STS 140/2008, 31 de Enero de 2008

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2008:1025
Número de Recurso11003/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución140/2008
Fecha de Resolución31 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Gaspar, representado por la Procuradora Dña. Natalia Martín de Vidales Llorente, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 9 de julio de 2007, que lo condenó por un delito de homicidio. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, habiéndose personado como parte recurrida la LETRADA DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú, instruyó Procedimiento de Jurado nº 1/2004, contra Gaspar, por un delito de homicidio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona tramitado con el nº 20/2006, que con fecha 13 de marzo de 2007, dictó sentencia que fue recurrida en apelación nº 10/2007, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2007, que contiene los siguientes antecedentes de hechos:

"PRIMERO.- El día 13 de marzo de 2007, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:- "Unico.- El día 8 de Septiembre del 2004, sobre las 6'00 horas, Don Gaspar --nacido en Londres el 14 de Diciembre de 1974 y sin antecedentes penales--, y sin que conste probada la forma en que se iniciaron los hechos, comenzó a golpear a su compañera sentimental Doña Almudena --nacida el 18 de Febrero de 1985 en Bielorusia--, estando ambos alojados en la habitación núm. 304 del Hotel "Playa Golf", sito en el Paseo Marítimo de Sitges, defendiéndose la mujer, quien, ello no obstante, recibió, entre otros, golpe en el pómulo derecho, en la boca --que produjo la pérdida de tres piezas dentales--, crestas ilíacas y órbita ocular derecha, falleciendo al producirle, sin intención de matar, mediante un tirón fuerte y brusco, una luxación a nivel de la charnela occisito-atlo-axoidea y distensión ligamentosa de la tercera y cuarta vértebra cervical, que supuso lesión medular con enclavamiento del bulbo raquídeo y desnucamiento de la mujer.- Don Gaspar era consumidor crónico de la sustancia estupefaciente "cocaína", habiendo consumido dicha sustancia con anterioridad al momento de ocurrencia de los hechos precedentemente descritos, teniendo levemente disminuídas sus facultades de autocontrol.- Al tiempo de su muerte, la fallecida era madre de la menor Marisol, de un año de edad, cuya tutela está asumida por la Dirección General de Atención a la Infancia.- Don Gaspar está en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 10 de septiembre del 2004".- La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:- "Que debo condenar y condeno a Don Gaspar en concepto de autor de un delito de lesiones y otro de homicidio por imprudencia, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco y atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a las penas de, por el delito de lesiones, la de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION y por el delito de homicidio, la de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria legal en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la menor Marisol, a través de su representante legal, en la cantidad de 150.000 euros, más los intereses legalmente prevenidos.".- SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Gaspar y el Ministerio Fiscal interpusieron en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 2 de julio de 2007 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto unida a las presentes actuaciones."" (sic)

SEGUNDO

El Tribunal de apelación dictó el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA.- LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA: Que, estimando en parte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y desestimando el planteado por la defensa de D. Gaspar contra la sentencia de 13 de marzo de 2007, dictada en el Procedimiento de Jurado número 1/2004 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú, y con revocación parcial de dicha resolución, debemos condenar y condenamos al referido Sr. Gaspar como autor de un delito de homicidio doloso, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco y atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, a la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo satisfacer la indemnización, intereses y costas en los términos expresados en la sentencia apelada y ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4 de la LECrim. al haberse penado un delito mas grave que el que haya sido objeto de acusación.

  2. - Por vulneración del principio de presunción de inocencia.

  3. - Por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 138 del CP.

  4. - Por infracción de ley por falta de aplicación del art. 77 al no haberse apreciado en la recurrida el concurso ideal entre el delito de lesiones del art. 147.1 y el de homicidio imprudente del art. 142, ambos del vigente CP.

  5. - Por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de enero de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La audiencia de las partes, tras la emisión del veredicto por el jurado, no implica trámite de formulación de pretensiones que configuren el ámbito de decisión del Tribunal que, por ello, sigue vinculado, en cuanto a las exigencias del principio acusatorio, por las conclusiones definitivas.

Con invocación del art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se postula la casación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña reprochándole que no aceptase su motivo de apelación fundado en la vulneración del principio acusatorio.

De tal debate da cuenta la sentencia aquí recurrida en su fundamento jurídico tercero. Allí comienza por reprocharle que el recurrente no ha especificado la diversidad entre el fallo de la sentencia de primera instancia y la acusación. A continuación rechaza el reproche, tras concretar lo que el Tribunal estima que pudiera ser contenido del motivo citado.

La parte recurrente, al formalizar el recurso de casación, describe más nítidamente dicho motivo. La tesis consiste en afirmar que, al "modificar" sus conclusiones el Ministerio Fiscal, una vez conocido el veredicto, descarta el homicidio, tanto en su modalidad de asesinato, como en cualquier manifestación de homicidio doloso. Y, por ello, al decidir el Tribunal Superior, revocando la sentencia de primera instancia, la condena impuesta por el Tribunal del Jurado, condenando a título de homicidio doloso, se habría impuesto una condena por un delito de mayor gravedad que el que era objeto de imputación.

El error del recurrente es obvio: confunde el informe sobre la calificación de los hechos, y sus consecuencias jurídicas, tal como los establece definitivamente el Jurado, con la formulación de las pretensiones de las partes. Por eso pretender acotar el ámbito de decisión del Tribunal a tales informes es inaceptable.

El motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO

El Tribunal Superior de Justicia, en las causas de Tribunal del Jurado, tiene el ámbito de revisión del hecho, que se declara probado por el Tribunal del Jurado, limitado por el art. 846 bis c) apartado e) a los casos en que la primera instancia resuelva condenando y lo haga careciendo de toda base razonable

Los enunciados fácticos de la primera instancia no pueden modificarse en la apelación si para ello ha de volver a valorar medios probatorios de índole personal atendidos para la fijación de los hechos en la primera que no se reiteran en la segunda.

  1. - En el segundo motivo se reprocha a la sentencia recurrida en casación -la dictada por el Tribunal Superior de Justicia- el haber vulnerado la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que, pese a la ausencia de cita legal, cabe al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de la Constitución Española.

    El argumento del recurrente consiste en tachar la inferencia del Tribunal de la apelación -en cuanto a la existencia del ánimo de matar- de incompatible con las reglas de la lógica. Le reprocha, además, que parte de premisas fácticas no fueron tomadas en consideración por el Jurado al emitir su veredicto.

    Así el Tribunal Superior afirma una semiinconsciencia o aturdimiento de la víctima que el jurado no afirma. Que tampoco asume el Jurado, como se hace en la sentencia de apelación, que la víctima no intentara defenderse, surgiendo una pelea con mutuas agresiones. Que la sentencia de apelación recupera el dato de las características físicas de la víctima, en relación al cuello, pero que su descripción era más amplia, aunque ello no conste en el veredicto, e incluía que medía 1.75 metros y "desde luego no se trataba de un niño". Y concluye reprochando a la sentencia que afirme que la víctima intentó huir, cuando ese dato no fue aceptado por el Jurado.

    Finalmente reprocha la ausencia de consideración de otros datos, acreditados por la pericia, como la compatibilidad de la dinámica agresiva tanto con la perceptibilidad, objetiva, al margen del sujeto concreto, como con la ausencia de ésta, en relación al riesgo que para la vida representaba la acción imputada al sujeto acusado.

  2. - Este planteamiento del recurso obliga a efectuar dos consideraciones previas.

    Una en relación a la viabilidad de que, en apelación, el Tribunal Superior de Justicia pueda modificar las afirmaciones fácticas establecidas en el veredicto sin quiebra de la garantía de inmediación, publicidad y contradicción que debe reunir la asunción de prueba alcance de la garantía invocada.

    Otra la específica regulación de los motivos de la apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, en relación a la garantía de presunción de inocencia.

    1. En cuanto a la primera cuestión es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional desde la conocida Sentencia 167/2002 que, entre las últimas, como la 258/2007 de 18 de diciembre se define así: "...el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas..."

      Lo que ha sido objeto de varias matizaciones ulteriores. Como la de que ello no afecta, como sigue advirtiendo esta última Sentencia del Tribunal Constitucional, a los supuestos en los que, en segunda instancia, solamente se confirma una decisión condenatoria de la primera. Pero debe reiterarse si la segunda condena lo es por un título que agrava la de la primera en virtud de la nueva determinación de los hechos probados. Y la de que tampoco ocurre aquella infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la variación del relato fáctico no se aparta del de primera instancia sino que lo completa, en respuesta a uno de los motivos alegados por el recurrente en apelación, valorando pruebas que sí pueden ser objeto de nueva valoración -como lo eran en el caso de la citada sentencia los partes de asistencia y el informe médico forense- sin necesidad de reiteración de vista oral. (Sentencia Tribunal Constitucional 272/2005 de 24 de octubre )

      Y aún es más relevante como matización a la línea general de la doctrina de la sentencia 167/2002 la de que, el Tribunal Constitucional ha precisado también en la 256/2007 de 17 de diciembre que "Igualmente, este Tribunal ha declarado que la rectificación por parte del órgano de apelación de la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que se consideran acreditados en ésta, es una cuestión de estricta valoración jurídica que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso" (Sentencias del Tribunal Constitucional 170/2005, de 20 de junio, FJ 3; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 2; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ).

    2. En relación con el ámbito del control del hecho en la apelación de las causas seguidas ante el Tribunal del Jurado.

      El único motivo del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular atañía a la pretensión de que se declarase concurrente el elemento subjetivo del delito de asesinato que aquella acusación imputa.

      El elemento subjetivo del tipo, ánimo de causar la muerte, es un hecho que debe ser probado estando abarcado por la garantía de presunción de inocencia. Ciertamente, por su naturaleza, la prueba del mismo solamente puede alcanzarse mediante inferencias, avaladas por la lógica, la técnica o la ciencia, que partan de hechos suficientemente probados.

      No puede, por otro lado, olvidarse que, frente a la pretensión de condena, la garantía de presunción de inocencia que ampara al acusado, exige que aquella proclamación resista la comprobación de prueba válida y suficiente acreditativa de los hechos indiciarios. (STS 199/203 de 20 de febrero ).

      Y ahí es donde lo sitúa el recurso de la acusación particular.

      No es plenamente pacífico si se concibe el elemento subjetivo como algo empírico y constatable o, por el contrario, algo que se imputa, con imputación adscriptiva, sin que tenga aquella naturaleza, sólo predicable de los hechos desde los que esa imputación se justifica.

      Una concepción señala que, entre, por un lado, la consciencia del recurrente en relación al resultado que espera de su comportamiento, y, por otro lado, su voluntad de que tal resultado acaezca, existe una relación de implicación tal que, probado aquél, ha de atribuírsele también esa voluntad. No se trata de que esa constatación de datos de hecho, externos y verificables, autorice una presunción de dolo ex re. No cabe en nuestro sistema penal una praesumtio doli. En realidad lo que ocurre es que la afirmación de concurrencia del dolo del delito no podría concebirse por medio de inducción, y como tal justificarse. Se llega así a afirmar que el dolo "cum in animo consistat" no es susceptible de una verdadera prueba. Por ello el ánimo de matar, no tanto se describe, en cuanto que constatadamente existente, sino que se imputa o adscribe a un sujeto, del que se conoce un comportamiento. No cabría pues hablar de prueba del dolo.

      Alguna Sentencia de esta Sala parece tener presente tal concepción. En la Sentencia de este Tribunal 990/2004 de 15 de septiembre se dijo que "...el ámbito de la presunción de inocencia no alcanza a los elementos internos o subjetivos del delito, al no tratarse en realidad de auténticos hechos físicos y materiales que son los que constituyen el marco en el que despliega sus efectos el derecho fundamental que se dice conculcado, por lo que quedan fuera de ese ámbito los factores de naturaleza anímica que son lo que el sujeto sabe, quiere, conoce o pretende. De ahí que la concurrencia de esa clase de elementos subjetivos no suele ser fruto de una prueba propiamente dicha (a salvo de la confesión), sino de un juicio de valor del órgano enjuiciador fundamentado en los datos fácticos concurrentes, eso sí, debidamente probados...". También en la 1036/2003 se parte de que la afirmación del elemento subjetivo debe erradicarse de los enunciados a incluir entre los hechos probados.

      Sin embargo, de manera casi constante, la Jurisprudencia de este Tribunal concibe la afirmación sobre el dolo, y en concreto sobre el ánimo de matar, dentro del ámbito de la exigencias de prueba (indirecta), como la conclusión de una inferencia y, sin negarle la calidad de hecho, el ámbito de control, que corresponde al recurso de casación, lo refiere a la razonabilidad de dicha inferencia, a dilucidar, como dejamos dicho, dentro del motivo infracción de ley del apartado primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      En la Sentencia 487/1999 de 27 de marzo dijimos: "...Tratándose de una prueba indirecta para determinar el «animus» del agente, la competencia de esta Sala Segunda se reduce a constatar si la inferencia obtenida por el juzgador se ajusta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, y solamente podrá alterarse el juicio inferido cuando éste, por no respetar dichas normas, se revele arbitrario, irracional o absurdo, pues que la apreciación y valoración de esos elementos fácticos circunstanciales a que nos hemos referido «... es propia de la instancia, en la que el Tribunal sentenciador ha dispuesto del conjunto de observaciones inherentes al principio de inmediación».." (STS de 19 de junio de 1997, entre otras muchas).

      La especificidad de ese control en el recurso de casación no supone elusión de las exigencias de la garantía constitucional. Así lo recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que: "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado SS Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de julio, F. 4; 87/2001, de 2 de abril, F. 9; 233/2005, de 26 de septiembre, F. 11; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y 92/2006, de 27 de marzo, F. 2. En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial..." (Sentencias Tribunal Constitucional 91/1999, de 26 de mayo, F. 4; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2.

      En la perspectiva procesal de la prueba, se ha venido reiterando una constante doctrina jurisprudencial que entroniza, siquiera con fin enunciativo y no de modo cerrado, una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe el "ánimo de matar" en el acusado.

      Entre tales criterios se han indicado, como resume nuestra Sentencia 1003/2006 de 19 de octubre : "...1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, «también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales» (STS 17.194 ). 2 ) La personalidad del agresor, «decidida personalidad del agente y el agredido» (STS 12.3.87. 3 ) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento. 4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, «palabras que acompañaron a la agresión» (STS 3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal. 5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, «medios e instrumentos empleados en la agresión» (STS 21.2.87 ). 6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, «las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado» (STS 13.2.93 ). Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia, esta circunstancia de las zonas de las heridas, coinciden en considerado el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, «las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones» (STS 9.6.93 ) no son extrañas otras de signo contrario, «el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar" (SS. 13.6.92 y 30.11.93 )». g) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, «duración, número y violencia de los golpes» (SS. 6.11.92 y 13.2.93 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (S. 28.3.95 ); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las SS. 14.6.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado. h) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos (S. 21.2.94 ). Estos criterios que «ad exemplum» se describen no constituyen un sistema cerrado o «numerus clausus», sino que se ponderan entre sí, para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos."

      Pues bien, en el ámbito de las causas del Tribunal del Jurado, el artículo 846 bis c) marca los motivos alegables en la impugnación de la sentencia. Cualquiera que sea la especificidad que se atribuya al elemento subjetivo, en este procedimiento, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de casación del ordinario, por falta de previsión específica de un motivo, como el indicado para la apelación en éste, parece que su discusión no debe hacerse en el marco del apartado b) de aquel precepto, sino en el del apartado c): que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

  3. - Pues bien, en el caso que ahora juzgamos, y por lo que se refiere al derecho al proceso con las garantías de inmediación, publicidad y contradicción en la recepción de la prueba, constatamos las siguientes modificaciones del relato fáctico entre la sentencia de primera instancia y la dictada por el Tribunal Superior en el marco del recurso de apelación.

    Decía la sentencia del Tribunal del Jurado que la víctima falleció al producirle, mediante un tirón fuerte y brusco una luxación a nivel de charnela occiso-atlo-axoidea y distensión ligamentosa de la tercera y cuarta vértebra cervical que supuso lesión medular con enclavamiento del bulbo raquídeo y desnucamiento de la mujer.

    La del Tribunal Superior completa la expresión "entre otros", en referencia a los golpes propinados a la víctima, incluida en el veredicto con lo que el tribunal de la apelación estima que ocurrió, examinando el informe de los médicos forenses. Y tal constatación la realiza dicho Tribunal para añadir que la víctima había sido objeto de una agresión múltiple que puede calificarse de fuerte y dolorosa paliza.

    Con la misma fuente informativa, añade por su cuenta el Tribunal de la apelación que la víctima estaba con toda seguridad aturdida por los brutales golpes recibidos.

    Y aún matizan que en la misma concurría una disminución de la capacidad de reacción cuando recibe un tirón fuerte y brusco. Continuando con su análisis de la prueba forense describen aquel tirón como presa sobre el cuello seguida de una atracción y giro o tracción violenta de la cabeza en relación con el resto del cuerpo.

    Y sigue el Tribunal afirmando que la fuerza había de ser muy grande.

    Finalmente el Tribunal añade datos sobre la víctima precisando que posee una constitución corporal......propia de las mujeres eslavas o nórdicas, con cuello delicado y grácil (sic) dato que no califica de nuevo porque está recogida en la grabación en CD del juicio.

    El Jurado en el segundo punto del veredicto proclamó expresamente que el acusado no realizó los actos de agresión "con la intención de acabar con la vida de doña Almudena " ni siquiera que fueran perceptibles las altas probabilidades de hacerlo y que el agresor aceptase la eventual producción de su resultado.

  4. - Y en cuanto al ámbito de control del hecho -en lo concerniente al elemento subjetivo del ánimo de matar- que en apelación asume el Tribunal Superior de Justicia, excede el marco de examen de la existencia de base razonable.

    El Tribunal de la apelación, valorando el nuevo cuadro del comportamiento del acusado que él dibuja al margen del veredicto, concluye que existía una necesaria previsibilidad por parte del acusado del grave riesgo de resultado......y su pasividad e indiferencia ante tal efectivo y real riesgo, prefiriendo con desprecio de la víctima seguir adelante con su inusitada y reprobable acción.

    Pues bien, recuerda el Tribunal Constitucional en la Sentencia 256/2007 que "...como venimos señalando desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, la doctrina sentada a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 no resulta aplicable a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en la segunda es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la sentencia de instancia considera acreditados y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado."

    Y ello ha de ponerse en relación con el motivo de apelación contra las sentencias del Jurado a que se refiere el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el apartado b), en relación con el apartado e) del mismo. Porque dibujan un ámbito de revisión del hecho probado específico para el caso de que sea el condenado el recurrente alegando violación de la presunción de inocencia.

    Esa violación se define en este proceso como la afirmación de hechos como probados de manera que "carezca de toda base razonable" en clara concordancia con la doctrina que antes expusimos en relación a dicha garantía.

    Pero cuando el recurso de apelación, por la acusación, postula la imposición de un tipo penal, del que la instancia no hizo uso para la condena, la justificación del mismo solamente cabe en el estrecho margen que esa sentencia del Tribunal Constitucional estima relevado de prueba en segunda instancia: infracción de precepto constitucional o en la calificación jurídica de los hechos. De ahí que la LOTJ, a diferencia de otros procedimientos que se estructuran con segunda instancia en ningún caso admita la práctica de prueba ante el Tribunal Superior.

    Por todo ello concluimos que la sentencia ante nosotros recurrida en casación -la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña- fue más allá de lo que le estaba atribuido porque, lejos de limitarse a una reconsideración de las inferencias del Tribunal del Jurado, modificó sustancialmente las premisas fácticas sobre las que aquellas habían sido construidas. Y, además, lo hizo tomando en consideración elementos de juicio cuya valoración no es legítima sin la inmediata recepción de su producción probatoria ante el Tribunal que valora. Y, finalmente, porque en el marco del procedimiento del Tribunal del Jurado su ámbito de decisión en cuanto a los hechos, no puede ir más allá de la subsunción de los mismo en el tipo penal.

  5. - Interpuesto ahora recurso de casación por el condenado, alegando que el Tribunal Superior de Justicia ha conculcado su derecho a la presunción de inocencia bastaría recordar cuanto dejamos dicho para comprender que la sentencia debe ser casada, incluso sin entrar a examinar esta alegación.

    No obstante puede recordarse el contenido de tal garantía tal como venimos declarándolo.

    Esa garantía exige: "...a) que concurra una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y e) que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho." (STS 15 de octubre de 2007 ).

    El control casacional, acerca del respeto a la reiteradamente invocada garantía de presunción de inocencia, no autoriza a un desalojo del Tribunal de instancia por éste de casación para buscar nuevamente la certeza subjetiva sobre la corrección de la imputación.

    Más limitadamente, se circunscribe a si, objetivamente, cabe establecer objeciones razonables a dicha corrección.

    Así pues en la casación, amparada en la invocación de esa garantía, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

    Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

    Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

    Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

    En el presente caso las inferencias obtenidas por el Tribunal Superior, si se parte de los hechos base tal como fueron proclamados por el Jurado, no resultan concluyentes sino excesivamente abiertas en la medida en que las alternativas, asumidas por el Jurado y a las que, como era preceptivo se atuvo el Magistrado Presidente, tenían una base razonable. Por lo demás con plausible sentido común, argumentado por el Jurado en el acta de su veredicto.

    Por ello la condena impuesta por el Tribunal de la apelación, además de extralimitarse en la determinación del presupuesto fáctico, conculca la garantía de presunción de inocencia al inferir, desde los hechos que le venían dados como probados, un elemento subjetivo -ánimo de matar- que con aquella vinculante base fáctica no se justifica desde la lógica.

    El motivo debe ser estimado

TERCERO

Rechazado el ánimo de matar, en cuanto su afirmación no es compatible con la garantía de la presunción de inocencia, no cabe estimar cometido el delito de homicidio doloso.

En tercer lugar se denuncia infracción de ley, invocando el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal.

Efectivamente el Tribunal Superior modificó la calificación jurídica del Magistrado Presidente en relación a los hechos que el Jurado estimó probados. Entendió el Tribunal de primera instancia, acogiendo la tesis que resuelve los supuestos de preterintención, o desvío del resultado sobre la previsión del autor, como concurso entre la infracción constituida el actuar doloso y la que surge, imprudente, por la causación del resultado.

La estimación del anterior motivo, y derivada exclusión del ánimo de matar en el sujeto activo del delito, obliga a recuperar la calificación del Magistrado Presidente reflejada en la sentencia de primera instancia, siquiera con las modificaciones que se dirán en el siguiente fundamento.

Lo que implica estimación, con tal matiz, también de este motivo.

CUARTO

Cuando el resultado lesivo va más allá del proyecto del autor, pero le es imputable a título de imprudencia, surge un concurso entre el delito intentado o consumado y el cometido por la comisión imprudente que debe ser calificado de concurso ideal.

Interesa el recurrente bajo el ordinal cuatro, por un lado, que sea estimado que el concurso delictivo se estime, contra lo dicho en al sentencia de primera instancia, como ideal y, por otro, que lo sea entre el homicidio imprudente y el delito de lesiones básico del art. 147.1 del Código Penal, coincidiendo en este particular con el fallo de aquella primera instancia.

  1. - En el primer aspecto el motivo también debe ser estimado. La sentencia de primera instancia establece una cesura entre los golpes causantes de resultado lesivo y el fuerte y brusco tirón que ocasionó la muerte. Estimando que han sido realizadas plurales acciones, concluye que el concurso resultante debe calificarse de real y no ideal.

    Tal tesis no puede ser compartida.

    Como dijimos en nuestra Sentencia nº 147/2007 de 19 de febrero no cabe, desde luego, en casos como el indicado, la sanción exclusiva del resultado de muerte ocasionada por imprudencia, porque ello supondría prescindir del desvalor de la lesión dolosa intentada, y ocasionada como resultado intermedio previo al fallecimiento, dando igual tratamiento penal a conductas muy diferentes (SSTS 19 de octubre de 1984 17 de febrero de 1986, 29 de diciembre de 1987, 13 de noviembre de 1989, 16 de abril y 3 de mayo de 1990, 21 de enero, 1 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 11 de diciembre de 1992, 26 de febrero de 1993, 19 de febrero de 1996, 22-12-1997, núm. 1577/1997, etc.).

    Para construir doctrinalmente la solución concursal ya dijimos en nuestra Sentencia nº 1253/2005 de 26 de octubre, que "pese a la imprecisión que ha venido caracterizando, doctrinal y legalmente, el tema de la preterintencionalidad (STS 25.10.94 ), tanto en el orden estructural y ontológico como en el axiológico o valorativo, se coincide en caracterizar a la preterintencionalidad homogénea como hipótesis de superación de designio del autor por la realidad del resultado, pero siendo adscribibles uno y otro a un mismo género de delitos, mejor, a una misma figura delictiva. En la preterintencionalidad heterogénea la conducta dolosa se encamina a un determinado resultado (minus delictum), verificándose uno más grave (maius delictum) no entrevisto aunque significativo en el área de la previsibilidad.... Es parecer consolidado de la jurisprudencia el de que, acusado un supuesto de preterintencionalidad heterogénea, la unidad conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza dolosa correspondiente a lo que quiso hacer -o, al menos previo y aceptó- y se hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a prevenir y a evitar (SS. 21.1.85, 12.3.86, 27.11.87, 19.2.90, 10.5 y 15.6.92, 22.5.93 ).

    Se superaron así, en especial tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 8/1983 las críticas que había merecido la solución anterior que giraba en torno a la denominada atenuante de preterintencionalidad. Desde entonces se viene considerando esta construcción de concurso más respetuosa con el principio de culpabilidad, que, no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que también obliga a sancionar a título de dolo sólo hasta donde alcance la intención y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.

    Se parte de que nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal. Así, entre muchas, Sentencias de 9 de febrero, 28 de marzo y 12 de julio de 1984, 21 de enero y 23 de abril de 1985, 12 de marzo y 25 de octubre de 1986, 24 de julio de 1987, 19 de febrero de 1990, 11 de mayo y 15 de junio de 1992, 22 de mayo de 1993, 30 de mayo de 1994 y 8 de febrero de 1995.

    Pero lo que tal tesis implica, además, es la unidad de hecho que no cabe rechazar porque se cometa mediante la reiteración de varios actos. Ciertamente no ha estado ausente la polémica en la determinación de los supuestos que deben estimarse integrados en esa unidad.

    Poca aceptación han acabado teniendo las tesis que se limitan a considerar exclusivamente datos naturalísticos. La unidad se predica como consecuencia de la valoración que, para unos, debe centrarse en el proyecto del autor y en circunstancias como la proximidad de tiempo y espacio, mientras que, para otros, lo relevante es valorar la norma penal, o aspectos jurídicos. Lo que deja sin resolver una ulterior cuestión, cual es si, dentro de ese aspecto jurídico, la tipificación penal, lo relevante es el comportamiento del sujeto o si aquello que debe enfatizarse es el resultado de éste, ya que no sólo aquél, sino también éste, son incluidos en las descripciones típicas de la parte especial del Código Penal.

    La unidad no desaparece porque el tipo describa un comportamiento integrado por varios y diferentes actos. En tal caso puede seguir hablándose no sólo de unidad de hecho, sino de unidad de acción. Con más razón cuando aquella multiplicidad no ocurre. Como en el supuesto del denominado delito permanente.

    Pero tampoco desparece cuando formalmente se multiplican actos típicos que, sin embargo, el tipo exige considerar como una unidad. La multiplicación de golpes a la víctima se reconducen, por la unidad de proyecto del autor al concepto, incluso naturalístico, de única agresión, y, en perspectiva valorativa jurídica al de unidad de tipo de lesión.

    Existe concurso ideal también cuando nos encontramos en el supuesto de exceso de resultado -imputable a título de imprudencia- respecto del proyecto del autor -sancionado como delito doloso- porque en tales casos también concurre esa eficacia unificadora que confiere la unidad de voluntad y designio del autor respecto de los plurales actos que ejecuta. Unidad -ya de hecho- que no desparece por la múltiple y heterogénea lesión de bienes jurídicos y, con ello, pluralidad delictiva imputable.

  2. - Por lo que se refiere al delito de lesiones doloso, que debe tenerse por cometido, no cabe compartir la tesis de la sentencia de primera instancia ni, por ello, puede acogerse en su totalidad la pretensión del recurrente, siendo por ello estimable la tesis de la acusación pública formulada como alternativa que, al rechazarse la principal de la imputación del homicidio como doloso, delimita el ámbito de nuestro conocimiento según las exigencias del principio acusatorio.

    Entendía el Ministerio Fiscal en su acusación alternativa, y estimamos nosotros, que las lesiones que deben tenerse por cometidas son las que derivan del hecho declarado probado por el veredicto del Jurado. En el apartado primero y en el quinto del objeto del veredicto se establece que resultado de la agresión fue la causación a la víctima de lesiones, entre otras, constituidas por la pérdida de tres piezas dentarias, como literalmente se recoge en el objeto del veredicto, y en los hechos probados de la sentencia.

    No cabe pues que se burle tal decisión del Jurado, como hizo el Magistrado Presidente, que califica los hechos de lesiones básicas por discutir que existiera tal pérdida de tres piezas dentarias, al estimar, sin base en el veredicto, y valorando por su cuenta la prueba, facultad que le está vetada, que lo ocurrido es que solamente se derivó rotura total del segundo incisivo superior y parcial del incisivo y canino superiores derechos.

    Expurgada la motivación del Magistrado Presidente de esa oficiosa e inaceptable reconsideración del texto del veredicto, es obvio que, incluso desde los términos del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de este Sala Segunda, de abril de 2002, tal resultado lesivo encaja en el tipo de deformidad que la acusación pública insta que se impute, y que se establece en el artículo 150 del Código Penal, con las consecuencias en cuanto a pena que se dirán en la sentencia que se dictará a continuación de esta.

QUINTO

La penalidad ha de determinarse en consecuencia del concurso que dejamos expuesto sin que resulte aceptable atender a circunstancias personales que no derivan del hecho probado.

Sin la más mínima invocación de norma legal para ampararse, el quinto motivo estima infringido el principio de proporcionalidad en la imposición de las penas.

Consciente de que no cabe instar la estimación de circunstancias modificativas de la responsabilidad, bajo pretexto de supuesto estado de intoxicación del acusado al tiempo de los hechos -porque la prueba impidió afirmar el presupuesto fáctico para ello, recaba el recurrente que se valore tal intoxicación o adicción al fijar la pena.

La falta de cobertura legal de tal pretensión y la incoherencia de la solicitud con el reconocimiento de que no existe presupuesto de hecho que lo justifique, lleva al rechazo del motivo, sin perjuicio de lo que se dirá al tiempo de fijar la pena en la segunda sentencia que se dictará a continuación.

SEXTO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas de este recurso por aplicación del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gaspar, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 9 de julio de 2007, que lo condenó por un delito de homicidio, casando y dejando sin efecto la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, sin perjuicio de lo que establecernos en la sentencia que dictamos a continuación, declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que ha continuación se dicte al Tribunal de instancia, con devolución de la causa en día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil ocho.

En la causa rollo nº10/2007 tramitada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Procedimiento del Jurado nº 20/06 de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del sumario nº 1/04, incoada por el Juzgado de instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú, seguido por un delito de homicidio, contra Gaspar, nacido el día 14 de diciembre de 1974, con pasaporte inglés nº NUM000, hijo de Harminder Sing y Shasi, natural de Londres (Inglaterra) y sin residencia conocida en España, y sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de marzo de 2007, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

UNICO.- Por las razones expuestas en la precedente sentencia, se declaran como hechos probados los que lo fueron por el Tribunal del Jurado.

UNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos jurídicos de nuestra precedente sentencia, aquellos hechos han de calificarse como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal y de otro de homicidio imprudente, por imprudencia grave, del artículo 142 del mismo Código Penal.

Tales delitos concurren de manera ideal, del art. 77.1 del Código Penal, por lo que la pena a imponer ha de ser la establecida en el art. 77.2 del Código Penal. Es decir la del art. 150 del Código Penal -más grave que la del art. 142 - en su mitad superior.

Aunque ciertamente no concurren circunstancias modificativas, la pena debe imponerse en su mayor medida en atención a la gravedad de la imprudencia y al valor de la vida como bien jurídico atacado y a la dinámica de la agresión desplegada. Lo que nos lleva a fijar dicha pena en seis años de prisión, superior a la impuesta por el Tribunal del Jurado, dado que el delito doloso imputado es de mayor gravedad que el que aquella consideraba.

La sanción penal del acusado lleva a imponerle las costas causadas en la primera instancia de conformidad con el art. 123 del Código Penal.

debemos condenar y condenamos a Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia del art. 142 del Código Penal con las circunstancias modificativas agravante de parentesco y atenuante de grave adicción a drogas tóxicas a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena y al pago de las costas de la primera instancia. El penado abonará a doña Marisol, a través de su representante legal la cantidad de 150.000 euros más los intereses legalmente previstos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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