STS 1829/2001, 15 de Octubre de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:7852 |
| Número de Recurso | 945/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1829/2001 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora Rosalía Rosique Samper en representación de Eugenio contra la sentencia de fecha veinte de septiembre de dos mil de la Audiencia Provincial de Barcelona. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 9 de Sabadell instruyó sumario con el número 41/2000, contra Eugenio , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 20 de septiembre de 2000, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Primero.- El día 18 de diciembre de 1999, de madrugada, se produjo una pelea en el interior de la Discoteca "Al-Andalus" sita en la C/ Juan Ferrán de Sabadell, en la que participaron dos grupos de personas, por un lado el acusado Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y tres personas más no identificadas. Por otro lado Pedro Jesús , su hermano Julián y Vicente , situación que dio lugar a la intervención de los servicios de seguridad del local, los cuales consiguieron que los contendientes salieran del establecimiento. Una vez en la calle siguió la pelea hasta la llegada de la policía, que puso fin a la misma.
Pedro Jesús y sus amigos se dirigieron a la Plaza del Trabajo, hacia donde también se dirigieron, en el vehículo matrícula Y-....-YTSergio , Bartolomé , María Inés y Sara , y cuando aparcaban el vehículo advirtieron la llegada del vehículo matrícula BO-....-OF , propiedad de la madre del acusado, que estaba ocupado por 4 personas, encontrándose el acusado en el lugar del copiloto, portando una pistola en la mano. La persona que conducía el vehículo portaba también un arma, y abandonó el mismo disparando contra el vehículo matrícula Y-....-YT . Los ocupantes de éste se dirigieron hasta donde se encontraba Pedro Jesús , su hermano y otros amigos, para avisarles, lugar hasta el que les siguieron el acusado y sus acompañantes; una vez en el lugar el acusado y la persona que conducía el vehículo bajaron del mismo y tras increpar a los presentes, en relación con la anterior pelea, el acusado efectuó tres disparos dirigiéndolos al grupo formado por Pedro Jesús , su hermano Julián y un número indeterminado de amigos, alcanzando uno de los disparos a Pedro Jesús .
Tras ello, el acusado y la otra persona se ausentaron del lugar del vehículo, cuya matrícula tomó Sergio , llegando a colisionar al vehículo matrícula Y-....-YT propiedad de Sergio .
Pedro Jesús sufrió lesiones consistentes en fractura abierta y conminuta de tercio medio del fémur con herida en redal a nivel de muslo izquierdo, que precisó de tratamiento quirúrgico (revisión de la herida, estabilización de la fractura con un fijador externo), ingreso hospitalario de 12 días, posterior control y habilitación. No constando informe definitivo de sanidad, ni concreción de las secuelas resultantes.
En el lugar de los hechos se encontraron tres "vainas" percutidas. Habiendo determinado la policía científica que las tres "vainas" habían sido percutidas por el mismo arma, pistola semiautomática de la gama de 9 mm.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos al acusado Eugenio como autor responsable de un delito de homicido en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de arma de fuego precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por el primer delito de siete años de prisión, por el segundo delito un año de prisión, inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de costas. Por la vía de responsabilidad civil abonará a Pedro Jesús la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como indemnización de perjuicio. Acredítese la solvencia del acusado.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Absolvemos a Eugenio del delito de daños por el que venía acusado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Eugenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), por vulneración del artículo 24. 2 de la Constitución Española y concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia. Segundo: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) por aplicación indebida de los artículos 138 en relación con el artículo 16.1 del Código penal (Cpenal) y alternativamente por inaplicación del tipo penal previsto en el artículo 147.1º en relación con el artículo 148.1º ambos del Cpenal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó el mismo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraró vista el día 6 de julio de 2001 a la que comparecieron la letrada Carmen Gómez Martín, en defensa de Eugenio , quien pidió la estimación del recurso, y la Fiscal Consuelo Madrigal Martínez Pereda, quien se remitió a su informe escrito.
Se denuncia, al amparo del art. 5,4 LOPJ, vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías. Ahora bien, en este marco genérico, de forma poco sistemática, se introducen tres cuestiones diversas. La primera, defecto o falta de prueba, por el modo en que se produjo la identificación del acusado. La segunda, vulneración del principio acusatorio, dado que la condena se ha producido por homicidio en grado de tentativa, acusación que, dice la defensa, no tuvo la oportunidad de discutir. Y, en fin, la tercera, se concreta en cuestionar la acreditación probatoria de la tenencia ilícita de armas por la que también se ha condenado. Puesto que los temas están suficientemente delimitados y es clara en cada caso la pretensión de la parte, se los hará objeto de examen por el orden en que acaban de ser relacionados.
La razón de poner en tela de juicio la validez como prueba del señalamiento del ahora recurrente como autor es que, tras de haber sido identificado por los testigos mediante la exhibición de una fotografía, todos volvieron a reconocerle en la rueda a que fue sometido, pero dándose la circunstancia de que el abogado que le prestó asistencia en ese acto protestó por "la formación" de aquélla.
A esta objeción opone el Fiscal que fueron doce los testigos y que ninguno tuvo duda de que el acusado fue el autor de los disparos. También, que el instructor, presente en la realización de la diligencia, la consideró correcta. Y, por último, que varios de aquéllos, preguntados al respecto, precisaron que la diferencia entre los sujetos que les fueron mostrados era de estatura; y otro afirmó que eran todos más o menos iguales.
A tenor de la falta de expresividad de la protesta del letrado y de lo que se ha hecho constar, cabe concluir que lo realmente suscitado son divergencias de apreciación no sustanciales sino de matiz, que, como tales, no pueden llevar a la estimación de un vicio del calado que el recurrente pretende. Pues es obvio que lo que la ley demanda -semejanza en las circunstancias exteriores de los exhibidos en rueda (art. 369)- no es parecido esencial, sino afinidad tipológica dentro de unos márgenes de relativa amplitud; con lo que se trata de evitar que entre los comparecientes pudieran darse diferencias llamativas, por razón de raza, por la presencia en alguno de un rasgo particularmente disonante por inhabitual, o de un ostensible defecto físico, etc., lo que es claro que aquí no se dio. Pues de otro modo la defensa -que, obviamente, no estaba obligada a demostrar nada en tema de inocencia- sí podría haber cuestionado esa prueba de cargo, solicitando la comparecencia ante el tribunal de todos los que formaron la rueda.
Por lo demás, el hecho nada banal de que doce personas que pudieron ver en acción al denunciado lo identificasen sin asomo de duda, declarando sobre el porqué de esta convicción en el juicio, donde pudo ponerse a prueba la calidad de su actitud, es un dato bien digno de consideración. Que no puede dejar de merecerla por la circunstancia de que el orden de presentación de las personas con las que se practicó la diligencia no se hubiera variado, dato irrelevante cuando no existe motivo para pensar que los testigos hubieran podido comunicarse.
Asimismo hay que hacer notar que lo que atrajo la atención policial sobre el ahora recurrente fue la combinación de dos elementos de juicio, desde luego significativos en el marco de la investigación. A saber, que era uno de los hijos de la titular del coche utilizado en su desplazamiento por el grupo del que el autor de los disparos formaba parte, y que la policía tenía conocimiento de él por anteriores actuaciones.
Por tanto, lo cierto es que no puede hablarse de vacío probatorio; ni de que los medios de prueba se hallen afectados por alguna tacha capaz de determinar su invalidez; y, menos aún, de que los elementos de prueba tomados en consideración carezcan de aptitud para formar una convicción racionalmente fundada sobre lo realmente acontecido.
La segunda cuestión suscitada es la supuesta vulneración del principio acusatorio, porque -se dice- la defensa no tuvo la oportunidad de discutir adecuadamente la hipótesis de la acusación finalmente acogida en la sentencia.
En este punto se suscita primero una cuestión procesal que hay que abordar. Se trata de que abierto el juicio oral por delito de lesiones, la acusación particular acusó por asesinato intentado. Y lo cierto es que esta hipótesis, de la que la defensa tuvo oportuno conocimiento con el traslado del escrito correspondiente, se sometió a debate contradictorio en el juicio, sin que constase objeción por parte de esta última, que, por tanto, no vio en ese modo de proceder una irregularidad esencial y, desde luego, tuvo la oportunidad de mantener sin restricciones la posición que le pareció conveniente.
Como la condena se produjo al fin por delito de homicidio intentado, se trata de ver si esto supone vulneración del principio acusatorio. Este, que en la vigente disciplina constitucional es el eje del proceso penal, se cifra en una exigencia fundamental: la rígida separación entre acusación y juez. Y ello porque cualquier apunte de confusión entre los respectivos papeles determinaría la pérdida de la equidistancia y, en consecuencia, una forma de parcialidad del juez y el consiguiente desequilibrio en el desarrollo del contradictorio.
Pero nada de esto ha ocurrido en el presente caso, porque la acusación por delito de homicidio debe entenderse virtualmente abarcada por la de asesinato, dado que en el caso de ambas modalidades delictivas el elemento nuclear del tipo es la causación intencional de la muerte de una persona, sobre lo que, indudablemente, se discutió en la vista oral. Así, la opción de la sala fue debida, sin duda, a la discrepancia sobre la concurrencia de alguno de los rasgos caracterizadores de la figura agravada, acerca de los que, tampoco cabe dudar, la acusación favorable a su aplicación debió discurrir expresamente y la defensa, a su vez, contraargumentar de la misma manera.
En el tercer apartado del motivo se cuestiona la apreciación del informe de balística aportado a la causa -al que la sala había negado la calidad de prueba de cargo- y su aptitud, por tanto, para prestar base a la condena por tenencia ilícita de armas.
Pero tampoco en esto tiene razón el recurrente, puesto que, como resulta claro del tenor de la sentencia, el tribunal consideró el informe técnico al solo efecto de tomar noticia de la existencia de una causa contra el acusado en otro juzgado, para poner en conocimiento de éste la sentencia dictada.
Por lo demás, es obvio que la acreditación de la tenencia del arma y de su idoneidad para disparar, a la vista de lo que depusieron los testigos y de la naturaleza de las heridas registradas en la víctima, resulta con total claridad de medios de prueba ajenos al impugnado, que, además, mereció de parte del tribunal la limitada consideración que se ha dicho.
Al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha objetado aplicación indebida de los arts. 138 y 16,1º Cpenal, por entender que la conducta del acusado no podría ser considerada constitutiva de delito de homicidio intentado. Y por inaplicación de los arts.147,1º y 148,1º Cpenal.
A pesar de la forma en que se enuncia el motivo, en el escrito se torna sobre la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia, materia ésta en la que basta con remitirse a lo ya razonado antes, sin más consideraciones.
La naturaleza del motivo obliga a estar al tenor de los hechos, del que resulta que el acusado, con una pistola que llevaba consigo, realizó tres disparos dirigidos a un grupo de personas; de los que dos se perdieron, y con el tercero hirió a una de ellas. No queda duda, pues, de la voluntariedad de la acción; ahora sólo se discute la naturaleza de la intención de que estuvo animada. A este respecto, se ha de señalar que existe dolo cuando se obra con conocimiento de que, al ejecutar una acción, se crea para ciertos bienes un peligro concreto jurídico-penalmente desaprobado. Es decir, al generar con plena conciencia un riesgo preciso, mediante la realización de una conducta de claro potencial lesivo, que se sabe existente como tal y que no se controla en todas sus posibles consecuencias.
A partir de estas premisas y siendo un dato de conocimiento empírico que está al alcance de cualquiera que un arma de fuego goza de plena aptitud para matar y que es difícil controlar el área de incidencia y el alcance del disparo, la reiteración de una acción de esa clase, directamente dirigida contra un grupo de personas, sólo pudo darse con la representación del resultado de muerte de alguna de aquéllas como muy probable. Porque si es cierto que no todo disparo ha de ser necesariamente letal, lo es también que varios, realizados a corta distancia, sobre un conjunto de personas, entrañan el riesgo próximo de acabar con la vida de cualquiera de ellas (así, STS de 16 de julio de 1990).
Es por lo que el motivo debe desestimarse.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Eugenio contra la sentencia de fecha veinte de septiembre de dos mil de la Audiencia Provincial de Barcelona que condenó al recurrente como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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