea en favor tan sólo de un único copropietario. Pero, con independencia de ello, la recurrente tan sólo ha podido citar una única sentencia referida a instalación de chimenea frente a las numerosas que se aducen en contrario por la recurrida en su escrito de impugnación del motivo que luego, con otras serán aducidas. Pero es que, además, la única en todo el Repertorio Jurisprudencial que se cita en el motivo, la de 17 de junio de 1993, toma en cuenta para dicha solución que "en los títulos constitutivos (de dicha Propiedad Horizontal) y en su regulación estatutaria ya se consignaba ese imprescindible sistema en esta especialísima y compleja clase de propiedad, de la constitución de servidumbres activas y pasivas recíprocas entre los distintos elementos físicos o locales que integran el edificio..." O sea, que se trata de tal única sentencia aducida que en su tutela constitutivo y en sus Estatutos permitía la constitución de servidumbres recíprocas entre los diversos elementos que formaban el edificio.

Por el contrario, se pueden citar en esta Sala Primera del Tribunal Supremo como sentencias adversas a la tesis de la recurrente, las siguientes, de 12 de febrero de 1986, 15 de noviembre de 1986, 16 de marzo de 1987, 26 de marzo de 1990, 30 de julio de 1991, 10 de abril de 1995, 6 de octubre de 1997 y 13 de junio de 1998.

El motivo tiene que perecer por ello.

NOVENO

El octavo y último motivo, motejado también de séptimo como el precedente en el escrito del recurso, estima vulneradas las sentencias de 21 de mayo de 1982, 28 de abril de 1992, 16 de septiembre de 1992, 16 de octubre de 1992 y 13 de junio de 1995 en cuanto al abuso del derecho por parte de la Comunidad de Propietarios.

El motivo no puede acogerse. con independencia que ya fue desestimado con relación al fundamento jurídico quinto (ordinal sexto de estos Fundamentos de Derecho) el tema del abuso de derecho, pero es que además las resoluciones aducidas confirman más la sentencia recurrida y hacen desestimable el motivo. La primera sentencia citada es totalmente inaplicable, al partir de un supuesto fáctico distinto al de autos en que la sentencia a quo declara con valor de hecho probado que la Comunidad no ha consentido, ni expresa, ni tácitamente la utilización del Shunt de ventilación del garaje para evacuación de humos.

La segunda resolución citada comprende un supuesto muy distinto, pues se refiere a la construcción de una chimenea en el origen del edificio, mientras en este caso nunca ha existido dicha chimenea. La otra sentencia exige el consentimiento ecuánime de todos los copropietarios y ello lo repite también la última.

El motivo perece inexcusablemente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora, Dña Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación legal de Don Domingo y su esposa, Dña. Ariadna , frente a la sentencia pronunciada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de5 de noviembre de 1996, autos de juicio declarativo de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid nº 445/93, condenando a la parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- LUIS MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ.- JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.