STS 78/2005, 28 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona instruyó Sumario núm. 7/2002 por delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas contra Jose Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 19 de febrero de 2000 dictó Sentencia núm. 183 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se considera probado que sobre las 10.30 horas del día 25 de enero de 2002 Jose Manuel mayor de edad y ejecutoriamente condenado por diversos delitos y del que existen sospechas pudiera conocer que a aquella hora iba a efectuarse un reintegro importante de efectivo, entró en la Sucursal de la Caixa Layetana sita en la calle Torre d´en Damians de Barcelona, justo en el momento en que Carlos , y a Germán , que acababan de realizar una operación de cobro de la cantidad de 60.000 euros y que iban acompañados de Oscar y de Jose Pablo , se disponían a salir de la misma y esgrimiendo una pistola con la que apuntó a Oscar les espetó "dadme la pasta" ante lo que éste le entregó la cartera que portaba (que no contenía la cantidad citada sino otros efectos).

Sin solución de continuidad Carlos se abalanzó contra el procesado para intentar neutralizarle enzarzándose ambos en un forcejeo en el curso del cual Jose Manuel disparó la pistola que portaba alcanzando el tiro la pierna izquierda del Sr. Carlos causándole una herida con orificio de entrada en tercio superior de cara lateral externa y salida en tercio medio de cara posterior que curó en quince días, de los que cuatro fueron de hospitalización con tratamiento médico consistente en vat.(sic) curas tópicas, antiobioticos y antinflamatorios, dejando como secuela dos cicatrices circulares de un céntímetro de diámetro en la pierna izquierda. A continuación el procesado que había sido empujado hacia la puerta de salida, logró introducir el brazo con la pistola que continuaba esgrimiendo disparó otro tiro contra Carlos que se encontraba caído en el suelo cuya bala pasó rozando su cabeza incrustándose en la pared, huyendo finalmente.

Jose Manuel fue detenido el día 5 de abril de 2002 en Villalba (Madrid) cuando abandonaba el domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 en la que tras practicarse un registro judicialmente acordado se halló entre otros efectos, una pistola Astra, calibre 9 por 17 mm. con número de fabricación borrado en su corredera y armazón pero no así en la parte interior de la corredera en la que consta el núm. NUM003 , con correcto funcionamiento y con el cargador alimentado con seis cartuchos con la inscripción "Aguila" 380 auto, además de siete cartuchos de la misma marca. Dicha pistola que el procesado poseía sin tener licencia de armas, fue con la que efectuó los disparos contra el Sr. Carlos .

No consta fehacientemente que el procesado sea un toxicómano de larga evolución ni que cometiera los hechos para subvenir a su adicción."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma, sin circunstancias, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante durante el tiempo de la condena, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, sin circunstancias, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de arma corta con número de corredera borrado a la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar las costas procesales.

El procesado satisfará a Oscar la cantidad resultante de peritar en ejecución de sentencia el valor de la cartera y efectos de la cartera de mano que le arrebató.

Dese a la pistola intervenida el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al procesado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del procesado Jose Manuel que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por la representación legal del procesado Jose Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo:

1. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal, y, en concreto, por entender vulnerados los arts. 237 y 242. 1º y 2º , 16 y 62 del C. penal. 2º.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley penal, y, en concreto, por aplicación indebida de los arts. 138, 16 y 62 del C.penal. 3º.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal, y, en concreto, por aplicación indebida del art. 564. 1º del C. penal. 4º.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal, y, en concreto, por inaplicación de los arts. 21.1 en relación con el art. 20.2 o en su caso de forma subsidiaria la genérica del art. 21.2 del C. Penal. Segundo motivo:

1. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim, designándose como documento que demuestra la equivocación del juzgador, la secuencia fotográfica de la vídeo filmación de la cámara de vigilancia, que estaba instalada en la sucursal bancaria de autos, obrante en el Rollo al folio núm. 7.

2. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim., designándose como documento que demuestra la equivocación del juzgador, el acta de la inspección ocular efectuada por la policía científica, adscritos al laboratorio de balística forense, obrante en el Rollo a los folios 34 a 50.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de los motivos que en su caso impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para a Vista se celebró la misma el día 20 de enero de 2005 con la asistencia de la Letrada recurrente Doña Eva Cañada Parellada en defensa de Jose Manuel que informó su recurso y del Ministerio Fiscal que impugnó el mismo informando a la Sala.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección segunda, condenó a Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, en el subtipo agravado de uso de armas, otro delito de homicidio, en grado de tentativa, y finalmente, un delito de tenencia ilícita de arma de fuego, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial se formaliza por citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.

Los dos últimos motivos de casación, han sido formalizados por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como documentos, a estos efectos casacionales, la filmación de la cámara de vigilancia de la entidad bancaria, y el acta de la inspección ocular practicada por la policía científica (secuencia de fotogramas).

Ambos documentos, cuya literosuficiencia es discutible, desde luego no son concluyentes, y en consecuencia los motivos deben ser desestimados. En efecto, ni la filmación citada, ni el reportaje de los fotogramas tomados con la cámara de seguridad, desfiguran los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora de instancia, sino todo lo contrario. En ellos se ve al recurrente entrar en la entidad bancaria, extraer de una bolsa que portaba la pistola con la que después efectuó dos disparos, así como la situación de enfrentamiento con sus víctimas. De manera que no pueden hacerse las conjeturas que sugiere el recurrente acerca de la posición de la víctima, aspecto éste que será analizado más adelante.

Los cuatro primeros motivos, que han sido formalizados por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, requieren, como es bien sabido, el más absoluto respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Por el primer motivo, el recurrente reprocha, con cita de los arts. 237 y 242, 1ª y 2ª, 16 y 62 del Código penal, que el delito de robo violento no ha sido consumado, sino intentado, en consideración a que el acusado no logró apoderarse de los 60.000 euros que eran objeto de sus pretensiones, sino de una cartera con unos papeles, que -en su opinión- no tienen valor alguno.

Dice el "factum" que, ya en la entidad bancaria, el acusado se dirigió a las personas que se citan, que "acababan de realizar una operación de cobro de la cantidad de 60.000 euros y que iban acompañados de Oscar y de Jose Pablo , se disponían a salir de la misma y esgrimiendo una pistola con la que apuntó a Oscar les espetó "dadme la pasta" ante lo que éste le entregó la cartera que portaba (que no contenía la cantidad citada sino otros efectos)".

No estamos aquí en presencia de un caso de tentativa inidónea, por ausencia de objeto, pues ya la STS 630/2004, de 18 de mayo, nos dijo a este respecto, que "en las sentencias de 21.6.1999, 13.3.2000 [STS 379/2000], 2.6.2000, 13.6.2001 [STS 1124/2001] y 5.7.2002 [STS 1250/2002] ... se sostuvo que el nuevo código penal no había despenalizado la tentativa inidónea. Con anterioridad a la reforma de 1995 la Sala también había afirmado la punibilidad de la tentativa inidónea (ver por todas: STS 648/1996 [4.10.1996]). Como es sabido la cuestión se presenta después de la reforma de 1995 y como consecuencia de la introducción de la nueva redacción del art. 16.1 CP, en el que se establece actualmente que la tentativa requiere "actos [de ejecución] que objetivamente deberían producir el resultado". Es claro, sin embargo, que esta nueva redacción no determina quién es el sujeto que debe hacer el juicio sobre la aptitud objetiva del acto para producir el resultado, o mejor dicho, la realización del tipo. En efecto, si dicha aptitud objetiva se establece según el plan del autor, será claro que el error del mismo sobre la posibilidad de consumar el delito con la acción proyectada determinará la impunidad sólo en el caso en el que el autor haya estructurado su plan pretendiendo la consumación mediante los medios que la doctrina designa como irreales o supersticiosos. El criterio del plan del autor es, por otra parte, el más adecuado a la ley vigente, dado que no es posible justificar político-criminalmente la impunidad del agente que exterioriza en la acción una voluntad racional claramente delictiva, que no ha alcanzado la consumación simplemente por el error del autor. La doctrina ha señalado repetidamente este punto de vista cuando pone de manifiesto que, en verdad, toda tentativa es inidónea, pues si fuera idónea hubiera alcanzado la consumación. Dicho con otras palabras toda tentativa en la que la realización del tipo no sea dependiente de la mera imaginación del autor, sino de un plan objetivamente racional, es punible en el derecho vigente".

Ahora bien, en el caso enjuiciado, el plan del autor prevé la comisión real delictiva, y no se materializa más que en una pequeña parte, o cuantía ínfima, si se quiere, pero se lleva unos objetos que tienen valor en el mercado, y que justifican su ánimo de lucro. Como dijo ya nuestra Sentencia de 31 de marzo de 1993, "en realidad, el valor era mínimo pero existía. Otra cosa es que el deseo de los autores fuera el de obtener dinero, como declara el factum, y otra que las cosas obtenidas carecieran para ellos de valor, lo que, como dice el Fiscal, nos llevaría más que a la inexistencia del ánimo de lucro a la inexistencia de objeto, lo que nos llevaría, a su vez, decimos nosotros, a un problema de delito imposible por falta de objeto. Pero es claro que tal especie de tentativa imposible se refiere a la falta absoluta de objeto (sentencias 26 febrero 1981 y 28 noviembre 1990). En el caso de autos tal inexistencia absoluta de objeto no se da por más que sea mínima (furtum parvum)." Una cosa es el móvil del autor, y otra bien distinta el dolo que anima al autor. Aquí, el dolo de enriquecerse existe (ánimo de lucro), y el objeto obtenido tiene un valor, mayor o menor, pero existente, sin perjuicio de que no fuera lo que en realidad quería el autor del delito, sino otra cosa, que fue aceptada por éste como fruto de la depredación, aunque no llevara el dinero dentro, que era lo que perseguía el autor, pero de todos modos, el ánimo de lucro se materializó sobre un objeto, que es de lo que se apropió el ahora recurrente. Sostener lo contrario nos llevaría a resultados absurdos, como entender cometido en grado de tentativa la actuación de quien amenazando a su víctima se apodera de su cartera o billetero, pensando que hay dinero, cuando ésta -sin embargo- se encuentra vacía o con objetos que no tienen valor para él. O los casos de quien cree apoderarse de un reloj de marca valiosa, y en realidad, se apodera de una simulación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo reprocha la consideración del homicidio como tentativa acabada (anterior, frustración), pues a entender del recurrente la acción consistente en los dos disparos, que no impactaron en órganos vitales de la víctima, debe ser constitutiva de un delito de homicidio en grado de tentativa inacabada.

El "factum" relata, a los efectos que enjuiciamos, que "sin solución de continuidad Carlos se abalanzó contra el procesado para intentar neutralizarle enzarzándose ambos en un forcejeo en el curso del cual Jose Manuel disparó la pistola que portaba alcanzando el tiro la pierna izquierda del Sr. Carlos causándole una herida con orificio de entrada en tercio superior de cara lateral externa y salida en tercio medio de cara posterior que curó en quince días, de los que cuatro fueron de hospitalización con tratamiento médico consistente en vat.(sic) curas tópicas, antibióticos y anti-inflamatorios, dejando como secuela dos cicatrices circulares de un centímetro de diámetro en la pierna izquierda. A continuación el procesado que había sido empujado hacia la puerta de salida, logró introducir el brazo con la pistola que continuaba esgrimiendo disparó otro tiro contra Carlos que se encontraba caído en el suelo cuya bala pasó rozando su cabeza incrustándose en la pared, huyendo finalmente".

La Sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1989, ya se posicionó sobre este problema: "no es necesario hacer aquí una prolija cita de los precedentes jurisprudenciales que autorizan a la Sala a rechazar la argumentación del recurrente. En los dos casos que entran aquí en consideración el procesado disparó su arma dirigiéndose a zonas vitales del cuerpo de las personas agredidas. Ello permite inducir que necesariamente se ha representado la probabilidad del resultado mortal. La tesis formulada por el recurrente tiende, al parecer, a cuestionar que el autor haya aceptado o ratificado esta consecuencia que se representó, lo que permitiría excluir el dolo respecto del resultado de muerte. Es cierto que los precedentes jurisprudenciales de esta Sala han considerado que «el dolo eventual no sólo requiere que el autor se haya representado la posibilidad de realizar el tipo de una manera probable, sino que además (se) ha exigido que éste haya aceptado las consecuencias» -SSTS 28-1-86; 4-2-84; 4-3-86, donde se habla de «aprobación de las mismas»; 26-12-87-. Pero la jurisprudencia ha apreciado la aceptación que requiere para el dolo eventual ya cuando el autor obró contando «seriamente con la posibilidad de realización del tipo y asumió sus efectos o cuando obró con indiferencia respecto del resultado que se representó» (STS 26-12-87)".

De modo que el dolo del autor iba dirigido a disparar a su víctima con un arma de fuego en el curso de tal acción, y acto seguido, volver a repetir su disparo, esta vez dirigido a la cabeza de la víctima, sin que llegara a impactarla, rozando sin embargo tal órgano vital en su trayectoria. Cabría poner en duda la intencionalidad del agente en el primer disparo, pero no cabe duda alguna en el segundo, con la víctima en el suelo, y dirigido a su cabeza, llevada a cabo con un arma de fuego, de donde se colige que, tanto el "animus necandi", como el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Por el tercer motivo, el recurrente reprocha la concurrente punición por un delito de tenencia ilícita de armas, bajo el argumento de que tal acción se encuentra ya absorbida por el delito de robo violento con uso de armas.

Con un brevísimo desarrollo argumental, y con cita de nuestra Sentencia 1077/1995, de 27 de octubre, que no es aplicable, en tanto que trata de un desarrollo comisivo compartido, en lo que se refiere al arma de fuego, para llegar a señalar que no pudo determinarse el grado de disponibilidad ni su uso, es claro que el motivo carece de cualquier fundamento, por lo que debe ser desestimado. El delito de robo con armas o instrumentos peligrosos, no requiere necesariamente la utilización de una pistola, penalizándose, en consecuencia, su ilícita tenencia aparte. Estamos en presencia de un concurso real.

Finalmente, el cuarto motivo, en tanto que postula la eximente incompleta o la atenuante de drogadicción, no puede prosperar por entrar en colisión con los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, en tanto ésta dispone que "no consta fehacientemente que el procesado sea un toxicómano de larga evolución ni que cometiera los hechos para subvenir a su adicción."

Por las razones expuestas, debemos desestimar el recurso de casación e imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.