STS 657/2007, 21 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Dos Hermanas, instruyó Sumario nº 1/04 contra Raúl, por delito de tentativa de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha veintiséis de mayo de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Entre las 6,15 y las 6,30 horas del día 22 de enero de 2004, llegó de su trabajo nocturno como conductor para la empresa Lipassam, a su domicilio sito en la calle Islas Baleares nº 54 de Dos Hermanas, el procesado Raúl, mayor de edad, el cual tras abrir la puerta al perro, desconectar la corriente eléctrica de la casa y coger del cuarto de baño que había en la planta baja de la vivienda un albornoz, y de la cocina un bote que contenía alcohol subió, vestido con el uniforme de la empresa llevando unos guantes de piel que no cubrían los dedos, una bufanda y un gorro, al dormitorio donde se encontraba acostada Verónica

, con quien llevaba unos 10 años conviviendo y con la que tenía dos hijos en común y después de cerrar la puerta de la habitación y echar el pestillo de la misma, se echó sobre la cama al lado de su compañera para instantes después, tras preguntarle la misma qué pasaba y por qué no había luz, y responderle él, "tranquila, que no te va a pasar nada", se sentó sobre el abdomen de ella con una pierna a cada lado poniéndole sobre la cara el citado albornoz empapado con alcohol con el que le presionaba con ánimo de acabar con su vida, impidiendo que la mujer pudiera respirar, la cual forcejeando consiguió quitar dicha prenda de su cara y el procesado, a continuación, y en la misma posición sobre ella, le medió una mano en la boca, hasta el punto que dos de los dedos le llegaban casi a la garganta a Verónica y con la otra mayo y nuevamente con intención de matarla y para que no pudiera respirar le tapó los orificios de la nariz mientras que nuevamente la señora para evitar el ataque le arañaba en la cara al acusado.- Al propinarle un fuerte empujón Verónica consiguió zafarse y quitarse de encima al procesado quien le daba puñetazos en la espalda y en la barriga y cuando ella para defenderse intentaba llegar hasta la mesilla de noche para coger la radio- despertador y darle con dicho aparato, cayó al suelo donde la Sra. Verónica cogió una bota con la que golpeó a Raúl en la cabeza, tras lo cual el mismo la sentó en la cama, momento en que a la perjudicada, que no podía respirar, le entró un golpe de tos muy fuerte, hasta que finalmente vomitó, empezando a llorar y abriendo el teléfono móvil le preguntó ¿ Raúl, qué estás haciendo?, y el mismo como respuesta le cogió en la garganta con una mano, sin que se haya probado que lo hiciera con la fuerza suficiente como para impedirle respirar y estando así cogida le decía "ahora siendo lo que sienten los hombres cuando matan a sus mujeres", así como que "no se si matarte o no matarte, porque tenía pensado matarme yo con hachís y veneno de ratas", metiéndose el procesado una de sus manos en un bolsillo, lo que aumentó el miedo de la víctima al desconocer lo que pudiera llevar en él y dado los hechos que hasta ese momento había ejecutado, por lo que Verónica para poner fin al ataque a su integridad y a su vida que estaba sufriendo intentó tranquilizarlo, hablando con él y enseñándole la pantalla del teléfono móvil que tenía la imagen de los tres hijos menores, diciéndole que pensara en ellos, y manifestándole que volvería con él, que bajaría y haría el café y pidiéndole a él que conectase la luz, consiguiendo la misma que el procesado bajase y enchufase la corriente eléctrica.- A continuación, mientras el acusado Raúl ya había bajado Verónica se dirigió al dormitorio de su hijo de 12 años despertándolo y diciéndole que no se moviera de su lado, poniéndose ella un chandal y el niño otro y bajando ambos; al oír al perro le preguntó al procesado, quien en el salón donde estaba viendo la tele, el cual le dijo que estaba en la calle y le abriera la puerta, siendo esta la oportunidad que vio la señora para salir corriendo y huir de la casa dirigiéndose a la de su hermana que estaba próxima, donde finalmente encontró cobijo y con la que se dirigió a ser asistida médicamente y a interponer una denuncia.- Como consecuencia de estos hechos Verónica fue asistida ese mismo día sobre las 8,05 horas de lesiones consistentes en contusión en labio inferior, y heridas escoriativas en torno a la boca, herida escoriativa en 2º dedo de la mano izquierda, enrojecimiento en la parte anterior del cuello; emitiendo el Sr. Médico Forense informe de sanidad dos días después, tras reconocer a la lesionada y apreciándole lesiones consistentes en erosión lineal de 1 cm. en labio superior, erosión en labio inferior derecho de 2 cm., erosión en escápula derecha de 3 cm. y en la izquierda de 5 cm. hematoma derecho oval de 3 cm. y hematoma en brazo derecho de 1 cm. oval, lesiones de las que curó a los 5 días sin impedimento y sin secuelas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Raúl como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de circunstancia mixta agravante de parentesco, a las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.- Asimismo le condenamos a la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y le imponemos la prohibición de acercarse a Verónica, a su domicilio a comunicarse con ella por cualquier modo por plazo de 5 años.- El acusado indemnizará a Verónica en 6.236,40 euros, cantidad que devengará legal incrementado establecido.- Le condenamos, finalmente, al pago de las costas del juicio, incluidas las causadas por la acusación particular.- Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, siempre que no se le haya abonado ya en otra.- Reclame del Juzgado Instructor la pieza e responsabilidades pecuniarias concluida conforme a derecho".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Raúl, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J . y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24 C.E .). SEGUNDO.-Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138 y 16.1 del Código Penal. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 16.2 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 7 de junio de 2007.

Se formaliza el motivo inicial por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ), por cuanto la Audiencia desatendió la propuesta de la defensa de la documental consistente en dirigir sendos oficios a Vodafone al objeto de que cumplimentase una doble relación de llamadas, desde el teléfono de la víctima y del de un tercero relacionado con ésta (llamado Bartolomé ). Realizada la correspondiente protesta, arguye el recurrente la importancia de esta prueba por cuanto serviría para poner en entredicho la declaración de la perjudicada y avalar de esta forma la versión de los hechos dada por el acusado.

El motivo debe ser desestimado.

Con independencia de la discutible pertinencia del medio probatorio propuesto, que no incide en el núcleo esencial de los hechos objeto de la acusación y subsumidos en la calificación, lo cierto es que su relevancia es inane si tenemos en cuenta que el propio Tribunal, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no desconoce la mala situación matrimonial de la pareja (ver la relación de indicios incorporados al fundamento de derecho primero de la sentencia) y ello determina su escasa o nula influencia sobre la credibilidad de los testimonios valorados por el Tribunal y las corroboraciones objetivas de los mismos. Por otra parte, este dato probatorio no modificaría la calificación de los hechos ni serviría de sustento para la apreciación de una circunstancia atenuante.

A continuación, se invoca el art. 5.4 LOPJ para denunciar la violación del art. 24.2 CE en su manifestación relativa a la presunción de inocencia. En realidad el recurrente endereza su contenido a poner en cuestión la valoración hecha por la Audiencia de las pruebas practicadas o incorporadas al acto del juicio oral, subrayando especialmente la existencia de determinadas contradicciones como puede ser la levedad de las lesiones en relación con la gravedad del delito calificado o la impregnación de alcohol del albornoz, cuando lo cierto es que en la analítica posterior no se detectó su presencia en la prenda referida, o todo lo relacionado con la relación de la víctima con " Bartolomé " y la importancia que ello tuvo en el devenir de los acontecimientos.

También este motivo debe ser desestimado.

Puesto que en el acto del juicio oral se han desarrollado actos legítimos de prueba bajo el imperio de los principios que lo rigen, la cuestión desde esta perspectiva casacional no puede ser otra que verificar la solidez, conforme a la lógica y las reglas de experiencia, de la aptitud incriminatoria de las pruebas manejadas por el Tribunal, lo que incluye evidentemente su contraste con las alegaciones y pruebas de descargo aportadas por la defensa, de forma que superada esta aptitud nuestra conclusión no puede ser otra que la ya anunciada.

La declaración de la víctima, que constituye el núcleo esencial de la prueba de cargo, ha sido filtrada por la Sala de instancia a través de las pautas o parámetros consolidados para sentar su propia consistencia, cuales son su credibilidad por ausencia de motivos serios que puedan contaminarla, o la existencia de datos probatorios que la corroboran, asentando su verosimilitud, o su propia persistencia en el tiempo como expresión de coherencia, de forma que superados estos parámetros, lo que no significa sin más la aceptación automática de la versión inculpatoria, el Tribunal debe contrastar efectivamente los datos probatorios incorporados a la causa, de cargo y de descargo. Así, las contradicciones señaladas carecen de mayor relevancia si tenemos en cuenta que es un dato de la experiencia que un intento de homicidio puede ocasionar lesiones leves o incluso la ausencia de las mismas, de la misma forma que el alcohol se evapora hasta el extremo que pueden desaparecer sus vestigios con el paso del tiempo. Por otra parte, la versión de descargo consistente en la existencia de un forcejeo previo o incluso de una primera agresión de la víctima al acusado, ello motivado por la relación de aquélla con un tercero, carece desde luego de fuerza convictiva suficiente para oponerse a la de la testigo principal, que se sustenta en datos corroboradores inequívocos, como son las lesiones constatadas o la versión directa de otros testigos que percibieron inmediatamente las consecuencias de la situación precedente. De todo ello se ocupa la sentencia recurrida suficientemente en el fundamento de derecho tercero que repasa los filtros señalados más arriba y a su luz analiza el testimonio de la víctima y las demás pruebas testificales y periciales, como es la exploración de la víctima después de los sucesos.

Los dos motivos restantes se encauzan ex artículo 849.1 LECRIM y deben ser tratados conjuntamente, pues se refieren a la calificación de los hechos, denunciando la indebida aplicación del art. 138 en relación con el 16.1 y la inaplicación del 16.2, ambos CP. En primer lugar, el recurrente se opone a la aplicación del precepto sustantivo citado en primer lugar en la medida que sostiene la falta de intención de matar, desgranando para ello una serie de argumentos, singularmente los que se refieren a la levedad de las lesiones y a la forma de finalizar los acontecimientos. En segundo lugar, enlazando con el anterior motivo, sostiene, con cita de jurisprudencia de esta Sala ( a la que se refiere el Ministerio Fiscal para poner de relieve que no son casos coincidentes), que en todo caso se trataría de un supuesto de desistimiento voluntario. El Ministerio Fiscal apoya parcialmente el motivo entendiendo que no estamos en presencia de una tentativa acabada, sino inacabada, porque "el acusado no realizó todos los actos precisos para producir la muerte...", refiriéndose después a la insuficiencia del tiempo "que tuvo a la acusada (sic) bajo falta de oxígeno...para haber causado heridas o lesiones de carácter mortal", mientras que "la acción del tercer intento fue insuficiente" .

Ambos motivos deben ser desestimados.

En cuanto a la intención de matar, los argumentos esgrimidos por el recurrente carecen de la necesaria consistencia por cuanto ya hemos señalado más arriba que la gravedad o levedad de las lesiones es compatible con aquélla, incluso con su inexistencia. Lo decisivo es la presencia de un conjunto de datos que permitan alcanzar racionalmente dicha conclusión, lo que en el presente caso sucede, y basta para ello la lectura de los hechos probados, especialmente su primera secuencia, que han pasado ya como intangibles después de desestimar los dos primeros motivos.

A continuación, se suscita la cuestión de si los hechos deben ser considerados globalmente, es decir, en unidad de acto, sin atender a las secuencias en que pueden descomponerse objetivamente, como pretende el recurrente, pues ello significaría que finalmente el resultado no llega a producirse porque aquél voluntariamente desiste de continuar la acción emprendida. Efectivamente, cuando ya ha concurrido la tentativa acabada y el autor desiste de continuar a sabiendas de que si lo hiciese el resultado puede aún producirse, la solución puede consistir en considerar el suceso como una unidad vital (teoría de la consideración total) o no hacerlo así individualizando los segmentos vitales que integran el mismo con cierta autonomía (teoría de la consideración individualizada). La primera propuesta llevaría a soluciones donde el desistimiento alcanzaría un grado tal de amplitud que no es asumible desde el punto de vista del reproche de la conducta del sujeto, como sucede en el presente caso, y por ello la corriente predominante es la aceptación de la individualización.

Existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación (debe incluirse el dolo eventual), y podemos hablar de acabada o inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor (acabada) o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca. Siendo ello así, objetivamente la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional, es decir, no depende sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad.

En el presente caso, nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada. En efecto, si consideramos la primera secuencia de los hechos, que abarca desde el momento en que el acusado accede a la vivienda hasta que la víctima le golpea en la cabeza con un bota, es evidente que el plan trazado por aquél se desarrolla puntualmente (salida del perro, provisión del albornoz y el alcohol, acceso al dormitorio cerrando la puerta del mismo...), constando en el factum que "...se sentó sobre el abdomen de ella con una pierna a cada lado poniéndole sobre la cara el citado albornoz empapado con alcohol con el que le presionaba con ánimo de acabar con su vida, impidiendo que la mujer pudiera respirar, la cual forcejeando consiguió quitar dicha prenda de su cara y el procesado, a continuación, y en la misma posición sobre ella le metió una mano en la boca, hasta el punto que dos de los dedos le llegaban casi a la garganta a Verónica y con la otra mano, y nuevamente con intención de matarla y para que no pudiera respirar, le tapó los orificios de la nariz, mientras que nuevamente la señora, para evitar el ataque le arañaba en la cara al acusado. Al propinarle un fuerte empujón Verónica consiguió zafarse y quitarse de encima al procesado, quien le daba puñetazos en la espalda y en la barriga y cuando ella, para defenderse intentaba llegar hasta la mesilla de noche para coger la radio-despertador y darle con dicho aparato, cayó al suelo donde la Sra. Verónica cogió una bota con la que golpeó a Raúl en la cabeza, tras lo cual el mismo la sentó en la cama, momento en que a la perjudicada, que no podía respirar, le entró un golpe de tos muy fuerte, hasta que finalmente vomitó, empezando a llorar y abriendo el teléfono móvil le pregunto...". Por lo tanto no existe desistimiento voluntario alguno sino ejecución del plan que objetivamente debía producir el resultado y éste no tiene lugar únicamente por la reacción de la víctima, de forma que no se trata de la insuficiencia de los medios empleados sino de la resistencia de aquélla. Cuestión distinta es que durante la segunda secuencia el acusado no ejerciese con suficiente fuerza la presión sobre la garganta de la víctima, pero ello no impide considerar como acabada la tentativa en relación con los hechos acotados anteriormente. Por todo ello, la calificación de la Audiencia es correcta.

Las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente ex artículo 901.2 LECRIM .

III.