STS 1171/2010, 30 de Diciembre de 2010

Este primer motivo lo formalizan ambos acusados, a través de la vía prevista en el art. 5-4 LOPJ , por entender violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. En el desarrollo del motivo sostienen que la Sala juzgadora de instancia se ha basado exclusivamente como prueba de cargo en la declaración de la víctima, de la que analizan sus pormenores, hallando ciertas deficiencias. Así, en primer témino, se arguye que existe enemistad manifiesta frente al Sr. Balbino ; en contra de las corroboraciones de la víctima figuran otras contradicciones entre la misma y el testimonio en juicio de Jesus Miguel ; y por último, hay que hacer notar que el ofendido ha cambiado su versión a lo largo de la causa.

   Respecto al testigo de cargo entienden que no puede tenerse en cuenta lo declarado ante la policía judicial, si luego se desdijo ante el juez de instrucción y en el juicio oral, amén que en esa primera declaración no estuvo presente la defensa de los procesados. Niegan la presión al testigo por su parte ya que Balbino ingresó en prisión en abril de 2009 y Candido el 5 de mayo del mismo año.

   El testigo de cargo Jesus Miguel , en sus declaraciones subsiguientes a la primera, afirmó que no reconocía a los acusados y además no se encontraba en el lugar de los hechos en el momento de producirse la agresión, indicando que la descripción que hizo de los autores cuando depuso ante la fuerza policial, cuatro horas después de ocurrir los hechos, se la facilitó la víctima.

   Finalmente descendiendo a las contradicciones que detectan en el agredido recuerdan:

   1. el uso de un supuesto ácido que le lanzaron a la cara sin que pudiera ser confirmado por los forenses.

   2. el ofendido declaró al principio que conocía a Balbino del día anterior a los hechos y a Candido del día de los hechos, y después en el Juzgado manifiesta que los conocía de dos semanas antes.

   3. la supuesta agresión del ofendido a Balbino quedó acreditada al folio 145 de la causa y el propio agresor reconoció dicha agresión sobre la que se siguen diligencias en el Juzgado de instrucción nº 2 de Santa Coloma de Gramanet.

   En definitiva, los recurrentes estiman que las declaraciones de la víctima fueron contradictorias y antagónicas con las de los acusados, situación que crea o debe crear una duda en el Tribunal (in dubio pro reo) que ha de abocar a la absolución de ambos por insuficiencia de pruebas de cargo.

2. A este Tribunal de casación le compete, en un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, llevar a cabo un juicio de control acerca de la suficiencia de las pruebas de cargo existentes en la causa, la regularidad de su obtención y desarrollo en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas y la racional y prudente valoración de las mismas conforme a pautas de lógica y experiencia.

   En la causa el tribunal contó:

   1. Con el testimonio de la víctima, en base al cual la Audiencia pudo comprobar la identidad de las versiones de los hechos, esencialmente las mismas, sin modificaciones relevantes, relato coherente y firme, ofreciendo desde el principio una descripción correcta de los autores del hecho, a los cuales reconoció, primero fotográficamente y después en rueda de reconocimiento, ratificándolo en juicio.

   2. El testimonio de Jesus Miguel evacuado en juicio, que el tribunal valoró en su justa medida. Tal testimonio pudo ser constrastado con lo depuesto ante la judicial presencia en la instrucción, de conformidad al art. 714 L.E.Cr. (véanse folios 277 y 278 ), en cuya fase instructora el juez le fue interrogando sobre las contradicciones habidas entre lo afirmado ante la policía y lo que a su presencia declaraba, todo ello con el concurso de los abogados defensores de los acusados.

      Pues bien, la Audiencia llegó al pleno convencimiento de que tenía miedo a declarar con verdad, aunque no reconociera este hecho. Pero además, los jueces a quibus , contaron con una contradicción relevante de dicho testigo sugestiva de que trataba de ocultar la identidad de los agresores. En efecto, cuando el Presidente de la Sala le pregunta por qué la descripción dada de los agresores es coincidente con la realidad, el testigo respondió que los datos se los facilitó la víctima del hecho, cuando ello era de todo punto imposible, porque la declaración la realizó a las cuatro horas de ocurrir la agresión en que el ofendido dadas las gravísimas lesiones sufridas y la urgencia de la intervención, en ese momento se encontraba hospitalizado y anestesiado en la Sala de operaciones; luego, no pudo, en modo alguno transmitirle esos datos.

   3. Junto a tales probanzas figuran como complementarios los reconocimientos en rueda y fotográficos y la prueba pericial médico forense que describe las lesiones compatibles con la versión ofrecida por la víctima, que en conjunción con lo declarado en juicio por el testigo Jesus Miguel , sometido a la debida contradicción, corrobora el testimonio del agredido.

3. Ante tales elementos probatorios los argumentos aducidos por el recurrente carecen de capacidad suasoria para desvirtuarlos.

   Así, la existencia en días previos de una agresión de la actual víctima frente a Balbino , más que devaluar el testimonio del perjudicado lo refuerza, pues esa circunstancia pudo perfectamente constituir el móvil (agresión vindicativa) de la conducta homicida desplegada con posterioridad.

   Por otro lado, el tiempo aproximado en el que el lesionado conoció a los agresores no tiene la menor importancia a los efectos de acreditar la agresión, resultando indiferente que el ofendido lo señalara en una fecha determinada o quince días antes.

   La utilización de un ácido por parte de los atacantes, desconociendo qué clase de sustancia era y si producía vestigios o no, no impide afirmar a los forenses que ningún rastro existe de no se sabe qué producto que se dice fue arrojado al agredido y que él mismo calificó de ácido.

   Por último, la ausencia de presiones al testigo por parte de los acusados no se excluyen porque éstos ingresaran en prisión en abril o mayo de 2009, pues desde que ocurrieron los hechos hasta esas fechas existió tiempo sobrado para comunicarse con dicho testigo.

   En definitiva, en base al testimonio de la víctima y el del testigo que no supo justificar convenientemente su retractación, la Sala ha entendido que existió prueba suficiente de signo incriminatorio, que le ha llevado a afirmar en el párrafo último del Fundamento 1º que "no alberga duda alguna sobre cómo ocurrieron los hechos y sobre la autoría de los mismos" .

   El motivo no puede prosperar.

El ordinal del mismo número se formaliza exclusivamente por Balbino , residenciándolo en el art. 5-4 LOPJ . por estimar vulnerado el art. 24-1º y 2º C.P .

1. El recurrente se queja de que en su declaración indagatoria obrante al folio 329 de las actuaciones no se le leyeron sus derechos y además se le "exhorta" a decir verdad, prometiendo hacerlo, lo que privó del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, produciéndole indefensión.

2. Al acusado no se le conmina a decir la verdad, sino que se le exhorta, que es tanto como invitarle a hacerlo, lo que sin ser correcto, hemos de tener presente que además de su declaración como imputado al que le asiste el derecho a no decir verdad, también podía ser objeto de preguntas referidas al coimputado, que en nada le afectaran a él. El impreso utilizado es la causa de que se inserte en su declaración esa fórmula, pero ello no ha repercutido en ninguno de los derechos del art. 24 C.E ., especialmente en el derecho de defensa.

Tres son las razones que enervarían la pretensión esgrimida:

1. a pesar de ser el impreso a todas luces inapropiado, la declaración estuvo precedida de una diligencia donde se le notifica el auto de procesamiento y se le informa de sus derechos, de los recursos procedentes, prestando declaración en presencia de letrado.

2. aunque admitiéramos la irregularidad de la declaración el efecto inmediato sería la imposibilidad de contar con la misma en el acervo probatorio de cargo, y en el caso que nos ocupa no se tuvo en consideración.

3. ningún efecto negativo puede derivarse de dicha irregularidad, cuando mantuvo en todo momento su inocencia, negando cualquier participación en el hecho delictivo que se le atribuía en el auto de procesamiento.

Por todo ello el motivo ha de desestimarse.

El primero de los motivos por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), común a ambos recurrentes, hace referencia a la indebida aplicación del art. 22-2 C.P . que contempla la agravante de abuso de superioridad.

1. Los recurrentes protestan porque la Sala aplica esta agravante teniendo en cuenta que existe desproporción entre los dos atacantes y la víctima que está sola. Según declaraciones obrantes en el procedimiento la supuesta víctima no se encontraba sola en el momento de los hechos a tenor de su propio testimonio en la vista oral (acta del juicio folio nº 147), sino que se encontraba en el parque con "Soufiane, Jesus Miguel y Zacaryas" y en el folio 149 a preguntas de la defensa de Candido dijo que en ese momento se encontraba con "Soufiane, Jesus Miguel , Zacaryas y otros". A esto hay que añadir que los que más miedo podían tener son los recurrentes, pues ya conocían la agresividad del Sr. Candido porque el Sr. Balbino había sufrido el ataque del mismo en otra ocasión.

2. Una abundante y uniforme jurisprudencia de esta Sala (véase entre otras SS.T.S. 357/2002 de 4 de marzo ; 1551/2003 de 14 de noviembre ; 98/2004 de 29 de enero ; 474/2005 de 17 de marzo ; 717/2005 de 18 de mayo ; 370/2006 de 30 de marzo ; 881/2006 de 14 de septiembre ; 790/2007 de 8 de octubre ; 718/2008 de 14 de octubre ; 755/2008 de 26 de noviembre ; 818/2008 de 4 de diciembre ; 141/2009 de 12 de febrero ; 456/2009 de 27 de abril ; 479/2009 de 30 de abril y 889/2009 de 15 de septiembre ), exige para la estimación de esta agravatoria los siguientes requisitos:

   1. que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

   2. que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

   3. a tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

   4. que esa superiordad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

3. En el caso de autos concurren tales requisitos. Los dos acusados llegan al lugar de autos y en acción conjunta y coordinada atacan al desarmado Herminio , asestándole cuchilladas por todo el cuerpo, ocasionándole gravísimas lesiones, aptas para matar. En el relato histórico no aparece ninguna otra persona en el lugar de los hechos, y al probatum debemos estar sin apartarnos lo más mínimo de él, dada la naturaleza del motivo formalizado. En él los hechos se desarrollan entre dos personas armadas y una desarmada (superioridad personal e instrumental) lo que potencia y asegura el éxito de la acción criminal, reduciendo o minimizando las posibilidades de defensa de la víctima. El ofendido se ve obligado a protegerse de agresiones provinientes de diversos focos, que utilizan un arma letal y ello lo hacen conscientes de la prepotencia o capacidad agresiva que les atribuye la actuación conjunta y con armas que el ofendido no podía prever o esperar.

   El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) se interpone en favor de Balbino .

Este recurrente considera infringido el art. 138 C.P . al no concurrir el animus necandi , careciendo los hechos de virtualidad para ser subsumidos en el art. 138 C.P ., por lo que debió aplicarse el art. 148 C.P . que contempla el delito de lesiones cualificadas.

1. El factum expresa de forma inconcusa que los acusados iban guiados por el ánimo de quitarle la vida al sujeto pasivo, si bien no se desprende de la prueba que pretendieran otra cosa que no fuera lesionar a aquél.

   El delito de homicidio -sigue argumentando- exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona o, lo que es lo mismo, "dolo de matar", elemento que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho. En este caso la sola declaración de la víctima, que no cumple los requisitos necesarios de garantía, no es suficiente para inferir que los recurrentes tuvieran "animus necandi" en vez de "animus laedendi".

2. En lo que tiene razón el recurrente es en que el animus necandi o propósito de matar pertenece al arcano de la conciencia, no fácilmente escrutable por vías directas, siendo preciso acudir a las circunstancias concomitentes, previas y posteriores al hecho para descubrir inferencialmente cuál fue el propósito del sujeto agente. En nuestro caso aparece con claridad ese propósito de los actos realizados y su resultado, porque inferir las heridas que suportó la víctima y sostener que no pretendían matarle contituye una contradicción, ya que lo excepcional e ilógico es que a la vista de la agresión sufrida, intensa y repetida, no ocasionara la muerte del sujeto pasivo y si no se produjo el óbito fue por la rápida y eficaz intervención de los servicios médico-quirúrgicos.

   El arma utilizada (dos navajas tipo cuchillo), la dirección de los golpes (zonas vitales del cuerpo) e intensidad de los mismos, como resulta de los efectos lesivos objetivados en el cuerpo de la víctima, persistiendo y repitiendo la agresión una y otra vez, permiten inferir que en el mejor de los casos para el recurrente, la conducta estaba presidida por un dolo eventual de muerte.

   Los efectos de las reiteradas agresiones con arma blanca son harto elocuentes, pues las puñaladas dirigidas al cuello, cabeza y abdomen causaron "perforación de la arteria ilíaca izquierda, arteria mesocólica, hemiperitoneo, hematoma retroperitoneal, evisceración y dislaceración del músculo, todas ellas en conjunto mortales de no haber recibido inmediata atención de los servicios sanitarios. El propósito era inequívoco y la calificación de la Audiencia acertada.

   El motivo ha de decaer.

En el motivo tercero por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), interpuesto exclusivamente por Balbino , estima indebidamente aplicados los arts. 138, 16, 62, 70 y 71 C.Penal .

1. El motivo se justifica por no haberse respetado en la aplicación de tales preceptos el principio de proporcionalidad de la pena, y se hace con carácter subsidiario en caso de rechazar los motivos precedentes.

   La pena de 9 años y 11 meses (el recurrente habla de 9 años y 6 meses) la considera excesiva, al reducir la diferencia entre el delito consumado y la tentativa a un mes. Por otro lado, entiende que la motivación es escasa o insuficiente.

2. Es incontestable que la ley atribuye la facultad individualizadora de la pena de forma exclusiva a los tribunales de instancia. El Tribunal de casación solo tendrá un limitado control sobre el ejercicio de tal arbitrio en los casos en que se omita todo razonamiento sobre la cuantía de la pena, o se apoye en razones o motivaciones absurdas o arbitrarias o de otro modo no respete las pautas normativas que la ley establece (arbitrio normado).

   Dicho esto y en relación al caso concernido tenemos que manifestar en primer término que la diferencia con el delito consumado no es de un mes, ya que de haber calificado los hechos en grado de consumación, al concurrir una circunstancia agravante, la pena oscilaría entre 12 años, 6 meses y 1 día y 15 años.

   Por otro lado, no son las circunstancias del hecho y del culpable las que deben tenerse en cuenta en nuestra hipótesis para concretar la pena, ya que no es aplicable el nº 6 del art. 66 C.P., sino el número 3º, y por tanto la primera valoración que debe hacer el juzgador es la intensidad y relevancia de la agravante concurrente. Ponderando la misma y recurriendo al art. 72 C.P . el tribunal hace la manifestación de que la conducta de los acusados estaba teñida de un cierto grado de traición o sorpresa, aproximándose a la alevosía, haciendo notar la brutalidad del hecho (cantidad de cuchilladas recibidas), sin tener la menor consideración para que por terceros fuera auxiliado, es decir, fue abandonado a su suerte.

   Consiguientemente, existiendo un razonamiento justificativo de la cantidad de pena a imponer, podrá discrepar de esa decisión el recurrente, pero no puede jamás afirmarse que la pena sea ilegal, arbitraria o que se halle insuficientemente motivada.

   El motivo se rechaza.

El motivo cuarto, por error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) lo formula nada más Balbino .

1. Como documentos cita la rueda de reconocimiento obrante al folio 274 y las fotografías de su composición que figuran a los folios 335 a 345.

   Sobre esa base el recurrente pretende que se tenga por viciosa la prueba y no sea tenida en cuenta dentro del acervo probatorio de cargo, y ello por cuanto los participantes en la misma no guardan las características físicas similares a las del recurrente. Consecuentemente el art. 369 de la L.E.Cr . ha sido vulnerado.

2. El recurrente no se acomoda a las exigencias jurisprudenciales establecidas para un motivo de esta naturaleza.

   En primer término no se considera documento a efectos casacionales el acta de la diligencia de reconocimiento en rueda, ya que se trata de una prueba personal en tanto se recogen en ella las manifestaciones hechas en tal momento por una persona acerca de si reconoce o no a algunas personas cuyas fotografías o las propias personas le son mostradas como presuntos implicados en el hecho delictivo. Y otro tanto puede decirse de las actas levantadas con ocasión de los reconocimientos fotográficos realizados en sede policial o judicial. Por otra parte, la afirmación de que los reconocimientos fueran impugnados no se corresponde con la realidad, porque en las propias actas no consta impugnación o discrepancia sobre el reconocimiento realizado. Tampoco en el escrito de conclusiones provisionales formulado por la defensa se hace ninguna observación o impugnación; ni en el juicio oral, ni en las conclusiones definitivas, dando en fin el recurrente por reproducida la prueba documental. En ningún caso aparece en el motivo qué aspecto, fragmento o frase del factum habría que suprimir o añadir al mismo, con perspectivas de una posible repercusión en el fallo sentencial.

   En suma, faltan las condiciones legales y jurisprudenciales para acoger el motivo, que debe rechazarse.

El motivo 5º se interpone en nombre de Candido , por la misma vía del error facti (art. 849-2 L.E.Cr .).

1. Como documentos designa las diversas declaraciones prestadas por el testigo Jesus Miguel , que figuran a los folios 12, 13, 277 a 280, que entran en contradicción con el testimonio de la víctima.

2. Al igual que en el motivo anterior hemos de dejar sentado que las declaraciones testificales, aunque se hallen documentadas, no constituyen documentos, sino que son auténticas pruebas de naturaleza personal, desde el momento que no garantizan la certeza ni la veracidad de lo dicho, de ahí que su valoración esté librada a la apreciación directa del tribunal de instancia.

Siendo así, no cabe en base a referida prueba testifical ensayar interpretaciones valorativas de parte, en tanto no le compete, por estar reservada esta función de forma exclusiva a los tribunales de justicia (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

El motivo no puede prosperar.

La denegación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas a los recurrentes, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.