STS 1476/2000, 26 de Septiembre de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Málaga intruyó Sumario núm. 5/98 contra R.L.D. por delitos de tentativa de homicidio, tenencia ilícita de armas y falsedad documental, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve dictó Sentencia núm. 205/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia se considera probado y así se declara que en la tarde noche del día 16 de noviembre de 1997 el procesado R.L.D., que también utilizaba los nombres de R.K. y M.D., mayor de edad y sin antecedentes penales, salió a cenar con su compañera sentimental D.E.

y otra pareja, formada por A.G.C. y su entonces novio A.D.D., consumiendo posteriormente distintas bebidas alcohólicas en otros tantos establecimientos de esta ciudad, trasladándose más tarde y en horas de la madrugada a la vivienda del procesado, sita en la calle L.C., número 9 de esta Capital, donde residía como inquilino desde el dia 22 de septiembre anterior. Más tarde, por causas no concretadas, se originó una discusión entre ellos, marchándose de la misma D., tras discutir con el procesado, momento en que éste notablemente alterado subió al dormitorio de la vivienda y cogiendo una pistola semiautomática de la marca "MAB" de simple acción con el número de serie 57.855 del calibre 7,65 mm., descendió al salón en donde continuó discutiendo con A. al que requirió junto a su acompañante para que abandonasen la vivienda, originándose entre ambos un fuerte forcejeo, con agresiones mutuas, momento en que ésta se interpuso entre ambos con la intención de mediar, lo que aprovechó el procesado, sin duda alguna por el fuerte castigo que había y estaba recibiendo, para efectuar un disparo a corta distancia, sin que conste a quién iba dirigido, que alcanzó a A.G., penetrando en su cuerpo, por la zona del hipocondrio izquierdo saliendo por la espalda, afectando al polo inferior del brazo y originando un hematoma retroperitoneal y teniendo que ser sometida a intervención querúrgica, estando impedida y obteniendo su sanidad en 90 días, quedándole como secuela 4 cicatrices una de 21 cm. en región medial abdominal como consecuencia de la operación efectuada. La herida indicada representó un grave riesgo para la vida de la lesionada de no haber sido intervenida quirúrgicamente de forma inmediata y urgente.

El arma utilizada quedó encasquillada, con la vaina disparada en su interior, sin que se haya acreditado que el procesado tratara de utilizarla nuevamente.

A raíz de estos hechos, sobre las 4,45 horas del día 16, se personó en el lugar una dotación de la Policía Local compuesta por los Policías Locales núms. 557 y 665 alertada por las llamadas de unos vecinos, localizando a una persona que dijo llamarse R.K. y ser de nacionalidad francesa, quien trató de esquivarles y tratar de esconderse en una vivienda próxima, el cual al ser interrogado sobre las lesiones que presentaba en la cara, sangrando abundantemente, afirmó que había una mujer herida por un disparo en su domicilio y que a él le habían pegado, por lo que los agentes actuantes requirieron el apoyo de otra dotación policial y los servicios de una ambulancia, procediendo a la detención del procesaodo, que fue traslado junto a la herida a un centro sanitario.

Al ser detenido el procesado se le interveno por la Policía Local una bolsa de piel de cuero marrón, que contenía el arma utilizada, que iba provista de un silenciador montado con la finalidad de que al usarse no hiciera ruido alguno, la cual se encuentra en perfecto estado de conservación y funcionamiento, careciendo de la pertinente licencia y guía de pertenencia, así como un pasaporte italiano a nombre de D.M., un carnet de identidad italiano, un carnet de conducir italiano y una tarjeta de la cámara de comercio e industria italiana, todos ellos con igual nombre en los que había insertado su propia fotografía, un permiso de conducir francés a nombre de R.K., diversas tarjetas comerciales, y dos documentos en blanco de certificado de matriculación de coche francés y fotografías de color de carnet internacional de seguro, también en blanco, y otros efectos, llevando consigo, entre sus ropas, un carnet de identidad a nombre de M.M., documentos todos ellos que han resultado ser falsos.

Acto seguido y una vez que fue sacado del domicilio por la Policía Local el Sr.D. y traslados al hospital el procesado y la lesionada, se presentaron en el lugar miembros del Cuerpo Nacional de Policía y en concreto del Grupo de Policía Científica, procediendo sin conocimiento y autorización de la autoridad judicial a efectuar una inspección minuciosa de la vivienda y registro de sus dependencias, interviniéndose distintas armas y munición, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, documentación que resultó ser falsa, material utilizado para la confeccion de documentos falsos y diversos vehículos que habían sido sustraídos a sus legítimos propietarios, así como la documentación falsificada de los mismos.

No consta que la pistola de la marca MAB anteriormente descrita fuera introducida en España por el procesado.

Al ocurrir estos hechos el procesado se encontraba bajo los efectos de una previa ingestión de bebidas alcohólicas que afectó de manera sensible a sus facultades intelectivas y volitivas.

La perjudiciada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS que debemos condenar y condenamos al acusado R.L.D. como autor criminalmente responsable: 1) de un delito de homicidio en grado de tentativa; 2) un delito de tenencia ilícita de armas y 3) de un delito continuado de falsedad documental, ya definidos, concurriendo respecto del primero la circunstancia atenuante de embriaguez, y ninguna en los otros delitos a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el primer delito, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas y DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de 5.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, y al pago de la parte proporcional de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de los objetos y vehículos intervenidos, salvo la de aquellos cuya propiedad está acreditada y cuyos titulares hubieren actuado de buena fe, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente."

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado R.L.D. recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 apartado 4 de la L.O.P.J. denunciando vulneración del art. 24 de la C.E. por quebrantamiento del principio acusatorio y por infracción de Ley del art. 849 de la L.E.Crim. por indebida aplicación de los arts.

138, 16 y 62 del C. Penal. y no aplicación de los arts. 152.1, 1 y 147.1 del C. Penal que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y r esolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del procesado ROG

ER LUCIEN DUPUIS se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, concretamente por quebrantamiento del principio acusatorio consagrado en el art. 24 de la CE, cuya infracción supone también afección del art. 18.2 y 24.2 de la CE.

2. - Amparado este motivo a través del art. 849.1 de la L.E.Crim. entendemos que se han aplicado erróneamente los artículos 138,

16 y 62 del vigente C.Penal, ya que de los hechos considerados como probados por la resolución recurrida se infringe por inaplicación los arts. 152 y 147 del citado C.Penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto consideró innecesaria la celebración de Vista y apoyó su motivo primero por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 19 de septiembre de 2.000 con la asistencia del Letrado recurrente D. P.A.I. que solicitó la estimación de su recurso y del Ministerio Fiscal que se remitió a lo manifestado en su escrito.

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a R.L.D., como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, otro de tenencia ilícita de armas y un delito continuado de falsedad documental, interponiendo frente a la misma el condenado en la instancia dos motivos de contenido casacional que serán analizados a continuación.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se censura a la resolución impugnada la infracción de precepto constitucional, concretamente la afectación del art. 24.2 de nuestra Carta magna, por vulneración del principio acusatorio, en tanto que el Tribunal "a quo" ha condenado por hechos distintos de los contenidos en el escrito de calificación definitiva del Ministerio fiscal, apartándose de esta forma del objeto del proceso. Como desarrollo del mismo, argumenta que el Ministerio fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, sin efectuar cambio alguno en su relación fáctica, interesó que se tuviera por probado que en el domicilio del procesado fueron hallados un conjunto de documentos, reputados falsos, entre los que se encontraban un pasaporte italiano a nombre de D.M., un carnet de identidad italiano y un carnet de conducir italiano, todos ellos con igual nombre, en los que había insertado su propia fotografía, más otra serie de documentos que se citan, que todos ellos resultaron falsos. En cambio, en la Sentencia dictada por la Sala sentenciadora se expresa que tales documentos fueron intervenidos por la policía al procesado, el cual los llevaba en una bolsa, junto al arma utilizada y el silenciador, en el momento de su detención, y por consiguiente no se encontraban en su domicilio. La cuestión tiene en el caso sustancial relevancia, ya que el Tribunal sentenciador declaró nula, sin valor ni efecto alguno, la diligencia de entrada y registro por falta de autorización judicial, aspecto éste que fue introducido en el acto del juicio oral por la defensa, dando consiguientemente la razón en tal particular la Sala "a quo" al ahora recurrente. Consiguientemente declaró nulas las pruebas obtenidas en tal diligencia de entrada y registro que le involucraban en otros delitos de los cuales también acusaba el Ministerio fiscal, y así lo razonó en el segundo de sus fundamentos jurídicos "in fine", cuando señala: "¿sin embargo, como antes se dijo, la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada por la Policía sin reunir los requisitos y exigencias legales, determina la inexistencia del delito de receptación objeto de acusación y de cualquier referencia a efectivos punitivos de las armas, documentos falsos y efectos intervenidos en el interior de la vivienda". Téngase presente que el Ministerio fiscal, en las conclusiones provisionales, que elevó a definitivas sin modificación alguna, determinó que tales elementos falsarios se encontraban "en el domicilio del procesado" y no que los mismos se hallaron en su poder en el momento de la detención. Analizaremos esta cuestión en relación con la debida homegeneidad fáctica del principio acusatorio y su vertiente en tanto puede verse afectado también su derecho constitucional a la defensa.

Antes de seguir adelante, importa decir que el principio acusatorio cuya violación denuncia aquí el recurrente exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997). Esta Sala, por su parte, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» (v. S. 7 diciembre 1996); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» (v. S. 15 julio 1991). «Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa» (v. SS.

8 febrero 1993, 5 febrero 1994 y 14 febrero 1995, entre otras). En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 febrero 1994, es evidente: «a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculp ado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado».

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con base en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión -Sentencias del Tribunal Constitucional 54/1985, de 18 de abril y 17/1989, de 30 de enero-. Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de cuál hecho se le acusa en concreto -Sentencia 44/1983, de 24 de mayo-. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -Sentencias 14/1986, de 12 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero y 30/1989, de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos -Sentencia 170/1990, de 5 de noviembre-. También esta Sala de casación ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás -Sentencias de 4 de noviembre de 1986, 21 de abril de 1987 y 3 de marzo de 1989 - teniendo derecho el acusado a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias -Sentencias de 9 de septiembre de 1987, 8 de mayo de 1989, 25 de mayo de 1990 y 18 de mayo de 1992, 1824/1993, de 14 de julio, 1808/1994, de 17 de octubre, 229/1996, de 14 de marzo, 610/1997, de 5 de mayo, 273/1998, de 28 de febrero, 489/1998, de 2 de abril, 830/1998, de 12 de junio y 1029/1998, de 22 de septiembre, entre otras-.

Es la base fáctica en su configuración objetivo-subjetiva (el hecho por el que se acusa y la participación del acusado) la que viene a identificarse con el propio objeto del proceso penal y que fundamenta una petición con la base plural fáctica y jurídica y la base fáctica constriñe al Tribunal, que no puede introducir un hecho nuevo perjudicial al acusado, que no figurara previamente en el escrito acusatorio -Sentencias 766/1998, de 22 de mayo y 896, de 23 de junio, entre otras-.

Profundizando aún más en la cuestión fáctica que analizamos, la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1999, declaró que el principio acusatorio prohibe condenar por un hecho diferente al acusado (v. S. de 17 de marzo de 1997); es necesario, pues, una identidad sustancial en los hechos imputados y los sentenciados. Y la de 18 de noviembre de 1998, que "son los hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que marcan los límites entre lo prohibido y lo permitido".

Del estudio del caso que ahora analizamos, es evidente que no existe tal identidad de hechos, ya que el Ministerio fiscal acusó al procesado señalando que tales documentos falsarios se encontraron en su domicilio, y en la Sentencia se recoge que los portaba encima, en un bolso, en el momento de la detención. La cuestión es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Ahora bien, en el de bate del juicio oral se introdujo por la defensa la ilicitud de la diligencia de registro domiciliario practicada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en el domicilio del procesado, por violación de los arts. 18 y 24 de la Constitución española. Así lo razona la Sentencia impugnada en el primero de sus fundamentos de derecho, concluyendo que hubo lesión a tales derechos fundamentales por falta de resolución judicial, fuera de los supuestos legalmente permitidos; es más, la Sala sentenciadora, extendió correctamente tal invalidez a los eventuales resultados incriminatorios del registro efectuado como consecuencia de la entrada ilícita, "sin que puedan ser consideradas de cargo, aptas para enervar la presunción constitucional de inocencia, las pruebas que en el juicio oral se limitaron a hacer presentes los resultados de dicha diligencia, ineficacia que también se extiende sobre las pruebas que se proyectan sobre los objetos hallados en el registro", sin embargo entendió, modificando el relato acusatario, que tales documentos falsos no se habían hallado en el domicilio sino en el cacheo a que fue sometido, entendiendo que tal asunto fue objeto de contradicción en el plenario. Sobre este particular hemos de señalar: 1) que lo que es objeto de contra dicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) que las modificaciones que introduzca el Tribunal sentenciador no pueden modificar esencial o s ustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición conclusoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

Bajo este último aspecto, aparece claro que, en el caso de autos, no podía considerarse lo mismo que los documentos los portara encima el procesado que los tuviera escondidos en su domicilio, pues la defensa en todo momento mantuvo la nulidad de la diligencia practicada por falta de autorización judicial, y basó en tal estrategia defensiva, su derecho de defensa, viéndose sorprendido después, sin modificación de conclusiones por parte del Fiscal, que el Tribunal introducía en el "factum" distinta ubicación de tales documentos, que obviaba la ilicitud de las pruebas incriminatorias, resultando afectado tal derecho de defensa. Los hechos fueron sustancialmente alterados en su vertiente defensiva, conclusión que no puede subsanarse con el simple recurso a lo debatido en el curso del juicio oral, si no tiene algún reflejo en el marco que dibuja el objeto del proceso y que lo constituyen los diversos escritos definitivos de acusación y defensa. Llegar a otras conclusiones menos rigurosas sería tanto como desvirtuar tan sustancial fase del juicio oral, permitiendo que el Tribunal sentenciador pudiera dar por válidos y probados todos aquellos aspectos fácticos que considerase convenientes para fundamentar una sentencia condenatoria, perdiendo, en consecuencia, relevancia el oportuno acotamiento del proceso penal que se produce en fase de conclusiones definitivas.

Por las razones expuestas, procede estimar el motivo y dejar sin efecto la condena por el delito continuado de falsedad documental.

TERCERO.- El segundo motivo casacional se articula por los cauces del art.

849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la indebida aplicación de los artículos 138, 16 y 62 del Código penal, considerando en definitiva el recurrente que no existió "animus necandi" en la conducta del procesado, y por consiguiente hubo de ser condenado exclusivamente por un delito de lesiones por imprudencia del art. 152 del propio Cuerpo legal.

A la vista del cauce casacional elegido por el recurrente, hemos de atenernos, por mantenerse incólumes, a los hechos probados que relata la Sentencia de instancia. Dicha resolución, tras narrar la disputa verbal que el procesado mantiene con A.D.D., describe cómo el procesado sube al dormitorio y coge una pistola, descendiendo de nuevo al salón "donde continuó discutiendo con A., al que requirió junto a su acompañante para que abandonase la vivienda, originándose entre ambos un fuerte forcejeo, con agresiones mutuas, momento en que ésta se interpuso entre ambos con la intención de mediar, lo que aprovechó el procesado, sin duda alguna por el fuerte castigo que había y estaba recibiendo, para efectuar un disparo a corta distancia, sin que conste a quién iba dirigido, que alcanzó a A.G.", produciéndole graves heridas de contenido letal, que relata pormenorizA.ente la Sentencia, y que si no produjo un desenlace mortal fue a causa de haber sido intervenida quirúrgicamente de forma inmediata y urgente.

La Sala sentenciadora llega a la conclusión de la existencia de ánimo de matar en el procesado, deduciéndolo de la discusión mantenida con el Sr. D., del hecho de que subiera a su habitación a por una pistola, con la que después efectuaría el disparo a muy corta distancia, de las lesiones que sufrió por parte de su contrincante y del hecho de marcharse eludiendo la acción policial cuando detectó su presencia. En definitiva, existen elementos para deducir de los hechos relatados que tanto el procesado, obr ara con dolo directo como eventual, quede descartada la subsunción en una mera conducta culposa, ni siquiera a título de culpa consciente. En efecto, dada la proximidad inmediata tanto de Anne como de A.

-practicamente en contacto físico- el procesado al disparar en forma horizontal, y dirigiendo su arma frente a los mismos, aunque no conste si el disparo iba dirigido a uno u otro, tuvo que representarse la posibilidad de alcanzarlos con el proyectil, y no obstante, sin importarle tal eventualidad, siguió adelante con su acción, elementos que configuran el dolo eventual, según reiterada jurisprudencia.

La Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 1999, recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

1. Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

2. Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

3. Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

4. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

5. Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

6. Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

7. Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

8. Insistencia o reiteración en los actos agresivos.

9. Conducta posterior del autor.

Por medio del dolo eventual, el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (SSTS 20-2-1993, 20-10-1997 y 11-2 y 18-3-1998, entre otras).

De la doctrina expuesta, cabe deducir que en el caso analizado el "animus necandi" queda acreditado, conforme a los parámetros que barajó la Sala de instancia, en la discusión previa, la toma de la pistola, la continuación de la discusión, ésta vez con una proximidad física de la que se derivaron, según el "factum", castigo lesivo para el recurrente, y el disparo realizado, que no fue meramente intimidatorio, como dice el autor del recurso, sino efectuado con intención de matar, en tanto no se apunta al techo o al suelo, y la cortísima distancia en que se produce, supone inferencialmente que tenía virtualidad mortal, así como las zonas del cuerpo que fueron afectadas lo corroboran, sin que sea haya probado únicamente si el tiro se dirigió contra su oponente o la persona que en ese momento mediaba (que a la postre recibió el impacto), debiendo considerarse el relato de hechos como lo afirmado fácticamente por el Tribunal provincial, sin perjuicio del complemento que se lleva a cabo en el segundo de sus fundamentos jurídicos, donde ciertamente existen afirmaciones que aunque literalmente pudieran hacer pensar en conclusiones confusas, lo cierto es que la Sala está valorando el error en la persona, lo que no excluye ni el ánimo homicida, ni el dolo eventual.

Por estas razones, procede desestimar este motivo.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales, dada la estimación parcial del recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación de su primer motivo, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado R.L.D. contra Sentencia núm. 205/99 de fecha 8 de junio de 1999 de la Audiencia Provincial de Málaga Sección Primera que le condenó como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito continuado de falsedad documental, concurriendo respecto del primero la circunstancia atenuante de embriaguez y ninguna respecto de los otros dos, declarándose de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

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En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado R.L.D., sin documentación, natural de Brunot (Francia), vecino de Málaga, hijo de A. y de O., de 56 años de edad, con instrucción y sin antecedentes penales, de no acreditada conducta, declarado insolvente y en prisión provisional, contra Sentencia núm. 205/99 de fecha 8 de junio de 1999 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en el Rollo de Sala 12/98 dimanante del Sumario núm. 5/98 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga, que le condenó como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos: 1) delito de homicidio en grado de tentativa, 2) delito de tenencia ilícita de armas, y 3) delito continuado de falsedad documental, concurriendo respecto al primero de ellos la circunstancia atenuante de embriaguez y ninguna respecto de los otros dos; Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por es