STS 410/2007, 18 de Mayo de 2007

Sobre las 23,40 horas aproximadamente del mismo día, concluídas las labores de extinción del fuego por parte de la dotación del Cuerpo de Bomberos, ambos vehículos policiales regresaron hacia el centro de la ciudad, circulando por la conocida como "Badaja del Jato", que es la salid de la Barriada Principe Felipe, para acceder a la Avda. Martínez Catena.

Los agentes de la Policía Local ocupantes de ambos vehículos policiales observaron el automóvil Honda .... HXM, que antes conducía el acusado, estacionado en las proximidades de una señal de tráfico en el margen derecho de la calzada. El Policía Local nº NUM003, que conducía el coche oficial NUM001, al que seguía el NUM000 redujo su velocidad al psar junto al vehículo Honda Accord, y los agentes observaron que en el vehículo estacionado no había ocupantes. Cuando, continuando su marcha ambas patrullas, se encontraban a unos treinta metros del Honda Accord rebasado, Luis Pablo, situado el lado izquierdo de la calzada, según el sentido de la circulación de los vehículos policiales, en la parte alta de los taludes existentes en el lugar, a una distancia entre treinta y cinco y los cuarenta y cinco metros del lugar en donde se encontraban en aquél momento ambos vehículos policiales, y colocando en cota superior a la altura de las farolas que constituyen el alumbrado de la calzada, con ánimo de alcanzar y causar la muerte a alguno de los agentes sin ser visto, efectuó sobre los vehículos oficiales cinco disparos con una carabina de marca Winchester, modelo 190, calibre 22, con recámara para cartuchos del mencionado calibre, que presentaba su número de serie parcialmente borrado distinguiéndose únicamente de forma clara su última cifra.

Dicha arma es susceptible de causar la muerte de una persona.

De los cinco proyectiles que impactaron en los vehículos policiales uno de ellos lo hizo en el vehículo Z.40 y atravesó el "capot" en su zona superior derecha. Los otros cuatro proyectiles alcanzaron el vehículo Z.190 ocupado por los agentes n1 NUM003 y NUM002, produciendo dos de ellos sendas abolladuras en el capot del vehículo, un tercero lo perforó y penetró en el compartimento del motor y un cuarto de esos proyectiles atravesó la luna del parabrisas por su parte lateral derecha, en trayectoria descendente de izquierda a derecha y tras perforarla atravesó la tela del delantero derecho y la manga derecha de la cazadora, que vestía el agente nº NUM002, sin tocar la paiel ni de su pecho ni de su brazo, a la altura de su tercio inferior y alcanzó el reposabrazos de la portezuela derecha del vehículo (sin perforarlo).

Algunos restos de la luneta, como consecuencia del paso del proyectil golpearon las manos del Agente nº NUM002, quien después de asistido por el médico de guardia a las 00,15 horas del día 15 de enero de 2005 pasó a su trabajo y le produjeron erosiones en ambas manos.

Los ocupantes de ambos vehículos cuando oyeron el primer impacto pensaron que, como en otras ocasiones. les estaban lanzando piedras y cuando apreciaron que se trataba de disparos por arma de fuego, zizageando, huyeron.

El día 17 de enero de 2005, sobre las 12,00 horas, fue inspeccionado el automóvil Honda modelo Accord .... HXM, que fue halladeo por los agentes de la Policía Local en la Barriada del Príncipe, estacionado en lugar próximo al domicilio de Luis Pablo, rodeado de otros vehículos. Trasladando por la grúa municipal a dependencias policiales y una vez abierto por funcionarios especialistas en tráfico ilegal de vehículos, se encontraron en su interior: un permiso de conducir italiano a nombre de Luis Pablo, y una tarjeta de la Inspección Técnica de Vehículos; el pasaporte del Reino de España nº NUM006, cuyo titular es el acusado y su D.N.I. nº NUM007, una tarjeta de cliente de seguro a su nombre, una cédula del Juzgado de Instrucción nº 2 y un Auto del Juzgado de lo Penal nº 1. En el interior del maletero se halló, entre otros objetos, una carabina marca "Winchester" modelo 190, para cartuchos del calibre 22, cuyo número de serie aparecía parcialmente borrado digurando solamente los dos últimos guarismos, el penúltimo confuso entre el 8 y 2; el último aparecía claro como un cuatro. También se encontraron 18 cartuchos del calibre 22 troquelados en su basa con la letra "C".

El automóvil Honda .... HXM figura matriculado a nombre de Mariana, hermana del acusado, sin embargo en éste último quien lo utiliza habitualmente para lo que posee dos juegos de llaves del mismo y su hermana uno sólo.

Luis Pablo ha sido soldado de la Legion Española, sabe manejar armas de fuego, conoce su funcionamiento, y en el ejército pertenecía al cuerpo de fusileros como francotirador selecto.

El agente de la Policía Local nº NUM002, como consecuencia del impacto de bala en el parabrisas del automóvil que ocupaba, ha sufrido una crisis de ansiedad que determinó su baja laboral, habiendo necesitado para su curación atención psiquiátrica además de la primera asistencia y tratamiento medicamentoso. Necesitó para su curación 75 días.

Los vehículos policiales, como consecuencia de los respectivos impactos de los proyectiles sufrieron daños que han sido tasados pericialmente de la siguiente forma: los del vehículo marca Peugeot 306, QO-.... ., en 517,90 euros y los del vehúiculo marca Citroen Xsara, .... XZV en 381,72 euros".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Pablo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y la accesoria de priviación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   Debemos condenar y condenamos a Luis Pablo como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de atentado a Agente de la Autoridad a la pena de CUATRO AÑOS, ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Igualmente le condenamos a que indemnice al Policía Local nº NUM002 en la suma de seis mil (6.000 euros) y al Excmo. Ayuntamiento de la Ciudad de Ceuta en la suma de ochocientos noventa y nueve euros con sesenta y dos céntimos (899,62 euros).

   Condemos a Luis Pablo al pago de las costas procesales.

   Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.

   Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el procesado Luis Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el pertinente recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 850-1º L.E.Cr ., en el quebrantamiento de forma provocado por la sentencia impugnada, quebrantamiento de forma que se produce, como consecuencia de la indebida denegación de pruebas de índole pericial y testifical propuestas por esta defensa en tiempo y forma. Segundo y Tercero.- Se desarrollan por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24-2 de la

   C.E . que recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia y por infracción de ley relativo a error en la valoración de documentos que constan en las actuaciones y no han sido contradichos por otras pruebas. El primero se interpone y desarrolla al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. y el segundo conforme al art. 849-2º L.procesal penal. Cuarto .- Eventualmente, formulan este motivo para el exclusivo caso de que todos los demás fuesen desestimados, por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr . al violarse y, por tanto, aplicarse indebidamente según los hechos que la sentencia declara probados los preceptos siguientes del C.P.: arts. 138 en relación con el 62 y 27, 550, 564 y 22-2º. Quinto .- Subsidiariamente, formulan como quinto y último motivo para el exclusivo caso de que los demás fuesen desestimados, el relativo a la infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr . al violarse y, por tanto, aplicarse indebidamente según los hechos que la sentencia declara probados los preceptos siguientes del C.P.: art. 564, concretamente el tipo agravado recogido en el art. 564.2.1 .

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Mayo del año 2007.

El motivo formalizado en primer lugar lo es por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-1º L.E.Cr ., como consecuencia de la indebida denegación de pruebas de índole pericial y testifical propuestas por la defensa en tiempo y forma.

1. La finalidad perseguida con la práctica de la prueba pericial balística era comprobar si los disparos recibidos por los vehículos policiales fueron efectuados con el arma y munición intervenidos en el coche del que usualmente disfrutaba el acusado. Por su parte, con la prueba testifical se pretendía precisar si la persona que efectuó los disparos era el recurrente, ya que la cumplimentación de la comisión rogatoria a Marruecos había permitido acreditar que en la fecha de los hechos aquél se hallaba en el país vecino y no en Ceuta.

   La ausencia de tal prueba -en opinión del recurrente- siembra la duda sobre la persona que efectuó los disparos y qué arma y munición se empleó. 2. El acusado es conocedor de la doctrina de esta Sala, tendente siempre a evitar cualquier indefensión, siendo preferible en tal materia pecar por exceso que por defecto en la práctica de las pruebas, aunque no es menos cierto que el derecho constitucional a servirse de las mismas, previsto en el art. 24-2 C.E ., no configura un derecho absoluto e incondicional a que se practiquen todas las que las partes tengan por conveniente proponer, ni tal derecho desapodera al juez de la facultad de pronunciarse sobre su pertinencia y necesidad.

   El recurrente justifica el cumplimiento de las principales condiciones para que las pruebas sean admitidas en casación:

   1. han de haber sido solicitadas en tiempo y forma.

   2. deben haberse denegado por el tribunal enjuiciador.

   3. la formulación de protesta por la parte proponente, haciendo notar la influencia de la misma en la

      decisión del proceso.

   4. por último, tales pruebas deben ser pertinentes y útiles.

3. El recurrente justifica las tres primeras condiciones, pero no la última, en su inciso final, esto es, la necesidad de su práctica, por la posible influencia en la convicción del tribunal y por ende en el fallo.

   Las pruebas interesadas pueden reputarse innecesarias o anodinas, si nos atenemos a las razones ofrecidas por la Audiencia, que esta Sala de casación acepta, por ser respetuosas con la línea doctrinal que sigue, que es oportuno recordar, en cuanto clarifica los conceptos de pertinencia y necesidad: "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

   Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000, entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria, la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

4. Descendiendo a los pormenores de cada una de las pruebas solicitadas, es preciso poner en claro que las peticiones probatorias realizadas en el escrito de recurso (pag. 4) no son exactamente las que formuló el recurrente en su día, aunque incluso planteadas en tales términos tampoco resultarían admisibles desde la óptica de su necesidad o utilidad.

   Así, respecto a la prueba de balística la relación procesal entre la petición probatoria y la respuesta judicial fue la siguiente:

   El acusado solicita "que se ponga a disposición del Laboratorio Central de Balística los casquillos intervenidos en el lugar desde donde presumiblemente se realizaron los disparos a fin de comprobar si los mismos coinciden con los intervenidos en el vehículo Honda Accord y ello a la vista de la ambigüedad del informe pericial NUM008 "

   La Sala de instancia dictó Auto de 23 de marzo de 2006 (folios 103 y 104 ), en el que, se acuerda: "1º) No ha lugar a la práctica de la prueba anticipada solicitada por impertinente la solicitada bajo el ordinal 1º pues el informe del Laboratorio Central de Balística a que se refiere carece de la ambigüedad que se menciona".

   La ausencia de ambigüedad a que se refiere la Audiencia se halla plenamente justificada si tenemos en cuenta el informe de la Comisaría de Policía unido al atestado (véase folio 33), en el que se lee: "los funcionarios de este grupo han contactado con los de policía científica, por si en el estudio realizado en los automóviles se ha podido determinar el tipo de arma utilizada, obteniendo como respuesta que examinados dos proyectiles encontrados, presumiblemente el arma utilizada era una del calibre 22, no pudiéndose determinar qué arma en concreto ha sido, ya que no se ha encontrado ninguna vaina". Por su parte la policía científica elevó informe, que consta en autos, en cuya primera conclusión (fol. 191) se dice: "Los dos proyectiles de carácter dubitado remitidos corresponden, probablemente a cartuchos de la gama del 22 (.22 Long. Rifle ó .22 Short) y carecen de valor identificativo, en cuanto a la determinación del arma/s que los disparó".

5. Partiendo de tales presupuestos se comprende perfectamente la adecuada denegación de la prueba de balistica.

   El presumible déficit probatorio producido podía haberse evitado eliminando o tratando de eliminar la ambigüedad pretendida, inquiriendo y dirigiendo preguntas aclaratorias de todo orden a los peritos especialistas del Cuerpo nacional de policía (Nº NUM009 y NUM010 ) que intervinieron en el plenario a través de videoconferencia, al objeto de ratificar y explicar el dictamen emitido.

   Por otro lado, como bien apunta el fiscal, la prueba solicitada presuponía el hallazgo de casquillos o vainas de los proyectiles disparados pero en realidad los únicos casquillos intervenidos eran los existentes en el vehículo que conducía el acusado. No disponiendo de casquillos percutidos la prueba devine imposible.

   El tribunal se ha valido de la prueba existente, sin que sea posible practicar otras diligencias probatorias en orden a la determinación de que el arma y los proyectiles utilizados eran los mismos que los aprehendidos en el vehículo que el día de autos los policías vieron conducir al acusado.

   A la vista del mal estado de los proyectiles por su deformación al impactar se llega a determinar, con bastante aproximación, aunque no con absoluta certeza, que los disparados son del calibre 22 milímetros, y los otros hallados en el tan mencionado vehículo Honda Accord, sin disparar, también eran del mismo calibre, el mismo precisamente que correspondía al rifle hallado con la munición en dicho turismo.

   La prueba, en suma, se rechazó justificadamente.

6. En relación a la segunda de las pruebas propuestas y denegadas también resulta oportuno precisar en qué términos se solicitó y cuales fueron las razones de su denegación.

   Así, en el escrito de calificación provisional se solicita: "Que se libre comisión rogatoria a Marruecos, a fin de que el Dr. Víctor ratifique los datos contenidos en los documentos aportados por esta parte obrantes a los folios 124 y 125".

   La Sala de instancia dictó Auto de 23 de marzo de 2006 en el que, en relación con los medios de prueba propuestos por la defensa, acuerda: "2º) No ha lugar por innecesaria a la comisión rogatoria al Reino de Marruecos pues los documentos obrantes a los folios 124 y 125, dado su contenido, no lo exigen".

7. La Audiencia Provincial en su sentencia justifica sobradamente la inutilidad de la prueba. Son varias las razones:

   1. los documentos (folios 124 y 125), aunque se ratificara en ellos el médico, no demuestran que el acusado fuera la persona que acudió al Centro de Salud de Tetuan, ya que su documentación identificativa fue hallada en el coche aparcado en Ceuta.

   2. tales documentos no demuestran una hospitalización, luego, el recurrente pudo ese día estar en un lugar y otro, ya que la distancia que media entre los mismos puede recorrerse en vehículo en menos de una hora.

   3. tampoco dichos certificados ofrecen garantía de autenticidad de la fecha.

   Junto a tales argumentos debe añadirse que carece de valor que en casación se solicite que el médico certifique o acredite la identidad de la persona que le pidió la baja para tres días y la hora en que se encontraba en Tetuan, ya que ello es una cuestión nueva no planteada en su momento.

   Por lo demás, como precisa el fiscal, la ratificación o incluso ampliación de lo reseñado en los documentos, carecería de la inmediación necesaria al no poderse someter a la debida contradicción.

   Finalmente el tribunal dispuso de una abundante y fiable prueba testifical de los cuatro policías locales, que lo vieron en el lugar de los hechos instantes antes del atentado. Como quiera que le conocían, por razón de otras intervenciones policiales, pudieron identificarlo, uno de ellos por la mañana del día 14 y ese mismo día al ocurrir los hechos por varias veces, hasta en cuatro ocasiones se acercó a su vehículo y no es fácil de olvidar el rostro, cuando en una de las aproximaciones hace un gesto a uno de los policías claramente intimidatorio, anunciándole una agresión con armas. Con todo ello también esta segunda prueba fue rechazada por la Audiencia con fundamento. El motivo no puede ser acogido.

Incomprensiblemente el recurrente aglutina y desarrolla unidos dos motivos que poseen naturaleza distinta: por error en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr .) y por infracción del derecho a la presunción de inocencia, que canaliza a través de los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J.

La razón de interponerlos conjuntamente obedece -según nos explica- a que ambos persiguen acreditar la no participación del acusado en los hechos objeto del proceso.

La base jurídica de tal planteamiento la halla en una frase entresacada de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 56/82 que dice: "La valoración como prueba de lo que legalmente no puede tener carácter de tal es sin duda el mayor error de hecho que en la apreciación de las pruebas cabe imaginar y como tal puede ser aducido para fundamentar el recurso de casación".

No obstante tal posibilidad necesariamente no tiene por qué reconducirse al "error facti", que pretende una alteración del factum, sino a la presunción de inocencia, pues una prueba a la que indebidamente se le atribuye una eficacia probatoria que en absoluto posee, no debe operar como medio enervatorio del derecho presuntivo.

De cualquier modo examinaremos ambos separadamente.

1. En cuanto al error facti, resulta imprescindible a tenor del art. 849-2 de nuestra Ley Rituaria Penal la invocación de un documento con capacidad para imponer su contenido en el relato probatorio, sin otras pruebas que lo contradigan, y ninguno se menciona.

   De los escasos argumentos que aduce, en los que se remite a la sentencia de esta Sala nº 1850/02, parece indicarnos que se trataría de un dictámen pericial, que no sería otro que el de balística, dado el carácter casacional, que esta Sala les atribuye, siempre que concurran determinadas condiciones.

2. Consecuentes con esa formulación sui géneris del motivo difícilmente podrá merecer acogida.

   Pero es que, por otro lado, tampoco se especifica como es preceptivo, cuáles serían los aspectos de los hechos probados que deberían ser alterados en caso de admitir el motivo.

   Desde otro punto de vista también la censura adolecería de otra deficiencia y es que el dictámen pericial de balística constituye un informe que no reune los requisitos para fundamentar un motivo por error facti, pues tal informe no se ha tomado en consideración de modo incompleto, mutilado o fragmentario, ni se ha prescindido del mismo de modo no razonable, llegando el tribunal a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos. Por el contrario, el informe fue tenido en consideración por el tribunal y fue valorado en su justa medida. La circunstancia de que por falta de condiciones del objeto investigado (proyectiles hallados) no permitieran con seguridad concretar la identidad del arma que los disparó, no desvirtúa el criterio de los peritos de que se trataba de munición del calibre 22, de las mismas características que la intervenida.

   Pero la falta de certeza, por déficit del objeto investigado, no excluye ni mucho menos la convicción asumida por el tribunal, que además dispuso de otras probanzas para alcanzarla.

   Tampoco debe pasar por alto el carácter personal de la prueba pericial, que se impone de modo incontestable cuando los peritos, como es el caso, intervinienen en el plenario, en donde explican y completan, si es preciso, los detalles y pormenores del informe que le son solicitados, de tal suerte que en estos casos es determinante para su adecuada valoración la inmediación judicial, de la que no dispone el órgano jurisdiccional de casación.

   El motivo por error facti debe rechazarse.

3. Con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denuncia una valoración sesgada de la prueba hecha por el tribunal sentenciador, así como la falta de material probatorio para sustentar la condena. A ello debe añadirse el silenciamiento por la Audiencia de toda valoración de la prueba de descargo.

   Sobre esos tres pilares básicos, el recurrente entiende que en la causa concurrían datos para decretar la absolución. A continuación enumera las razones que apoyan tal tesis absolutoria:

   1. el imputado ha mantenido en todo momento que cuando ocurren los hechos se hallaba en Marruecos, resultando injustificado que la Sala no haya admitido el interrogatorio del doctor Víctor, por entender que los documentos obrantes a los foios 124 y 125 de las actuaciones dan fe de su contenido y fecha para luego restar toda credibilidad a los mismos. b) los policías cuando en momento próximo a los hechos se cruzan por varias veces con el acusado no llegaron a identificarlo en firme mediante la exhibición del D.N.I., pues pudieron confundirlo con su hermano.

   3. todos los testigos reconocen que no vieron personalmente disparar al acusado contra la policía.

   4. el testimonio de las víctimas adolece del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva al estar su testimonio viciado por un móvil de resentimiento.

   5. no se ha determinado con certeza que el arma aprehendida en el vehículo que usaba el acusado

      fuera la empleada para realizar los disparos.

   6. no se comparte y se rechaza el hecho declarado probado de que el acusado era un experto tirador, máxime no existiendo constancia documental alguna en la causa o estudio previo que corrobore tal afirmación.

   7. el Honda Accord intervenido no es propiedad del acusado, sino de su hermana, por lo que jamás puede presumirse que el arma fuera poseída por el recurrente.

4. Antes de seguir adelante en el análisis del motivo es preciso tener presente la posibilidad de acudir a la denominada prueba de indicios o circunstancial, que posee plena capacidad para enervar la presunción de inocencia.

   No es de más recordar en este momento la doctrina que viene sosteniendo esta Sala: "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

   3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

   4. que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

   5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

   1. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

   2. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

5. Este Tribunal en su función de control no puede proceder a una nueva valoración de la prueba, sino comprobar que la realizada se ajusta a los parámetros legales y constitucionales.

   Si el tribunal dispuso de prueba suficiente, que no resultaba debilitada por la contraprueba, que también fue analizada, y dicho material probatorio se obtuvo en la investigación policial y judicial preparatoria con todos las garantías legales y se practicó en el plenario con respeto a los principios que lo rigen, en particular, los de inmediación y contradicción, sólo cabe ponderar si las conclusiones valorativas alcanzadas por el tribunal para condenar se ajustan a criterios de lógica y experiencia, con exclusión de cualquier arbitrariedad.

   En tal sentido la sentencia, ajustándose a la jurisprudencia de esta Sala, ha expuesto los hechos base y ha motivado el razonamiento lógico deductivo que le permite afirmar la culpabilidad del recurrente. Los hechos probados de los que parte la presunción podemos resumirlos, como lo hace el Fiscal, del modo siguiente:

   1. La presencia del acusado en el lugar de los hechos la noche del 14 de enero sobre las 23,30 horas conduciendo el automóvil .... HXM . Es a partir de ese momento cuando el automóvil hace varias pasadas al vehículo policial NUM000 y al efectuar la tercera se detiene a su altura, y dirigiéndose a los agentes les dijo "veís como esto es muy pequeño", uniendo a ello el gesto de sugerir un disparo con una de sus manos, simulando con el dedo índice extendido y el pulgar erguido, en ángulo recto, un arma de fuego, que apuntó al Policía Local nº NUM003 .

   2. Los agentes de la Policía Local volvieron a ver el citado vehículo cuando regresaban de realizar la actuación para la que habían sido llamados, sobre las 23,40 horas, esta vez estacionado y sin nadie en su interior. Treinta metros después sufrieron el ataque con disparos relatado en el correspondiente apartado de hechos de la sentencia.

      Los hechos anteriores quedan acreditados por la prueba directa de los testigos, Policías Locales con número NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, que declararon ante el tribunal de instancia en el juicio oral, exponiendo además la razón de seguridad en la hora en que sucedieron todos los hechos (acudieron por requerimiento de la Sala del 092 para apoyar una actuación de los bomberos) y de la identificación del imputado, pues ya habían tenido con él actuaciones anteriores. Uno de ellos incluso declara haber visto a media mañana de ese mismo día al acusado por la calle Regulares.

   3. Los impactos de bala en los vehículos oficiales, así como el hallazgo de proyectiles de plomo son objeto de prueba a través de la inspección ocular (folios 31 a 34 y 44 a 72), ratificada en el juicio oral.

   4. El hallazgo del vehículo .... HXM con diversa documentación del acusado en su interior y la carabina Winchester 190 calibre 22 en el maletero, encontrándose igualmente 18 cartuchos del calibre 22. Sobre todos estos elementos se articula la prueba pericial balística obrante a los folios 185 a 202, acudiendo al juicio los peritos pertenecientes al Laboratorio General de Balística Forense de la Comisaría General de Policía Científica.

      Con todos estos hechos perfectamente acreditados se llega a la conclusión lógica de la responsabilidad como autor del acusado en los hechos relatados. A todos estos indicios se unen una serie de hechos periféricos que refuerzan la misma conclusión:

      - Era el acuado quien habitualmente conducía el vehículo.

      - El acusado abandona su domicilio después de los hechos.

      - El arma ocupada lleva las iniciales del acusado.

      - El acusado había amenazado momentos antes a los agentes.

      - El acusado fue tirador de precisión en la Legión.

      - Los proyectiles encontrados se corresponden con alto grado de probabilidad con un arma del 22.

6. De cuantas circunstancias acabamos de mencionar el tribunal sentenciador ha exteriorizado el razonamiento lógico que justifica la condena impuesta y que en modo alguno cabe tachar de arbitrario, absurdo o infundado al fluir como conclusión natural de los hechos base acreditados según un enlace preciso y directo, conforme a reglas del criterio humano.

   Consecuentemente las alegaciones o reparos opuestos por el recurrente carecen de fundamento. Así, resulta lo siguiente:

   1. la negativa de la autoría del acusado resulta lógica dentro de su derecho a no confesarse culpable. El tribunal de instancia da por buenos los certificados de atención médica en Marruecos, pero ello no descarta en absoluto su presencia en el lugar de los hechos, ya que ni se acredita su estancia real ni en dichos partes se acuerda ninguna hospitalización.

   2. el tribunal de origen, que es el único competente para valorar las pruebas, ha entendido que la identificación del acusado por los policías no daba base a confusión con el hermano, sin que sea necesaria ninguna formal comprobación a través del D.N.I., pues le conocían perfectamente con anterioridad y el día de autos se cruzó con el vehículo policial hasta cuatro veces, una de las cuales se detuvo para gesticular con la mano, amenazando de agredirles con un arma. c) es normal que ningún policía, ni persona alguna hayan visto disparar el arma contra el vehículo policial, ante la ausencia de testigos directos. Las pruebas son de carácter indiciario.

   4. no puede ponerse en entredicho el testimonio de los cuatro policías, por entender el recurrente sin base o fundamento, que actuarían por móvil de resentimiento, en absoluto probado. Ninguna animadversión personal previa se acredita entre el acusado y los policías.

   5. el uso de la carabina por el acusado, hallada en el coche del que se servía, se infiere del cúmulo de indicios concurrentes y constituye una inferencia fundada del tribunal.

   6. la discrepancia de la experiencia y habilidad en el uso de armas largas, que el recurrente no comparte, se apoya precisamente en su testimonio, al declararlo así en el plenario, sin necesidad de ningún otro documento que así lo acredite.

   7. por último, el hecho de que el vehículo Honda Accord se halle formalmente a nombre de la hermana, quien lo usaba con habitualidad era el recurrente y allí fue encontrada su documentación personal. El mismo día de autos utilizó ese vehículo como testimonian los policías.

   Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

Por infracción de ley sustantiva (art. 849-1º L.E.Cr.) estima en el motivo cuarto aplicados indebidamente los arts. 138 en relación al 62 y 27, la agravación del art. 22-2 y el art. 564, todos del Código Penal .

Por el contrario, el impugnante contrapone como calificación adecuada (ante el rechazo de los anteriores motivos) la de un delito de lesiones cualificadas por el uso del arma del art. 148 C.P . en concurso ideal con un delito de atentado a agentes de la autoridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ello nos obliga a tratar del juicio de subsunción sobre los tres aspectos combatidos: existencia del delito de homicidio, la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y la condena por delito de tenencia ilícita de armas.

1. En lo atinente a la primera cuestión renace de nuevo la clásica distinción entre homicidio intentado y lesiones consumadas, en cuya dialéctica resulta definitiva la determinación del ánimo que guió la actuación del sujeto activo (animus necandi o animus laedendi), delimitación no siempre fácil, dada la inescrutabilidad de la conciencia humana, que obliga, salvo casos de sincera confesión, a recurrir a elementos externos indiciarios que puedan descubrir el propósito que anida en lo más profundo del intelecto del individuo.

   Se ha repetido hasta la saciedad la serie de datos o circunstancias, que esta Sala en su evolución jurisprudencial ha venido considerando como aptos para desentrañar ese oculto ánimo.

   Es indudable que de todos ellos resultan decisivos, por su inusitada potencia suasoria, el instrumento empleado para la agresión, la zona del cuerpo al que dirige su acción, la insistencia en la misma, unido a los comportamientos, manifestaciones, móviles de la acción, amenazas o reacciones habidas entre agresor y víctima, antes, durante y con posterioridad a la acción lesiva.

   El recurrente rechaza la intención de matar y de nuevo acude a un criterio enumerativo de los elementos que así lo podrían acreditar:

   1. los disparos se produjeron a larga distancia y tan sólo dirigió cinco de ellos contra los vehículos policiales, sin que se ocasionara ninguna lesión física, sino psíquica.

   2. los proyectiles impactan en el capó del coche y sólo uno alcanza el parabrisas delantero del vehículo que ocupaba el policía nº NUM002, por lo que el lugar donde inciden no evidencia por sí mismo ánimo de matar, pues de lo contrario los disparos se hubieran dirigido contra las ventanillas delanteras.

   3. se reconoce por el imputado que vertió amenazas contra los policías, pero para lesionarles, jamás para matarlos. La amenaza previa recogida en la sentencia era la de "romperles la cabeza".

   4. no contó con armas de precisión (carencia de mirilla telescópica, visor nocturno, etc.) y falta de la pericia propia de un experto francotirador.

2. La naturaleza del motivo obliga a ceñirnos de modo absoluto al relato probatorio, y en él, entre otras cosas, se dice, refiriéndose al acusado: "colocado en cota superior a la altura de las farolas que constituyen el alumbrado de la calzada, con ánimo de alcanzar y causar la muerte a alguno de los agentes, sin ser visto, efectuó sobre los vehículos oficiales cinco disparos con una carabina de marca Winchester....". En el apartado tercero del factum completado por el fundamento del mismo número, se describe el efecto de los proyectiles disparados, destacando el que alcanzó al Z-40 que atravesó el capó así como el tercero y cuarto de los dirigidos al NUM000, el primero de los cuales perforó el capó y penetró en el compartimento motor, y especialmente "el cuarto de esos proyectiles que atravesó la luna del parabrisas por su parte lateral derecha, en trayectoria descendente de izquierda a derecha y tras perforarla atravesó la tela de su cazadora (la del policía nº NUM002 ) a la altura del hemitórax delantero derecho, tercio superior, la manga del brazo derecho, tercio inferior, e impactó en el reposabrazos de la portezuela delantera derecha del automóvil".

   La capacidad letal de la conducta desplegada la razona el tribunal con indudable acierto en el fundamento tercero, en donde se realiza el juicio inferencial con apoyo en la inspección ocular sobre los impactos de bala y la pericial balística.

   El relato evidencia el propósito homicida, que a su vez se halla corroborado con otros datos como:

   - graves amenazas de muerte dirigidas momentos antes de la agresión a los policías, simbolizado con sus gestos de utilización de un arma de fuego.

   - tales disparos son efectuados por un experto tirador.

   La concurrencia de dolo eventual es patente, ya que el alto riesgo de provocar la muerte, de cuya circunstancia es consciente y acepta el sujeto, ha quedado plenamente probado.

3. Ante tal evidencia los argumentos aducidos por el impugnante carecen de viabilidad. La gran distancia a la que se efectuaron los disparos (de 35 a 45 metros) no es tal, siendo adecuada para matar y prueba de ello es que si alguno de los proyectiles perforó el capó del vehículo, con más razón las partes blandas de zonas vitales del cuerpo humano.

   Carece de sentido afirmar que las amenazas que reconoce haber proferido el acusado fueran sólo para lesionar y no para matar, lo que no se sostiene a la vista del peligro corrido por los agentes policiales. La ausencia de mecanismos complementarios del arma, como miras telescópicas o visor nocturno, no impidieron dirigir los disparos a la parte delantera del vehículo y el no haber hecho impacto en la víctima más bien pudo ser debido a dificultades del blanco a batir, que se hallaba en movimiento.

   Por todo ello el submotivo deberá rechazarse.

4. Respecto a la agravante genérica de abuso de superioridad hemos de partir de la correcta caracterización que el propio recurrente hace de tal agravatoria.

   Dicha cualificación conocida como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor" se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas o situaciones entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima, porque sin privar a ésta de su capacidad de defensa, como ocurre en la conducta alevosa, se provoca una mengua o minoración de tal capacidad y se coloca así en situación de notoria ventaja a la parte agresora. Tal agravatoria exige como elementos constitutivos:

   1. una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del primero.

   2. que tal desequilibrio se utilice o aproveche por el agresor para la mejor realización delictiva y la mayor impunidad, de tal modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, requiriendo la conciencia de la superioridad y de las ventajas que ello comporta.

   3. que el exceso no sea imprescindible para la comisión delictiva, ya por ser un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo.

5. El recurrente sostiene que en el caso de autos no puede apreciarse por varias razones.

   Por una parte, no se produce ninguna superioridad medial o personal entre agresor y policías, pues ambos portan armas y los policías son cuatro frente a un único agresor. Teóricamente la consideración es correcta, aunque por sí sóla no excluye la agravación.

   Se dice igualmente que los disparos se efectúan desde un lugar donde podía ser visto perfectamente dada la presencia de luz.

   En este particular no es correcta la apreciación del recurrente, pues si nos atenemos a los hechos probados como es preceptivo (art. 884-3 L.E.Cr .), el acusado "se colocó en cota superior a la altura de las farolas que constituían el alumbrado de la calzada, con ánimo de alcanzar o causar la muerte a alguno de los agentes sin ser visto .....". Desde otra óptica la agravatoria resultaría incompatible con el tipo penal que se acepta, esto es, con las lesiones cometidas con medios peligrosos (art. 148 C.P .), pues el arma ya se tuvo en cuenta en el subtipo, excluyendo de esta forma cualquier duplicidad (non bis in idem). Tampoco este argumento es acogible, porque parte de la calificación del hecho como lesiones, cuando realmente, respetando el hecho probado, nos hallamos ante una tentativa de homicidio.

   Por último, afirma con finalidad exculpatoria que los disparos efectuados por el acusado lo fueron de forma espontánea y no premediatada, lo que tampoco se ajusta al factum.

6. El tribunal de instancia razona la abrumadora ventaja en la confrontación, que favorecía al agresor, haciendo inútiles como medios de reacción o defensa las armas de los policías y el número de agredidos. En efecto, el acusado preparó su acción, por cuanto momentos antes conducía el Honda Accord de su hermana, y tal vehículo lo vieron los policías estacionado al margen de la calzada, próximo al lugar de la agresión, sin ocupantes dentro. El recurrente dispuso del tiempo necesario para apostarse en lugar adecuado ( "sin ser visto") y en cota idónea para el disparo, lo que le permitía desarrollar la agresión sin posibilidad de réplica, resultando prácticamente eliminado cualquier riesgo para su persona de la posible defensa del agredido, ya que los agentes, que al principio creyeron que les apedreaban, no pueden conocer de qué lugar son agredidos para intentar repeler el ataque. La dirección de los proyectiles, distancia, lugar de apostamiento, etc, se determinaron "a posteriori" con las pruebas periciales. En el momento la única solución era aumentar la velocidad huyendo en zig-zag para impedir el éxito de la agresión.

   El recurrente obtuvo una posición de privilegio, unido a la sorpresa, que cuasi se aseguraba que los disparos alcanzaran a los coches y a sus ocupantes y, desde luego, dejaba reducida a mínimos las posibilidades de defensa.

   El submotivo ha de rechazarse.

7. Finalmente rechaza el censurante la aplicación del art. 564 C.P . que castiga la tenencia ilícita de armas, y ello porque el arma de fuego ya ha sido tenida en cuenta a la hora de configurar el subtipo agravado del art. 148 C.P .

   El argumento ha de decaer porque vuelve a partir de una hipótesis inexistente y es que el delito básico cometido no es de lesiones sino de homicidio. Pero aunque se hubieran considerado los hechos como lesiones cualificadas del art. 148 C.P . los bienes jurídicos lesionados con la posesión del arma son diferentes y no consumen al delito de tenencia con su utilización.

   Los delitos se pueden cometer independientemente sin ninguna relación, porque imaginemos que el sujeto activo posee licencia de armas, en cuyo caso se cometería el delito del 148 C.P. pero no el del 564 . De igual modo puede estar una persona en posesión ilícita del arma y no agredir a nadie.

8. Por último y como argumento añadido a la improcedencia del motivo, podemos afirmar que, aunque aceptáramos la calificación de los hechos como lesiones graves del 148, en concurso ideal con atentado (art. 550, 551 C.P .), incluso estimando dicho atentado sin cualificar por uso de armas, habría que imponer la pena en su mitad superior. Si la pena marco es de 2-5 años, la procedente oscilaría entre 3 años y 6 meses a 5 años.

   Por el contrario, respetando los hechos como tentativa de homicidio con rebaja de la pena básica en dos grados como hace la sentencia (2 años y 6 meses a 5 años), la sanción debería oscilar, computando el atentado en concurso ideal (art. 77 ) entre los 3 años y 9 meses y los 5 años, prácticamente idéntica a la anterior.

   Se podría afirmar que reputando lesiones del art. 148 los hechos, la agravante de abuso de superioridad resultaría inaplicable. Mas, como tenemos dicho, tal agravación no se produce por el uso del arma sino por el modus operandi del agresor, lo que hace que aunque no se considerara como agravación, debería tenerse en cuenta como circunstancia desvalorativa del hecho, a efectos de la individualización de la pena.

   Por todo ello el submotivo debe rechazarse.

En el motivo quinto y último, residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicada la cualificación en el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2.1º .

1. La causa de la protesta se halla en la no motivación de las razones por las cuales el acusado es considerado autor del borrado del número de identificación de la carabina intervenida o dando por supuesto que la adquirió a sabiendas de dicha circunstancia. Tal vacío en la motivación lo considera incompatible con el principio de culpabilidad, atribuyéndole una conducta que no se acredita haya realizado, habida cuenta de que el hecho de la cualificación debe ser abarcado por la conciencia y voluntad del poseedor del arma a la que se ha borrado la numeración.

2. Al recurrente no le asiste razón, porque el tipo del art. 564.2.1 C.P . no consiste en borrar las marcas de fábrica o número, ni en adquirir el arma a sabiendas de su borrado, sino en la tenencia de las armas que tienen borradas tales marcas o número. Ciertamente la voluntad del autor deberá abarcar tal circunstancia, lo que se cumple cuando se posee el arma con conocimiento de la alteración En el presente caso el conocimiento está perfectamente acreditado en base a las siguientes circunstancias indiciarias, todas ellas probadas, como certeramente apunta el Fiscal:

1. Luis Pablo ha sido soldado de la Legión española, sabe manejar armas de fuego, conoce su funcionamiento y en el ejército pertenecía al cuerpo de fusileros como francotirador selecto.

2. La posesión del arma no fue instantánea, constreñida al momento de cometer los disparos, sino más prolongada en el tiempo, como demuestra el hecho de ser hallada en el automóvil que usaba el acusado y que en la culata de la carabina estuvieran grabadas las iniciales del mismo: YUM (foto 38 al folio 68).

3. Los números del arma están en lugar accesible y su borrado es fácilmente observable (foto 39 al folio 69).

Con estas premisas, la inferencia del conocimiento de un hecho visible, por un experto en armas, surge de forma natural, por lo que de ninguna forma se puede negar la asunción por parte del condenado de este elemento agravatorio del tipo penal, debiendo decaer, al igual que los anteriores, este motivo del recurso.

La desestimación de todos los motivos y por consiguiente del recurso interpuesto hace se deban imponer al recurrente las costas del mismo, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.