STS 240/2008, 6 de Mayo de 2008

La Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 4ª) condenó a Rafael por un delito de asesinato, por otro de homicidio en grado de tentativa, y por un tercer delito de tenencia ilícita de armas, porque, al acudir a su domicilio Germán, para realizar una gestión de cobro de una deuda que, al parecer, aquél tenía pendiente con una empresa, se originó un incidente entre ellos, con intervención de la esposa de Rafael ( Mercedes ), también acusada, en el curso de la cual, Rafael cogió un rifle, lo que motivó que Germán saliera corriendo, haciéndolo Rafael detrás de él, efectuando -con ánimo homicida- dos disparos que no le alcanzaron, más cuando el perseguido alcanzaba el vehículo en el que le aguardaba -al volante- su compañera Cecilia (con la que tenía un hijo de pocos meses), efectuó un tercer disparo que alcanzó en la cabeza a la conductora del vehículo, causándole la muerte.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, habiendo formulado ocho motivos de casación: el primero de ellos, por vulneración constitucional e infracción de ley; y los restantes, por corriente infracción de ley, cuyo posible fundamento vamos a examinar seguidamente.

El motivo primero del recurso denuncia, como ya hemos dicho, vulneración de precepto constitucional e infracción de legalidad ordinaria, tras poner de manifiesto la función de segunda instancia que ha de desempeñar el Tribunal Supremo, como consecuencia de las obligaciones internacionales asumidas por España.

En primer término, se denuncia en este motivo la infracción del artículo 120.3 en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, alegando al efecto que los pronunciamientos económicos de la sentencia recurrida "adolecen del más mínimo contenido de justificación"; pues esta obligación "no puede considerarse cumplida con la mera declaración o fijación de unas cantidades carentes de todo soporte o justificación". En segundo término, señalando el art. 849.1º de la LECrim., como cauce procesal adecuado para ello se denuncia también la "infracción de los arts. 109 y 240.3 de la LECrim.", por haberse condenado, además, al hoy recurrente al pago de las costas procesales de las acusaciones particulares. Al propio tiempo, se denuncia, finalmente, "una clara incongruencia omisiva", porque, "absuelto uno de los imputados, las costas procesales de la acusación particular será sólo las que correspondan al cincuenta por ciento (...) del total de montante de esas costas".

La simple lectura del motivo pone de relieve sus graves deficiencias técnicas, desde el punto de vista procesal, dado que: a) se incluyen en un mismo motivo de casación cuestiones tan dispares, como una vulneración de precepto constitucional (cuyo cauce procesal adecuado no puede ser otro que el art. 852 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ), una vulneración de legalidad ordinaria (cuyo cauce procesal es el del art. 849.1º LECrim.), y un quebrantamiento de forma -por supuesta incongruencia omisiva- (cuyo cauce procesal adecuado es el del art. 851.3º LECrim.), de modo que, en buena técnica procesal, procedía la formulación de motivos independientes (v. art. 874.2º LECrim.); b) se ha omitido toda expresa referencia al cauce procesal elegido para este primer motivo, con independencia de la irregular cita del art. 849.1º LECrim., en el desarrollo del mismo, en relación con una de las denuncias formuladas en él; y, c) se citan como infringidos preceptos procesales cuando la infracción de ley se refiere exclusivamente a las normas jurídicas de carácter sustantivo (v. art. 849.1º LECrim.). En principio, pues, el motivo podría ser inadmitido (v. art. 884.4º LECrim.); no obstante lo cual, vamos a dar respuesta a estas cuestiones, manteniendo una interpretación extensiva del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.).

En relación con la mencionada función de "segunda instancia" que se atribuye al recurso de casación, en razón de los compromisos internacionales asumidos por España [v. art. 14.5 PIDCyP y, por todas, SS TC núms. 70/2002 (FJ 7º) y 136/2006 (F 3º )], recordaremos simplemente que el referido compromiso internacional se cumple adecuadamente con una interpretación no formalista de las normas que regulan el recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, como impone una interpretación de las mismas desde la perspectiva constitucional (v. arts. 10.2, 24 y 96.1 C.E.), según viene haciéndose por este Tribunal y ha reconocido reiteradamente el Tribunal Constitucional (v., por todas, STC nº 136/2006, de 8 de mayo).

Adentrándonos ya en el examen de las cuestiones planteadas en este motivo, hemos de decir, en cuanto se refiere a los pronunciamientos económicos de la sentencia recurrida, que las indemnizaciones por el fallecimiento de una persona tienen un importante componente relativo a los daños morales, de imposible cuantificación, por lo cual la jurisprudencia suele aludir fundamentalmente al prudente arbitrio del Tribunal, con expresa referencia a las cuantías fijadas por otros Tribunales en supuestos similares, a los criterios establecidos por el legislador sobre las responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor, a la causa determinante de la obligación indemnizatoria, y, en último término, a las cuantías solicitadas por las partes acusadoras, por el obligado respeto del principio de congruencia.

Desde esta perspectiva, hemos de reconocer que las condenas impuestas, en el presente caso, por la responsabilidad civil dimanante del delito, no exceden de las solicitadas por las partes acusadoras y que, para su determinación, el Tribunal de instancia ha considerado conveniente aplicar, "de forma orientativa y aproximada", el baremo introducido por la D.A. 8ª de la Ley 30/1995, para los accidentes de circulación (v. FJ 7º ). Y, dicho esto, no cabe olvidar tampoco el motivo determinante de las indemnizaciones (la comisión de un delito de asesinato), la edad de la víctima (pues se trataba de una mujer joven, que convivía con el hombre que acudió al domicilio del acusado "para realizar una gestión relativa al cobro de una deuda"), la edad del hijo de ambos (de sólo unos meses), la situación en que queda el compañero de la víctima (sin su mujer y con un hijo de tan corta edad, con todo lo que ello implica), y, finalmente, la supervivencia de los padres de la víctima (que, junto a la pérdida de su hija, presumiblemente, verán incrementadas, de forma notoria, sus obligaciones para con el nieto huérfano). En último término, este Tribunal considera que las cuantías fijadas por la Audiencia a favor del hijo de la víctima, de sus padres y de su compañero, en concepto de responsabilidad civil dimanante de delito, no pueden considerarse notoriamente excesivos ni desproporcionados en el contexto de las resoluciones judiciales que, en la actualidad, vienen dictando los órganos jurisdiccionales.

No es posible, en conclusión, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo por la representación del acusado.

En cuanto a la imposición de las costas de las acusaciones particulares, nos limitamos a recordar la jurisprudencia de esta Sala, sobre el particular, citando, por todas, la STS de 20 de abril de 2004, en la que claramente se dice que "la regla general" supone imponer al condenado las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o cuando las peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal; de modo que, por lo común, sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento exclusivo correspondiente. Como quiera que, en el presente caso, no concurren las circunstancias que hubieran justificado la exclusión de la condena al pago de las costas de la acusación particular, no es posible apreciar la vulneración legal denunciada por la parte recurrente.

Resta por decir que la sentencia recurrida, al absolver a la acusada Mercedes, declara de oficio las costas causadas; de modo que no cabe tampoco apreciar ninguna incongruencia omisiva.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 139.1º e inaplicación del art. 142.1º, ambos del Código Penal ".

Afirma la parte recurrente que "la calificación de asesinato que establece la sentencia impugnada, en contra de la calificación del Ministerio Fiscal y de esta Defensa, es una calificación desproporcionada y agravada sobre la conducta que realmente se ha desarrollado"; "los hechos que configuran el tipo delictivo sólo pueden ser contemplados como delito de homicidio imprudente del art. 142.1 del C.P.".

En el desarrollo del motivo, dice la parte recurrente que, sobre el número de disparos, se afirma que hubo varios, pero existen contradicciones y sólo se acredita un impacto; afirmando, seguidamente, que "de tener el agresor intención de matar a Germán, lo hubiese hecho durante el trayecto desde la casa hasta el coche y además podía haberlo hecho por la espalda", pues, el agresor es calificado como tirador experto. Por ello, "resulta contradictorio que si el agresor es un "buen tirador", ¿cómo es que falla y mata a una persona con la que nada tiene que ver, ni la ha visto nunca, ni nada le ha hecho?. De ello, pretende inferir la parte recurrente que el acusado "no tenía ánimo de matar"; sosteniendo, además, que está acreditado "que el agresor sólo realizó un disparo", que, "en el caso examinado no hubo actuación traicionera, ni tampoco agresión súbita", que difícilmente se puede hablar de ataque súbito, y difícilmente se puede admitir también que la víctima estuviese en una situación de desamparo, "pues quizá fue su propia maniobra inconsciente practicada sobre el vehículo la que pudo haber originado el fatal desenlace", de modo que, se viene a concluir que "sólo admitimos la existencia de dolo eventual, que resultaría incompatible con la alevosía".

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, dado el cauce casacional elegido, resulta obligado para la parte recurrente el pleno respeto de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que, de modo patente, ha ignorado la parte recurrente, por cuanto, en el factum de la sentencia de instancia, se dice claramente: a) que Rafael salió corriendo tras de Germán, apuntándole por la espalda, efectuando dos disparos que no lograron alcanzarle; y b) que, una vez que el perseguido logró llegar al vehículo donde le aguardaba -al volante- su compañera Cecilia, Rafael "súbitamente se dirigió a la puerta del conductor y situándose a una distancia ya próxima a la misma, se paró y apuntando a la cabeza de Cecilia, que se encontraba al volante, efectuó un disparo que le alcanzó a 2,5 cm. del lacrimal izquierdo (...) y que determinó su fallecimiento".

Del relato fáctico, se desprende, pues, que el hoy recurrente efectuó tres disparos con su rifle (dos, por la espalda, contra Germán, cuando éste huía perseguido por el acusado hacia el automóvil en el que se aguardaba su compañera Cecilia ), precisándose, además, que Rafael, al llegar a la altura del vehículo en el que pretendía montar Germán, "súbitamente" se dirigió hacia la puerta del conductor, apuntó a la cabeza de la conductora y efectuó un disparo con su rifle que le alcanzó a la altura del lacrimal izquierdo causándole la muerte. De ello se desprende que ha existido una agresión súbita e inesperada, con evidente ánimo homicida (se apunta con el rifle a la cabeza de la víctima, a la que se alcanza con el único disparo efectuado contra ella y se le causa la muerte), hallándose la víctima en situación de plena indefensión.

No puede hablarse, en consecuencia, como hace la parte recurrente, de que no hubo más que un disparo. El hecho de que no se detectara más impacto que el efectuado contra el cristal de la ventanilla de la puerta del conductor del vehículo en el que se hallaba la víctima no es incompatible con el número de disparos que se dicen efectuados por el acusado. Por lo demás, no es en modo alguno razonable negar -como también hace la parte recurrente- el ánimo homicida en quien apunta con un rifle a la cabeza de la víctima, disparando contra ella, a escasa distancia, y causándole la muerte. Finalmente, tampoco es jurídicamente correcto -como es obvio- admitir la existencia de un dolo eventual y calificar el hecho como constitutivo de un homicidio imprudente. En último término, efectuar un disparo con arma de fuego, en forma súbita e inesperada, contra una persona absolutamente indefensa, constituye, de modo indudable, una agresión alevosa.

En consecuencia, no cabe apreciar la infracción de ley que aquí se denuncia. El motivo debe ser desestimado porque no respeta los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, como resulta obligado dado el cauce procesal elegido, y porque su pretendida calificación jurídica de los hechos enjuiciados resulta jurídicamente inadmisible, sobre la base de su propia argumentación.

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el segundo, denuncia igualmente infracción de ley, "por aplicación indebida del art. 139.1 e inaplicación del art. 138 del mismo Texto legal".

Como fundamento de este motivo, se dice en el "breve extracto" del mismo que "la esencia en la formulación de este motito descansa en un principio de elemental aplicación: la unidad de acción y su calificación jurídica no permite establecer tipificaciones distintas. Y menos cuando el instrumento o medio empleado sólo permite un resultado: u homicidio (o asesinato, según sentencia) o tentativa de homicidio. Una sola bala no puede configurar un delito consumado y otro en grado de tentativa. O lo uno o lo otro".

"Pensamos -dice la parte recurrente- que la conducta es una sola: Acción de disparar contra personas y que los afectados por los disparos se cobijan bajo el mismo paraguas de protección legal, que es la figura del homicidio, con la salvedad de que uno de los afectados resulta muerto por ese disparo".

El motivo debe ser desestimado también.

La argumentación de la parte recurrente no puede ser aceptada. En efecto, se habla en el motivo de unidad de acción y de una sola bala, cuando el relato fáctico es concluyente: el acusado -con ánimo homicida- efectuó dos disparos por la espalda contra el individuo que había acudido a su domicilio para exigirle el pago de una pretendida deuda pendiente, y que, al verse amenazado con un arma de fuego, salió corriendo hacia el coche en el que le esperaba su compañera, al volante. Seguidamente -con el mismo ánimo- efectuó un tercer disparo, causante de la muerte de la conductora del coche al que se dirigía el fugitivo. Nos encontramos, pues, con tantas acciones como disparos efectuados, susceptibles de una diferente calificación jurídica. No es posible hablar de una sola bala como, sin ningún fundamento, se hace en el motivo. No cabe, en último término, hablar de un único delito de homicidio. No es posible, por tanto, apreciar la infracción de ley denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por inaplicación de la eximente nº 1 del art. 20 del Código Penal ".

Dice la parte recurrente, en el "breve extracto" del motivo que "los hechos que se desencadenan como consecuencia del choque psíquico originado por un agente exterior que desarrolla una conducta provocadora (ir de noche a casa del deudor, estando la esposa sola, armado de una barra de hierro y actuando como "cobrador"), habiéndose producido un incidente (...) que dio lugar a agresiones que, cuando llega el acusado y ve a su esposa en el suelo, exacerban en éste sus características síquicas que se ven además afectadas por el lugar de los hechos, el estado anímico de final de jornada gravosa, la ingesta de alcohol y el medio rural en el que se desarrolla, amén de las características físicas del agente provocador de esa reacción.

El informe del siquiatra especialista o siquiatra forense (...) confirmaron esa posibilidad de obcecación que inhibe totalmente la capacidad volitiva, intelectiva y cognoscitiva, debiendo hacerse las valoraciones interpretativas en la línea de "favor pro reo".

Se refiere claramente la parte recurrente a la posible estimación de un trastorno mental transitorio en la conducta del acusado, por el conjunto de circunstancias concurrentes en los hechos enjuiciados.

De nuevo, la argumentación de la parte recurrente adolece del grave defecto de no respetar el relato de hechos probados de las sentencia impugnada, en el que nada consta sobre las características psíquicas del acusado, ni sobre el estado anímico en que el mismo se encontraba al final de la jornada, ni sobre la posible ingesta de alcohol, como tampoco sobre las características físicas del agente que se considera "provocador".

Por otra parte, tampoco se dice en el factum de la resolución combatida que, al llegar al domicilio del acusado el día de autos Germán, se encontrase sola la mujer del acusado, ni que el visitante fuese armado con una barra de hierro.

El Tribunal de instancia, por su parte, declara que "no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal", afirmando, además, que "en el supuesto enjuiciado, no puede considerarse probado que Rafael padeciese una enfermedad mental que pueda relacionarse con el acto delictivo concreto", que el Psiquiatra Jesús Carlos dice que "el acusado es una persona normal", que, "en el supuesto que nos ocupa, no puede estimarse acreditada la existencia de trastorno alguno de la personalidad que haya tenido influencia en los actos delictivos que nos ocupan", que "no existe causa para la disminución de la capacidad volitiva y cognoscitiva en relación con los hechos", que ello "elimina también la posibilidad de su contemplación como atenuante como eximente incompleta del art. 21.1ª CP "; destacando, finalmente, que "la actuación posterior del acusado, abandonando el lugar y haciendo desaparecer el arma, el dato aportado por los Guardias Civiles que le identifican y detienen, acerca de que el acusado estaba tranquilo, que no estaba decaído de ánimo, corroboran tal consideración" (v. FJ 5º).

De lo anteriormente expuesto, se desprende claramente la falta de fundamento de este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado, pues no es posible apreciar la infracción de ley que se denuncia en el mismo.

El quinto motivo, que tiene su sede procesal también en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia igualmente infracción de ley, "por inaplicación de la eximente 4 del art. 20 del C.P.".

Destaca la parte recurrente el carácter subsidiario de este motivo y pone de manifiesto también que "quizá exista más dificultad para que esta eximente se aplique sobre el delito de asesinato, no así sobre el delito de tentativa de homicidio".

Como fundamento del motivo, recuerda la parte recurrente que, en el apartado de "hechos probados" de la sentencia impugnada se dice que, al llegar Germán al domicilio de los acusados, para realizar una gestión de cobro de una deuda, se originó, "por tal causa, un incidente entre ellos"; y seguidamente se afirma que está debidamente probado "que Germán ya había ido varias veces anteriormente a exigir el cobro de la deuda" (acudiendo, para ello, a las manifestaciones de Rafael, Germán, Diana y Donato, en el acto del juicio oral), que ello "da lugar a que todos los vecinos tuviesen conocimiento de la deuda de Rafael " (acudiendo, de nuevo, a las declaraciones de Rosario y Benedicto ), que asimismo resulta evidente y está suficientemente probado que Germán "fue al domicilio de los acusados" (extremo no cuestionado) y que lo hizo "portando un hierro" (extremo del que nada se dice en el factum, pero sobre el cual, se pronuncia el Tribunal sentenciador en sus fundamentos jurídicos).

Afirma también la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, que "al llegar a casa (el hoy recurrente) ve a su mujer tendida en el suelo (...) y un hombre de color, alto, que porta una barra de hierro", que "el señor ya le había amenazado días antes" y que "su mujer no se movía", y que, "a partir de ahí se le fue la cabeza y ya no recuerda", y cogió el arma "porque es el único instrumento disuasorio ante la presencia de un individuo alto y que portaba una barra de hierro".

Nuevamente, la parte recurrente pretende fundamentar su impugnación sobre la base de una versión de los hechos que no encuentra el necesario reflejo en el relato de hechos probados de la resolución recurrida. En efecto, en el factum de la sentencia de la Audiencia, nada se dice sobre posibles visitas anteriores de Germán, ni que, al llegar éste al domicilio de los acusados, se encontrase sola la mujer, ni que el marido llegase después y se encontrase a su mujer inmóvil en el suelo, como tampoco se describen las características físicas de Germán, ni se dice tampoco que el mismo llevase en tal momento una barra de hierro. Es más, sobre este extremo, dice el Tribunal que "el hecho de que la víctima (es decir, el citado Germán ) llevase una barra de hierro en la huida, de los que existían en la casa y que se utilizan para sujetar animales, como refiere Mercedes (la mujer del recurrente), cuando se le está disparando con un arma, no presupone "per se" ilegitimidad alguna, ni las lesiones que se refieren en el parte médico relativo a Mercedes, consistentes en dolor en oído derecho y hematoma en nalga izquierda, se ha acreditado que guarden relación con los hechos ni que sean compatibles con el mecanismo de producción que relata, consistente en el golpe con una barra de hierro en la cabeza" (v. FJ 5º).

De modo patente, no es posible apreciar la infracción legal aquí denunciada, ni siquiera con las adiciones pretendidas por la parte recurrente, que, en último término, tampoco podrían ser tenidas en cuenta, por cuanto no suponen otra cosa que una versión interesada de los hechos enjuiciados y, en suma, una falta del obligado respeto del relato de hechos probados de la sentencia combatida (v. art.884.3º LECrim.).

Por todo lo expuesto, el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

En el sexto motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., se denuncia infracción de ley "por inaplicación de la atenuante 3ª del art. 21 del C.P.".

Se plantea este motivo con carácter subsidiario del motivo cuarto, afirmándose por la parte recurrente, en el "breve extracto", que "la "subsidiariedad" se invoca al entender que si por ese Tribunal se considerase que en la conducta del acusado no concurrieron todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal, estaríamos ante una eximente incompleta del nº 1 del art. 20 del C.P., al constatar que hubo una alteración parcial y grave de la inteligencia provocada por causas exógenas que se sumaron a los elementos endógenos o inherentes a la personalidad del acusado y que de forma más amplia ya se ha desarrollado en el motivo cuarto de este recurso y que se dan por reproducidos en el que ahora vamos a desarrollar".

Tras este planteamiento, la parte recurrente procede a examinar -en el desarrollo del motivo-, desde su particular punto de vista, la conducta desarrollada por el acusado, comenzando por los "motivos o causas exógenas" que influyeron en su comportamiento, destacando la conducta del individuo que se presenta en su domicilio (un extranjero -cubano-, de tez morena, de una considerable corpulencia), el cual, después de haber estado visitando el lugar otras veces, lo hace de noche, utilizando un hierro, con el que origina un incidente con la esposa del acusado, resultando ambos lesionados, sin que el visitante sufra lesión alguna, afectando gravemente al acusado ver a su esposa tendida en el suelo.

A continuación, la parte recurrente se refiere a los elementos endógenos (inherentes a la personalidad del acusado), destacando que se trata de un trabajador de la construcción, en el cual -según el psiquiatra que le reconoció- "es posible la reacción emocional anómala" (al ver a su mujer tendida y creyéndola muerta), todo ello, tras haber consumido alcohol, y que luego no recordaba nada, para, finalmente, al hacer uso de la "última palabra" en el juicio oral decir "que no se acuerda de nada y que si ha sido él el causante de la muerte de la víctima pide perdón".

Finalmente, se dice en el motivo que "la conducta del acusado además debe ser tamizada con el criterio valorativo "favor pro reo".

El motivo no puede correr mejor suerte que los ya examinados.

En el art. 21.3ª del Código Penal, se considera circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal "la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante", habiéndose declarado por la jurisprudencia que esta circunstancia debe considerarse equidistante entre el trastorno mental transitorio, por arriba, y el acaloramiento o aturdimiento que de ordinario acompañan a los denominados delitos de sangre, por abajo, sin que, en ningún caso, pueda confundirse con esta última (v. STS de 10 de mayo de 2007 ), siendo preciso para su posible estimación que concurran los siguientes requisitos: a) la existencia de unos estímulos poderosos, generalmente procedentes de la víctima, que hayan podido desencadenar el anormal proceder del agente; b) que dichos estímulos sean acordes con las normas ordinarias de convivencia; c) que exista una razonable proporcionalidad entre el estímulo y la conducta delictiva; y, d) que exista una razonable conexión temporal entre la causa y el estímulo (v., por todas, SS TS de 7 de diciembre de 1993 y de 13 de octubre de 2005 ).

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha rechazado la apreciación de esta circunstancia, declarando que "no se ha concretado por la defensa cuál ha sido ese estímulo poderoso, pero deduciendo que se está centrando en la provocación inicial que atribuye a la víctima al acudir a su domicilio y golpear a su esposa, haciéndole perder el sentido, no declarados probados tales extremos, cae el sustento fáctico de la atenuante", afirmando, a continuación, que "el hecho de que al acusado le contrariase que Germán acudiese a comunicarle la existencia de una deuda, no podría explicar arrebato u obcecación de la entidad suficiente para mermar sus facultades de entender y querer en relación a una agresión mortal contra la víctima" (v. FJ 5º, "in fine").

A la vista de todo lo expuesto, resulta evidente que el motivo carece de fundamento por cuanto, en último término, pretende fundamentarse el mismo en una descripción de los hechos ocurridos el día de autos distinta de la reflejada por el Tribunal sentenciador en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, de obligado respeto para la parte recurrente dado el cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim.).

Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

El séptimo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por inaplicación de la atenuante 1ª del art. 21 del C.P.".

Como fundamento de este motivo, se dice, en el "breve extracto" del mismo, que "la circunstancia eximente que se desarrolló en el motivo quinto de este recurso, es susceptible de convertirse en incompleta, cuando falta alguno de los requisitos que configuran aquélla. De ahí que este motivo se articule con carácter subsidiario al motivo quinto, pues de apreciarse éste no tendría razón alguna mantener el presente".

Considera la parte recurrente que, en el presente caso, el primero de los requisitos de la legítima defensa (agresión ilegítima) "no ofrece ninguna duda", y únicamente reconoce que "resultaría más complejo el análisis o examen del segundo de los requisitos (proporcionalidad del medio empleado)", si bien entiende, finalmente, que "el medio empleado de defensa no debe apreciarse en su "condición fría instrumental", sino atendiendo a que "coge lo primero que tiene a mano" y lo utiliza de forma prudente, excepto en un solo impacto".

El motivo no puede prosperar. La razón de ello es bien simple, pues, al pretender fundamentar su pretensión de que se estime en la conducta del acusado la eximente incompleta de legítima defensa, la parte recurrente lo hace sobre la base de la versión de los hechos expuesta en el motivo quinto de su recurso -ya examinado y desestimado-; consiguientemente, por las razones ya expuestas en el Fundamento jurídico sexto de esta resolución, procede la desestimación de este motivo, pues en el mismo no se respetan -como es obligado, dado el cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim.)- los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probados (de los que no resulta acreditada, en forma alguna, la existencia de una agresión ilegítima por parte de la víctima, que, como es notorio, constituye el requisito esencial de toda modalidad de legítima defensa), los cuales son sustituidos por los reflejados en la versión personal e interesada de la parte recurrente.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo octavo, finalmente, por el cauce procesal del art.849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 138 en relación con los arts. 16 y 62 del C.P., por no existir la conducta delictiva que se imputa al penado".

Dícese, en el "breve extracto" del motivo, que el mismo "parte de la inexistencia del delito de homicidio en grado de tentativa, bien porque nos hallamos ante una conducta de desistimiento (tentativa inacabada), o bien ante un delito imposible o de tentativa inidóneo- la existencia de un sólo impacto de bala con los efectos mortales para la víctima (ajena a los hechos) impide calificar tal acción como de asesinato y, a la vez, de homicidio en grado de tentativa, aunque este último se impute con relación a otra persona. Y no constando ningún otro impacto de bala (aunque existen en el suelo otros casquillos o vainas) ni constando que el autor haya persistido en su plan, una vez producido el impacto mortal, no tiene más remedio el Juzgador que aplicar los principios que rigen en derecho penal, sobre la interpretación más favorable al reo".

Se reconoce, en el desarrollo del motivo, la intangibilidad de los hechos probados, pero se hace referencia, nuevamente, al sistema de la "doble instancia", de modo que, se acude a los testimonios de varios testigos en el juicio oral para sostener que si bien "el relato de hechos probados afirma que el "acusado disparó dos veces sobre Germán sin alcanzarle", "esta afirmación parte de un error conceptual, pues confunde la presencia de dos casquillos (son tres, si contamos con el que se presume pertenece a la bala que impactó en la víctima) con dos disparos"; reiterando, luego, que "está probado que una sola bala es la que impactó en la víctima", "pero de ahí a inferir que una sola bala sea a la vez "asesina" y causante de "tentativa de homicidio" es tanto como forzar una incongruencia o versión imposible", de modo que "la conclusión lógica, racional y verosímil, no es otra que la no existencia de disparo alguno contra Germán durante el trayecto de casa al vehículo en el que se hallaba la víctima", analizando, finalmente, varias hipótesis que -según la parte recurrente- pueden admitirse desde la perspectiva de sus particulares afirmaciones que -como hemos dicho repetidas veces- no respetan el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

El motivo ha de ser desestimado.

En el relato de hechos declarados probados de la sentencia recurrida, al que hemos de estar (v. art. 884.3º LECrim.), se dice claramente que el acusado, provisto del rifle que allí se describe, salió corriendo tras Germán, cuando éste advirtió que peligraba su vida, y "apuntando y por la espalda, con ánimo de matar, disparó dos veces sobre Germán sin alcanzarle", y luego, al llegar al vehículo hacia el que se dirigía el fugitivo, fue cuando, situándose súbitamente cerca de la puerta del conductor, el acusado apuntó a la cabeza de la conductora y efectuó el disparo que le causó la muerte.

Del relato fáctico se desprende claramente que el acusado efectuó tres disparos (que se corresponden con los tres casquillos recogidos en el lugar de los hechos), los dos primeros, dirigidos contra Germán, y el último contra Cecilia (conductora del vehículo al que se dirigía Germán ). Sobre la base de estos hechos, no es posible apreciar ninguna de las hipótesis propuestas en el motivo. No es posible apreciar en la conducta del acusado ningún tipo de "desistimiento", como tampoco de "delito imposible", ni de "tentativa inidónea". El punto de partida del recurrente -la existencia de un solo disparo- no respeta el relato de hechos probados, y, por otra parte, la circunstancia de que los dos primeros disparos no alcanzasen el objetivo pretendido carece de total relevancia a los efectos aquí examinados.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

III.