STS 136/2006, 15 de Febrero de 2006

La Audiencia Nacional dictó sentencia por la que condenaba a los acusados " Vicente y a Luis Enrique: (1) Como autores de sendos delitos de pertenencia a banda armada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo. (2) Como autores de ciento ochenta y cuatro (184) delitos de homicidio terrorista en grado de tentantiva, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a las penas de quince años de prisión a cada uno por cada delito, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de prisión. (3) Como autores de un delito continuado de daños con finalidad terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo. (4) Como autores de sendos delitos de tenencia ilícita de armas cualificado por su pertenencia a una organización terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo".

Ambos acusados interponen conjuntamente recurso de casación contra la mentada sentencia, limitando su impugnación a los delitos de homicidio intentado y a la resolución del Tribunal sentenciador de aplicar el art. 76.1.d) C.P . que establece el máximo de cumplimiento en cuarenta años de prisión, abstendiéndose los recurrentes de formular alegación impugnativa alguna en relación con los restantes delitos por los que fueron condenados.

El primer motivo casacional, articulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba por no haberse incluido en la declaración de Hechos Probados que la finalidad de la acción de los acusados no era otra que la causación de daños en la estación de Chamartín. Para ello habían dispuesto que el explosivo estallara cuarenta y cinco minutos más tarde de su llegada a la estación final. Además de ello, habían establecido varias formas de aviso tanto a los viajeros, como a los medios de comunicación y demás.

Como documentos que acreditarían el error de hecho -omisivo- que se alega, los recurrentes señalan los siguientes: 1.- Folio 2 y 3 de las actuaciones "(....) se ha procedido a la detención de Luis Enrique (....) que portaba los siguientes efectos en el momento de su detención: (.....). "Una tira en papel recortada escrito seguramente a ordenador con diversos teléfonos de Radio Taxis, la DYA, RENFE, Radio Euskadi y Euskadi Irratia, que continúa con un recorrido cronológico que comienza a las 6'30 en Andoain y termina a las 14'15 en Hernani devolviendo el coche. (....). "Una mochila negra y gris conteniendo un discman que lleva acoplados dos altavoces y un reloj temporizador; los altavoces conectados (....)". 2.- Folio 67 y 68 de las actuaciones "(....) se ha procedido a la detención (....) Vicente (.....) en el momento de su detención portaba los siguientes efectos: (....). "Una hoja de una libreta con anotaciones de los números de Radio Taxi, Dya, Renfe, Auskadi Irratia, Información y Centralita; (....)". 3.- Folio 83 de las actuaciones, "Traducción del documento incautado a Luis Enrique Coger el discman. 13'00 Llamada".

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

El error de hecho en la valoración de la prueba como motivo de casación ha sido incluido en la L.E.Cr. por el legislador de 1.933 como una especial excepción al principio de que solamente el Tribunal ante el que se ha practicado la prueba -inmediación-, que ha visto y oído lo que ningún otro órgano jurisdiccional tendrá ocasión de ver y escuchar, que puede, incluso, valorar los silencios, gestos y actitudes de acusados y testigos para formar su convicción sobre los hechos; sólo ese Tribunal está en condiciones de hacer una declaración de Hechos Probados precisamente porque es el único que ha estado en contacto directo e inmediato con la práctica de las pruebas que sostienen el relato histórico de la sentencia.

Pero en ocasiones, la prueba que acredita el hecho no precisa de esas circunstancias de inmediación, sino que se fundamenta en elementos que pueden ser valorados por el órgano juzgador o por otro distinto en las mismas condiciones. Eso ocurre cuando la prueba la constituye un documento con valor acreditativo propio, con autarquía probatoria del hecho de que se trate, lo que ha sido denominado "literosuficiencia". En tales casos, y sólo en tales casos podrá ser revisada la valoración de la prueba efectuada en la instancia por otro Tribunal, porque el documento literosuficiente no necesita de ningún otro elemento complementario para probar el hecho, sino que lo demuestra con su propio contenido, aséptico y objetivo, independientemente de los ojos que lo examinen y lo analicen. Justamente ahí radica la excepción que contempla el artículo 849,2º citado y justamente por ello la Ley exige de manera inexcusable un documento con las señaladas características "que demuestren la equivocación del juzgador".

Los documentos a que se refiere el art. 849.2º L.E.Cr ., son representaciones gráficas de pensamientos, ideas, actos o hechos acaecidos, conductas o sucesos, generalmente por escrito, aunque también deben admitirse como tales los disquetes, vídeos, películas, con un criterio modenro de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, con el mencionado contenido.

Pues bien, con arreglo a esa exigencia, deben excluirse desde luego como "documentos" susceptibles de acreditar la equivocación del juzgador de instancia, la "mochila negra y gris y el discman que lleva acoplados dos altavoces y un reloj temporizador ....", que son meros y simples aparatos u objetos, entre los que no se encuentra ninguna cinta de audio, que tampoco se relaciona entre los efectos intervenidos por la policía al acusado Arruarte, según consta en el atestado. Y son mencionados en la sentencia (pág. 6).

Tan esencial como el requisito anterior, es que el documento demuestre por su solo y objetivo contenido, y de manera irrefutable, incontrovertible, definitiva e indubitada el error que se achaca al Tribunal, que es lo que se viene denominando como "literosuficiencia" o "autarquía acreditativa", sin necesidad de acudir a otras pruebas para complementar el sentido probatorio de aquél. Y, en el supuesto examinado, tampoco se dan estos requisitos, como lo evidencia sin necesidad de más explicaciones, que el propio motivo tiene que cohonestar los sedicentes documentos que indica y ponerlos "en relación con la declaración policial de Luis Enrique que obra a los folios 243 y ss., y de Vicente y que constan a los folios 303 y 22.". Así se pone claramente de manifiesto la ausencia total de literosuficiencia de los documentos alegados, deficiencia que resalta por sí misma al verificar el contenido de aquéllos, que no indican sino lo que dicen textualmente: las anotaciones de teléfonos en un papel, que la Sala no desconoce ni omite (folio 7 de la sentencia), que nada demuestra, y un fragmento de las anotaciones de Luis Enrique sobre el "recorrido cronológico que comienza a las 6'30 en Andoain y termina a las 14'15 en Hernani devolviendo el coche", en el que figura "13'00 llamada", expresión que admite una pluralidad de posibilidades, todas ellas especulativas, una de las cuales (pero sólo una, y también conjetural) es que se refiriera a una llamada de alerta sobre la colocación del explosivo en el tren, si bien esa hipótesis se desvirtúa por dos razones: si, como insisten los recurrentes, el propósito era causar destrozos en la estación ferroviaria de Chamartín de Madrid a las 15'55 horas, carece de sentido que el aviso se diera a las 13'00, lo que hubiera determinado la inmediata detención del tren y su inspección, a muchos kilómetros y mucho tiempo antes de la proyectada explosión, con lo que se hubiera frustrado el objetivo de los autores por su propia actuación; y, en segundo lugar, porque el coacusado Vicente declaró -según pone de relieve el mismo motivo- que ".... era el declarante el que iba a llamar a radio Euskadi, Renfe y Dya, a las quince horas y diez minutos del día 24 de diciembre para comunicar la colocación e inminente explosión de los artefactos en nombre de ETA".

Con todo, el error que se denuncia carecería de relevancia para modificar el fallo de la sentencia al resultar -de existir- causalmente irrelevante con los pronunciamientos que allí se establecen.

El recurso vincula el motivo de error de hecho con el segundo reproche casacional en el que se alega infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 572.1.1 C.P ., cuando el precepto aplicable a los hechos probados sería el art. 346 C.P . que tipifica el delito de estragos, en el que se integra la actuación de los acusados, reiterando que éstos "tenían la intención de causar grandes destrozos en la estación de tren de Chamartín [y que] su objetivo no era la causación de daños personales, aún cuando pusieran en peligro la vida de las personas, como lo "evidencia" .... tanto los sistemas de aviso, como la hora a la que se pretendía que estallara el explosivo .....".

El tipo delictivo de estragos contemplado en el art. 346 C.P . se nuclea en torno a dos condiciones: la utilización de medios de gran poder destructivo capaces de causar la destrucción de determinadas instalaciones o los específicos efectos que se expresan en el precepto, y -como novedad del tipo vigente-, la creación de un peligro para la vida o integridad de las personas, que debe encontrarse ínsito en la acción ("comportaren necesariamente", especifica el precepto). Se trata, pues, de un tipo mixto de resultado (daños materiales) y de peligro (de la vida o integridad), generado éste, precisamente, por la acción destructiva, siendo necesario que el riesgo de muerte o lesiones para las personas esté abarcado por el delito del autor, al menos a título eventual. Por lo demás, es claro que este delito admite formas imperfetas de ejecución, como la tentativa, acabada o inacabada.

El número 3º del precepto establece que en el caso de que el riesgo mencionado se realice de manera que junto a la destrucción del objetivo, la acción típica produzca un resultado efectivo de lesión o muerte de las personas, estos resultados serán sancionados separadamente con la pena propia del delito que constituyen tales resultados contra la vida o integridad de las personas, es decir, creándose por voluntad del legislador una situación de concurso real de delitos.

Pues bien, el motivo casacional sostiene que la intención de los acusados era la de causar grandes destrozos en la estación de ferrocarril de Chamartín, pero no daños personales, aún cuando se acepta que pusieron en peligro la vida de las personas, por lo que los hechos debieron ser calificados como delito de estragos en grado de tentativa porque, al no darse el supuesto del inciso segundo, esto es, al no concretarse el peligro para las personas por no haberse producido la explosión que hubiera originado la destrucción material de la estación y las muertes o lesiones de las víctimas, no cabe calificar los hechos como tentativa de homicidio terrorista.

Pero la censura no puede prosperar. En primer lugar, el Tribunal de instancia no aplica el mentado inciso segundo, porque, como es de ver, no sanciona separadamente el intento de estragos y el intentado delito de homicidio, sino que califica los hechos únicamente como constitutivos de este último. Y debemos ya afirmar que la subsunción, integrando la actuación de los acusados en el art. 572.1.1 C.P . como delito intentado, es jurídicamente correcta.

Y ello es así desde el momento en que el escenario que nos muestra el Hecho Probado, no es la colocación por los acusados de una poderosa carga de explosivo de gran poder destructor en la estación para que ésta fuera devastada a las 15,55 horas del 24 de diciembre, 45 minutos después de que el tren Irún-Madrid, hubiera llegado a la estación de su destino. La acción de los acusados, fuera con aquel propósito o con otro, consistió en esconder en un tren repleto de pasajeros una gran cantidad de alto explosivo, mucho tiempo antes al previsto para su explosión y a mucha distancia de la estación que aquéllos tenían la intención de volar. Quieresé decir que durante varias horas (desde las 08'30 hasta las 15'12, hora prevista de llegada, contando con que ésta se hubiera producido con puntualidad), y durante muchos kilómetros, las 184 personas que viajaban en el tren estuvieron sometidos a un peligro gravísimo, actual, real para sus vidas por la acción consciente y voluntaria de los acusados ante la posible y probable deflagración de la materia explosiva que hubiera podido producirse fácilmente por multitud de causas en cualquier momento de tan largo recorrido y duración. Así resulta de los dictámenes periciales recogidos en la sentencia impugnada, que afirmaron que la explosión podía haberse producido no sólo por la finalización de la temporización sino, al ser unos sistemas muy sensibles, al recibir un golpe fortuito como el producido al colocar otra maleta encima, con el propio movimiento del tren ("traqueteo", según dijeron) e incluso con el aparato eléctrico de una tormenta (aclararon que ese día la había) pues se trata de un circuito eléctrico modificado. Y ninguna duda cabe que tal eventualidad debió haber sido prevista por los autores del hecho, por lo que, representándose la probabilidad del resultado y asumiendo éste sin abdicar de la acción que lo produciría, es palmario que nos encontramos ante una acción constitutiva de delito de homicidio con dolo eventual, en grado de tentativa.

Es por ello por lo que decíamos que en ese marco fáctico, la alegación -supuesta y no probada- de que los autores del hecho iban a da aviso de alerta sobre la existencia del explosivo en el interior de la maleta, carece de importancia si tenemos en cuenta que dicha llamada de aviso se iba a realizar a las 15'10 horas, es decir, dos minutos antes de la llegada del tren a la estación, y después de que la posible y probable explosión de la carga colocada en el tren, con sus fatales resultados se hubiera cernido sobre los ocupantes de aquél durante más de seis horas y media a lo largo de todo el trayecto San Sebastián-Madrid como consecuencia de la acción consciente y voluntariamente realizada por los acusados actuando en comando de manera conjunta, aunque sólo uno de ellos fuera quien depositara la maleta con los explosivos en el tren, con lo que, por otra parte, se confirma que esta acción criminal adquiere autonomía propia como conducta delictiva con independencia de cuáles fueran los definitivos propóstios de aquéllos.

Es esta actividad la que integra el delito por el que los acusados han sido condenados, que tipifica el art. 572.1.1 en relación con el 16.1 C.P ., y ello con independencia de lo que hubiera podido haber sucedido después de la llegada del tren a Chamartín. Porque aquí lo que prevalece es lo que realmente acaeció: la colocación de una gran cantidad de dinamita en un tren por personas pertenecientes y miembros activos de una organización terrorista como es ETA, que por las circunstancias concurrentes pudo explosionar en cualquier momento y causar la muerte de cuantas personas viajaban, aun cuando ese resultado, previsible, previsto y aceptado, no fuera directamente querido por los autores del hecho.

A este respecto, conviene recordar la incesante doctrina de esta Sala plasmada en numerosos precedentes jurisprudenciales según la cual, el elemento subjetivo del delito de homicidio no es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 ).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse también, entre otras muchas SS.T.S. de 1 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005). Al margen de lo hasta aquí expuesto, no debemos omitir otra consideración que estimamos relevante: la concreta acción criminal efectuada en el tren es bien diferente de la que se proyectaba ejecutar en la estación de Chamartín; también serían bien distintos los previsibles resultados causados por la primera, como los proyectados por la segunda, apreciándose la misma diferencia en cuanto a las víctimas, dado que en la primera lo habrían sido los pasajeros del tren, distintos de las personas que hubieran fallecido de haberse producido la explosión pretendida en la estación, por cuanto, según el "factum" y los propios recurrentes, ésta habría tenido lugar casi una hora después de que los pasajeros hubieran abandonado el tren, por lo que las eventuales víctimas de la deflagración de la bomba lo hubieran sido otros pasajeros o/y las personas que en ese momento se encontraran en el radio de acción del estallido.

Ello quiere decir que, en realidad, no hubiera existido inconveniente alguno en calificar los hechos como constitutivos de un concurso real de delitos: el múltiple homicidio intentado, como resuelve la sentencia, y el delito, también intentado, de estragos.

Por las consideraciones que se exponen, el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero del recurso se formula al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, y en concreto por indebida aplicación de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica de mismo carácter. En el presente caso debido a la aplicación indebida del art. 76.1.d del C.P . en relación con la vulneración del art. 9.3 de la C.E . (legalidad y seguridad jurídica) y artículo 17.1 del mismo texto constitucional. La censura se centra en la decisión del Tribunal de instancia de fijar en cuarenta años de prisión el tiempo máximo del cumplimiento de las penas impuestas.

La sentencia establece que "conforme a la letra d) del número 1 del art. 76 C.P ., se fija el límite máximo de cumplimiento en 40 años de prisión, al estar el homicidio terrorista consumado castigado con pena superior a 20 años".

El recurrente, por su parte, sostiene que la sentencia incurre en "error iuris" porque el tiempo máximo de cumplimiento no debe ser establecido atendiendo al delito de homicidio consumado, sino al de homicidio intentado que es el que calificó la Sala sentenciadora, cuya pena en ningún caso sería superior a los veinte años de prisión.

El precepto aplicado establece que el límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable será "de 40 años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo ..... y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años".

El delito de homicido terrorista está comprendido en la Sección Segunda del Capítulo V del Título XXII del Libro II del Código, cuyo art. 572.1.1 no contempla la forma imperfecta de ejecución como un valor autónomo independiente del delito consumado que tipifica, de suerte que la redacción del art. 76.1.d) C.P ., al incluir el término "delitos" sin ninguna otra precisión o especificación se está refiriendo al concepto legal de delito que se expresa en el art. 10 del Código , en cuya definición no se hacen distingos sobre las formas imperfectas de ejecución o de participación.

De hecho, la cuestión es la misma que se presentó a la hora de interpretar la expresión "pena máxima señalada al delito" del art. 131 C.P . al establecer los plazos de prescripción de las diferentes figuras delictivas tipificadas en el Código. Pues bien, la polémica suscitada al respecto sobre si el marco de referencia debía ser la pena máxima establecida para el delito consumado, o, por el contrario, la señalaba al delito atendiendo al grado de ejecución alcanzado o a las formas de participación, quedó zanjada por el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 29 de abril de 1.997, en el que se abordó si había de partirse de la pena en abstracto fijada para el delito de que se trate, o de la pena en concreto resultante de la aplicación de las normas sobre grados de participación y ejecución, resolviéndose el debate de acuerdo con la primera tesis. La consecuencia de dicha resolución se plasmó, entre otras, en la STS de 12 de abril de 1.997 que, si bien anterior al Pleno citado, fue el criterio sustentado en la misma el que prosperó en la Junta General, y en la que se dejaba sentado que "tenemos que afirmar que cuando la ley habla de delitos graves entiende por tales aquellos a los que se señala una pena superior a tres años sin tomar en consideración si el delito se ha cometido en grado de tentativa o consumado, con lo que podemos afirmar que si por aplicación de una eximente incompleta debemos bajar la pena a una franja inferior a tres años no por eso el delito pierde la consideración de grave. En resumen la gravedad se determina por la pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la estimación de formas imperfectas de ejecución o los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal....."

La aplicación del art. 76.1.d) C.P . resulta, pues, ajustada a derecho y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

III.