STS 1274/2003, 7 de Octubre de 2003

Ponente:D. Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:1433/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1274/2003
Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE HOMICIDIO. TENTATIVA. AGRAVANTE. SUPERIORIDAD. Se persigue penalmente al imputado como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabiliad criminal. Si en el comportamiento inicial con el vaso, el acusado se valió del instrumento que tenía más a mano para acometer a la víctima, es lo cierto que cuando cogió el cuchillo, con intención de agredir, aquél tuvo que tener en cuenta, necesariamente, la potencialidad letal del instrumento del que se valía, como es un cuchillo, que aunque no descrito, puede entenderse -sin atisbo alguno de interpretación contra reo- de características morfológicas aptas para causar las heridas que indudablemente infligió, y también puede colegirse que el acusado desequilibraba de forma ostensible las fuerzas de ambos contendientes, pues es meridiano que quien se enfrenta a otro con un arma blanca, conociendo que su oponente no tiene más medios de defensa que poner los brazos para contener el golpe (como fue el caso), se encuentra en una posición de superioridad en la pelea, que es el esencia de la agravante cuestionada, definida jurisprudencialmente como un grado menor que la alevesía, con la que se encontraría en una relación de círculos concéntricos, de modo que el sujeto activo aprovecha tal desequilibrio, intencionadamente conseguido (en el caso, tras terminar el primer acometimiento, y volver ya provisto del cuchillo), y de esa forma asegurar el resultado, disminuyendo la probabilidad de defensa de la víctima, sin eliminar por completo ésta, teniendo dicha acción un plus de antijuridicidad que justifica la agravante, denotando también una mayor perversidad del agresor. En el suceso igualmente resulta que ni existe una diferencia de corpulencia entre los contendientes, ni las demás personas son determinantes de defensa alguna ni grupos orquestados para la pelea, sino que aparecen con posterioridad a ambos acometimientos. Se cumplen, pues, todos los aludidos requisitos que conforman la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, y en este sentido debe ser casada la sentencia de instancia, dictándose por esta Sala otra más conforme a derecho. Instancia condena al imputado. La alzada estima el recurso de casación agravando el delito.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular representada por DON Jaime contra Sentencia núm. 6/2002, de fecha 21 de marzo de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictada en el Rollo de Sala núm. 6/1998, dimanante del Sumario núm. 2/1998 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Tui, seguido por delito de homicidio (tentativa) contra Domingo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votacion y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Jose Luis García Guardia y defendido por la Letrada Doña Laura Rodríguez Casal, y como recurrido el procesado Domingo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Barabino Ballesteros y defendido por el Letrado Francisco Javier Landa García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tui instruyó Sumario núm. 2/1998 por delito de homicidio en grado de tentativa contra Domingo , y una vez conluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra que con fecha 21 de marzo de 2002 dictó Sentencia núm. 6/2002 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El Tribunal declara como HECHOS PROBADOS, los siguientes: El día uno de enero de 1998, siendo hora de la madrugada, no suficientemente determinada, cuando se encontraba en las instalaciones de la discoteca DIRECCION000 de Tui el acusado D. Domingo se dirigió a D. Jaime al que, tras breve discusión, golpeó con un vaso en la cabeza. Personas presentes intervinieron cesando el acometimiento.

Pocos minutos después, el acusado volvió a dirigirse al Sr. Jaime , esta vez portando un cuchillo o navaja que intentó clavar en el cuerpo de éste con ánimo de causarle heridas que le produjesen la muerte.

Debido a la acción de defensa de la víctima, que interpuso sus brazos, y a que nuevamente intervinieron personas presentes, solo pudo ocasionar lesiones consistentes en diversas heridas incisas en extremidades superiores, aunque en una de ellas le alcanzó en el hemitórax derecho.

De dichas lesiones, la ocasionada en antebrazo izquierdo exigió la inmediata intervención quirúrgica que fue prestada en el Hospital Xeral-Cies de Vigo, perteneciente al SERGAS, y en el que estuvo hospitalizado hasta el día 8 del mismo mes. El Sr. Jaime curó a los 93 días sin que hasta entonces pudiera dedicarse a sus ocupaciones habituales. Le restó como secuela una limitación de la extensión de 30 grados en el cuarto y quinto dedos de la mano izquierda. También una cicatriz de 10 cm. en antebrazo izquierdo en su cara posterior y otro de 8 cm. en flexura de codo derecho y de 7 cm. en hemitórax derecho. Además, a consecuencia del golpe con el vaso, restó cicatriz de 1 cm. en raíz cuero cabelludo en región cervical posterior derecha .

No consta que fuese cursado aviso alguno a los dueños del local o titulares de la empresa que explota la discoteca ni a quien organizaba la actividad el citado día ni personalmente ni a través de personas que de ellos dependiera. La actuación del acusado fue en las dos ocasiones inmediata a interpelar a la víctima y cesó en muy breves instantes por la intervención de los demás usuarios de la discoteca.

Eran dueños del local D. Rafael y D. Lorenzo , quienes lo habían alquilado a doña Ángeles . No consta acreditado que ésta cediese, a su vez, el uso a Don Alfredo de forma que éste asumiese la explotación comercial y la organización de la actividad que se desarrollaba el día de los hechos.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a DON Domingo como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabiliad criminal a la pena de tres años de prisión con abono del tiempo de privación de libertad por razón de esta causa ya sufrida. El condenado satisfará al perjudicado Don Jaime la cantidad de 7.512,65 euros (1.250.000 pts.) y al SERGAS 1.959,45 euros (326.025 pts) satisfará las costas causadas con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular. Absolvemos de la libremente a los responsables civiles DOÑA Ángeles , DON Alfredo , DON Rafael y DON Lorenzo .

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden inteponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de la Acusación Particular Don Jaime , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DON Jaime se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción por no aplicación de la agravante de abuso de superioridad incluida en el art. 22.2 esgrimida por ésta acusación particular, dada la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo que configuran dicha agravante.

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., se denuncia una aplicación incorrecta del art. 62 del C. Penal y art. 66 del C. Penal por haber sido impuesta la pena inferior en dos grados -y no en uno solo- a la prevista por la Ley para el delito de homicidio apreciado en grado de tentativa.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., infracción por inaplicación del art. 120.3 del C. Penal.

  4. - Al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim. error en la apreciación de la prueba.

  5. - Contradicción en el relato de hechos probados y el fallo de la sentencia en relación con los daños psicológicos ocasionados a la víctima.

QUINTO

En el trámite conferido el recurrido Domingo impugnó el recurso por escrito de fecha 22 de julio de 2002.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la resolución del mismo sin celebración de vista oral y solicitó la inadmisión de los motivos en base a las razones alegadas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de Septiembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso de casación formalizado por la acusación particular frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección primera, que condenó a Domingo como autor de un delito intentado de homicidio, se formaliza por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprochando como indebidamente inaplicada la circunstancia agravante de abuso de superioridad, descrita en el número segundo del art. 22 del Código penal, dada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que configuran dicha agravante.

El motivo tiene que ser estimado.

Esta circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997 y 21-3-2000, entre otras muchas):

  1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

  2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado».

  3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

  4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el caso, el acusado Domingo , el día 1 de enero de 1998, en hora de madrugada, no suficientemente determinada, se dirigió a la víctima y tras una breve discusión, le golpeó con un vaso en la cabeza; tras intervenir personas presentes, cesó en el acontecimiento, para minutos después, volver a dirigirse a la víctima, esta vez portando un chuchillo o navaja, que intentó clavar en el cuerpo de Jaime , "con ánimo de causarle heridas que le produjesen la muerte". Sigue relatando el "factum" que debido a la acción de defensa de la víctima, que interpuso sus brazos, y a que nuevamente intervinieron personas presentes, sólo pudo ocasionar diversas heridas incisas en extremidades superiores, aunque en una de ellas alcanzó el hemitórax derecho. Es más, en el fundamento jurídico segundo, con clara vocación fáctica, se habla de reiterados intentos de clavar el cuchillo en la zona periférica de la cabeza y cuello como destino, mientras manifestaba a voces que le iba a matar, "expresiones reiteradas con posterioridad al final del combate, cuando ya la víctima era retirada para ser asistida". De tales lesiones, una de ellas requirió una inmediata intervención quirúrgica que fue prestada en el hospital Xeral-Cies de Vigo, tardando en sanar 93 días con impedimento para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas una importante limitación en la extensión del cuarto y quinto dedos de la mano izquierda, diversas cicatrices en antebrazo y hemitórax derecho y en la raíz del cuero cabelludo en región cervical posterior derecha (esto es, en el cuello).

Si en el comportamiento inicial con el vaso, el acusado se valió del instrumento que tenía más a mano para acometer a la víctima, es lo cierto que cuando cogió el cuchillo, con intención de agredir, aquél tuvo que tener en cuenta, necesariamente, la potencialidad letal del instrumento del que se valía, como es un cuchillo, que aunque no descrito, puede entenderse -sin atisbo alguno de interpretación contra reo- de características morfológicas aptas para causar las heridas que indudablemente infligió, y también puede colegirse que el acusado desequilibraba de forma ostensible las fuerzas de ambos contendientes, pues es meridiano que quien se enfrenta a otro con un arma blanca, conociendo que su oponente no tiene más medios de defensa que poner los brazos para contener el golpe (como fue el caso), se encuentra en una posición de superioridad en la pelea, que es el esencia de la agravante cuestionada, definida jurisprudencialmente como un grado menor que la alevesía, con la que se encontraría en una relación de círculos concéntricos, de modo que el sujeto activo aprovecha tal desequilibrio, intencionadamente conseguido (en el caso, tras terminar el primer acometimiento, y volver ya provisto del cuchillo), y de esa forma asegurar el resultado, disminuyendo la probabilidad de defensa de la víctima, sin eliminar por completo ésta, teniendo dicha acción un plus de antijuridicidad que justifica la agravante, denotando también una mayor perversidad del agresor. En el suceso igualmente resulta que ni existe una diferencia de corpulencia entre los contendientes, ni las demás personas son determinantes de defensa alguna ni grupos orquestados para la pelea, sino que aparecen con posterioridad a ambos acometimientos.

Se cumplen, pues, todos los aludidos requisitos que conforman la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, y en este sentido debe ser casada la sentencia de instancia, dictándose por esta Sala otra más conforme a derecho.

SEGUNDO

El segundo motivo, por idéntico cauce impugnativo, censura la rebaja en dos grados con que individualizó la Sala sentenciadora la conducta del acusado, con invocación del art. 62 del Código penal.

Conforme se declara en la Sentencia 1296/2002, de 12 julio, el art. 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio de esta Sala, manifestado en las SS. de 17-10-1998, 14-7-1999, 1760/1999 de 15-12, 622/2000 de 18-3, 379/2000 de 13-3, 755/2000 de 4-5, 939/2000 de 1-6, 1284/2000 de 12-7, 1574/2000 de 9-6, 1437/2000 de 25-9, y 16- 7-2001, es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP/1973 o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

Por otro lado, la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 552/1998, de 23 abril y en la de 16- 7-2001, en los casos de rebaja de la pena en dos grados en virtud de la tentativa, no quedará sujeto el Tribunal enjuiciador a las reglas del art. 66 del CP.

Pero es importante tener en cuenta la Sentencia de esta Sala, de 12 de junio de 1999, a los efectos ahora enjuiciados, mantiene que "cuando se trata de delitos cometidos en grado de tentativa, los Jueces y Tribunales están obligados «ope legis» a imponer la pena inferior en un grado, siendo de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos, ...aunque la propia norma nos dé las pautas para elegir una u otra penalidad, pautas que consisten en el mayor o menor peligro inherente al intento y en el mayor o menor grado de ejecución alcanzado".

En el caso, se encuentra razonada en el segundo y cuarto "in fine" de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida la rebaja en dos grados, y tal criterio no puede ser sustituido sin más por el nuestro, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO

Finalmente, los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de la acusación particular tratan de cuestionar la responsabilidad civil, bien por contradicción entre el relato de hechos probados y el fallo de la sentencia, siendo patente que tal contradicción únicamente es posible entre el propio "factum", contradicción aquí inexistente, y en cuanto a la hora del suceso, ni el documento invocado acredita nada, en cuanto como expone el Ministerio fiscal la hora de entrada en el hospital no prueba la hora del acometimiento, máxime teniendo en cuenta que figura cómo el herido procedía de otro hospital (folio 45), sin que tal hora por sí misma, que no figura por lo demás en el relato fáctico, tenga una relación de causalidad con una pretendida responsabilidad civil subsidiaria de la empresa o personas titulares de la discoteca donde acontecieron los hechos, ni de la existencia o inexistencia de personal de seguridad, sobre cuyo ámbito normativo nada se razona en el desarrollo del motivo.

En consecuencia, los motivos no pueden prosperar.

CUARTO

Al estimarse de modo parcial el recurso de casación, deben declararse de oficio las costas procesales, con devolución en su caso del depósito constituido al efecto (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación del primer motivo, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular representada por DON Jaime contra Sentencia núm. 6/2002, de fecha 21 de marzo de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Asimismo declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia y, en su caso, la devolución del depósito constituido al efecto.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la Sentencia núm. 6/2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde Pumpido-Tourón Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil tres.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tui instruyó Sumario núm. 2/1998 por delito de homicidio en grado de tentativa contra Domingo , nacido el 25 de febrero de 1968, hijo de Fernando y Dolores, natural de Vigo, con antecedentes penales, sin solvencia, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra que con fecha 21 de marzo de 2002 dictó Sentencia núm. 6/2002 que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabiliad criminal a la pena de tres años de prisión con abono del tiempo de privación de libertad por razón de esta causa ya sufrida y teniendo que abonar al perjudicado Don Jaime la cantidad de 7.512,65 euros (1.250.000 pts.) y al SERGAS 1.959,45 euros (326.025 pts.) más las costas causadas con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular. Esta Sentencia fué recurrida en casación por la Acusación Particular representada por DON Jaime , y ha sido casada y anulada por estimación del primer motivo del recurso por la resolución dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, debemos condenar a Domingo , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, en razón a la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y las características del hecho.

Que debemos condenar y condenamos a Domingo como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, manteniendo y dando por reproducidos los demás aspectos penológicos, procesales y civiles de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde Pumpido-Tourón Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martìn

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.