STS 822/2005, 23 de Junio de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:248/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:822/2005
Fecha de Resolución:23 de Junio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"HOMICIDIO. ROBO. AGRESION SEXUAL. PRUEBA DEL ANIMO DE MATAR. ACCION BAJO INFLUENCIA DEL ALCOHOL. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos tienen especial significación el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, Eugenio y Constanza (Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), con fecha trece de Enero de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por delitos de homicidio, agresión sexual y robo con violencia, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado el MINISTERIO FISCAL, Eugenio, representado por el Procurador Don Carlos Valero Saez y Constanza (Acusación Particular) representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén. Siendo parte recurrida la mercantil "Fred Olsen, S.A." representada por el Procurador Don Miguel Angel Capetillo Vega.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número uno de los de San Sebastián de la Gomera, instruyó Sumario con el número 2/2.002 contra Eugenio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda, rollo 48/2.002) que, con fecha trece de Enero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran expresa y terminantemente probados los siguientes hechos: El acusado, Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en horas de la noche del día 22 de septiembre de 2000, o en las primeras de la madrugada del día siguiente acudió a la fiesta de fin de temporada que celebraba el Hotel Jardín Tezina-isla de La Gomera-para sus empleados.- El acusado, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio abandonó la fiesta sobre las 4 horas del día 23, cogió un carrito portaequipajes y se dirigió a la zona de los apartamentos donde observó que el nº 98 tenía la puerta abierta. Entró y una vez en su interior observó que estaba ocupado en exclusiva por una mujer, María Luisa (de 68 años de edad) que se encontraba durmiendo.- Surge en él el deseo de obtener satisfacción sexual, y comienza a desnudar a la mujer, a la que golpea reiteradamente y tira varias veces al suelo para vencer la resistencia que oponía la víctima.- Una vez que ésta se encontraba tendida en el suelo, le abre las piernas, se pone encima y le introduce los dedos en la zona genital (vulva, introito y el ano) con gran ímpetu e insistencia, dejando señales de las uñas en las citadas zonas, pero todo en el área genital.- El acusado finalmente decidió acabar con al vida de María Luisa y teniéndola tendida en el suelo, completamente inmovilizada, tras rodearle la cabeza con su pantalón, le comprimió fuertemente el cuello con las manos causándole la muerte por estrangulación.- Antes de abandonar el apartamento, el acusado cogió 200 marcos alemanes y 10.000 ptas., se lavó las manos manchadas de sangre en el baño, y dejó la puerta cerrada con las cortinas corridas.- El acusado abandonó el recinto hotelero, una vez terminada la fiesta de la discoteca (la que finalizó entre las 4,10 y 4,15) sin ser visto por nadie, y utilizando un ciclomotor de su propiedad se dirigió a su casa sita en el barrio de Tecina, a la que llegó sobre las 5 horas.- Sobre las 8 horas del día 23 de septiembre de 2000, personal al servicio del hotel descubrió el cadáver.- El cuerpo de María Luisa presentaba múltiples señales de violencia, asentándose principalmente, en la cabeza, extremidades y la región genital. El rostro apareció cubierto de sangre procedente de los orificios nasales, tumefacto, con erosiones, contusiones y herida contusa. Presentaba erosiones en región frontal derecha en el margen de inserción del cabello, en el puente nasal, ambas órbitas y región parietal derecha, muy grande, que abarca el pabellón auricular, y las regiones retromolar y retroauricular.- En las cuatro extremidades se asientan lesiones equimóticas compatibles con las producidas por compresión digital.- El área genital aparece con restos de sangre. En la vulva aparecen las siguientes lesiones traumáticas: pequeña fisura de unos 3 mm. en la horquilla interlabial, equimosis en parte superior del labio menor izquierdo, y cuatro fisuras en el introito vaginal; los dos primeros centímetros de vagina presenta múltiples equimosis de pequeño tamaño en toda su circunferencia.- El acusado prestaba servicios como camarero en el referido Hotel Tecina, propiedad de la entidad "Fred olsen, S.A."." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Que CONDENAMOS al acusado Eugenio, como autor responsable de a) un delito de homicidio del artículo 138 C.P., b) un delito de agresión sexual del artículo 178, y c) un delito de robo con violencia del artículos 142.1 del C.P., ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de a) por el delito de homicidio, 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; b) por el delito de agresión sexual 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y c) por el delito de robo con violencia, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales y a que abone a los herederos de María Luisa en la cantidad de 80.000 euros; como indemnización de perjuicios. Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de Eugenio y Constanza (Acusación Particular), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Eugenio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Ley. Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción del artículo 66.1 del Código Penal.

  2. - Infracción de Ley. Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción del artículo 242 del Código Penal.

    3 y 4.- Infracción de Ley. Artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  3. - Quebrantamiento de Forma. Artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  4. - Quebrantamiento de Forma. Artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 7.- Infracción de Ley. Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Constanza (Acusación Particular) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Ley. Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción del artículo 120.3.

  2. - Infracción de Ley. Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Séptimo

Instruidas las partes recurrentes entre sí y la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Junio de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Tribunal de instancia dictó sentencia en la que condenó al acusado como autor de un delito de homicidio a la pena de doce años de prisión; como autor de un delito de agresión sexual a la pena de cuatro años de prisión, y como un autor de un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión. Asimismo a indemnizar a los herederos de la víctima en 80.000 euros.

Contra la sentencia interponen recurso el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el condenado.

Recurso del condenado Eugenio

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 66 del Código Penal, en cuanto que no existe motivación suficiente respecto de la imposición de la pena por el delito de agresión sexual en el máximo legal. Añade a su argumentación que el Tribunal trata de justificar la pena mediante una equiparación agravatoria que no prevé el tipo.

Como hemos dicho en numerosas ocasiones, es preciso motivar adecuadamente las resoluciones judiciales y concretamente la imposición de la pena, que constituye uno de los aspectos de la sentencia de mayor trascendencia, especialmente para el acusado. Las decisiones judiciales no son el resultado de un puro voluntarismo, sino de la aplicación razonada y razonable del Derecho. Congruentemente, debe ser posible que quienes resultan afectados por ellas conozcan su razón de ser, no solo para satisfacer su derecho a un correcto entendimiento de la decisión, sino también como requisito necesario para su impugnación y para facilitar el debido control sobre las mismas por vía de recurso.

Las reglas generales derivadas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y la mención expresa del artículo 120.3 de la Constitución imponen una fundamentación suficiente para cumplir con las finalidades antes dichas. Esta exigencia de motivación se extiende a la pena impuesta, que, como hemos dicho, constituye una de las decisiones de mayor trascendencia para el reo. También el Código Penal, en el artículo 72 en la redacción dada al mismo por la LO 15/2003, exige que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión concreta de la pena impuesta. La fundamentación debe ser expresa, aun cuando ha de reconocerse que no es preciso motivar lo que resulta obvio. Así hemos dicho que la imposición de la pena en el mínimo legal no precisa de mayores argumentaciones, pues en realidad resulta una consecuencia ineludible, y perfectamente comprensible, de las afirmaciones que la preceden sobre la existencia de un delito, el grado de participación del acusado y las circunstancias concurrentes.

Esta Sala ha reconocido, (STS nº 458/1994, de 7 de marzo), la posibilidad de revisar en casación los criterios utilizados en la individualización de la pena en atención, en primer lugar, a que al hacerlo se aplica una norma sustantiva del derecho penal y en segundo lugar por imperativo del artículo 9.3 CE que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Al Tribunal de casación no le corresponde individualizar la pena en todo caso, pero sí verificar que los criterios empleados en la instancia se ajustan a las exigencias antes mencionadas.

En la sentencia se hace una referencia expresa a las razones de imponer la pena en el máximo legal, refiriéndose concretamente a las características de la agresión realizada en el caso concreto. Así, ha tenido en cuenta que la introducción de los dedos en vagina y ano tiene un especial significado en cuanto a la vulneración de la intimidad de la víctima, de mayor alcance y trascendencia que otras modalidades de agresión sexual, y aun cuando no autoriza la aplicación del artículo 179, su valoración es posible para la individualización de la pena. Como elemento añadido, la especial brutalidad de la agresión conduce a las mismas consecuencias.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º denuncia la infracción del artículo 242.1 del Código Penal, pues entiende que las violencias ejercidas sobre la víctima no se emplearon para el apoderamiento patrimonial.

El motivo no puede ser acogido. El artículo 242 requiere que se emplee violencia o intimidación para el apoderamiento, pero no exige que este sea el único fin de aquellas. La vía casacional elegida impone el respeto al hecho probado y en éste se declara que el acusado se dirigió a la zona de los apartamentos con ánimo de obtener un ilícito beneficio y que entró en el ocupado por la víctima donde realizó el resto de los hechos que se describen. Así pues, el acusado entró en el apartamento de la víctima con ánimo de apoderarse de algo de valor, surgiendo entonces otras intenciones, aunque ello no implica que abandonara su inicial designio. La violencia empleada inicialmente contra la mujer tenía como finalidad doblegar su resistencia a la agresión sexual, aunque también a cualquier otra actuación posterior que hubiera despertado una reacción de resistencia de la víctima. Y la que desarrolla seguidamente, mediante la cual le causa la muerte, que ya no era precisa para obtener la satisfacción de sus intenciones sexuales, también estaba orientada a facilitar el apoderamiento de los objetos que encontrara en el lugar, conforme a su intención inicial, como efectivamente ocurrió tras finalizar su agresión. Dadas las circunstancias del hecho, ejecutado en un hotel cuyas habitaciones inmediatas podían estar ocupadas, era esperable alguna resistencia de la víctima al apoderamiento que el acusado pretendía, con lo que la fuerza desplegada por éste facilitó claramente la ejecución del apoderamiento posterior.

Por lo tanto, no puede desvincularse la violencia física que determinó la muerte de la víctima del hecho del apoderamiento del dinero, en cuanto que éste se ejecutó inmediatamente a continuación y vino facilitado por la imposibilidad de que la víctima lo impidiera o dificultara en alguna forma.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, y designa como documento el acta del juicio oral, junto con su documentación, pues fue grabado en su integridad. Se refiere a las declaraciones del propio acusado tal y como constan en dicha acta, de las que el recurrente desprende que no tuvo intención de matar y que actuó bajo la influencia del alcohol. En el desarrollo del motivo añade a este planteamiento que, congruentemente, se aplicó indebidamente el artículo 138. Y afirma también que no existió agresión sexual, tratándose de un delito imposible, pues la acción se ejecutó cuando la víctima ya había fallecido, para lo cual se remite también a las declaraciones del acusado.

El primer requisito exigido por el artículo 849.2º de la LECrim es que el error que se denuncia se desprenda del particular de un documento que sea en sí mismo demostrativo de la equivocación. Las declaraciones de los acusados y testigos son pruebas personales y no pierden ese carácter aun cuando aparezcan documentadas en la causa de una u otra forma. A estos efectos es indiferente que lo ocurrido en el juicio oral, en cuanto al contenido de las declaraciones de unos u otros, sea recogido por escrito en el acta o que se haya procedido a su grabación. Por lo tanto, el Tribunal, que presenció directamente las declaraciones del acusado y el resto de las pruebas practicadas, procedió a su valoración desde la inmediación, en atención a su carácter de pruebas personales. No es posible proceder ahora a una nueva valoración de unas declaraciones que esta Sala no presenció, pues la grabación de lo ocurrido no es en un todo equiparable a la observación directa.

En lo que se refiere a la inexistencia de ánimo de matar, la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. (STS nº 57/2004, de 22 de enero). A estos efectos tienen especial significación el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En el hecho probado, del que necesariamente hemos de partir, se dice que el acusado rodeó la cabeza de la víctima con su pantalón y le comprimió fuertemente el cuello con las manos causándole la muerte por estrangulación. Afirma el Tribunal que el acusado decidió acabar con la vida de la mujer, inferencia que resulta razonable dada su conducta, pues no puede deducirse que tiene una intención diferente quien comprime el cuello de una persona tan fuertemente y durante tanto tiempo que llega a causarle la muerte.

En cuanto a la alegación relativa a que la agresión sexual se produjo cuando la víctima había fallecido, el relato fáctico contiene una descripción de los hechos según la cual el acusado agredió a la mujer antes de causarle la muerte. Por la vía impugnativa del artículo 849.2º no es posible modificar el hecho probado, puesto que no se ha designado ningún documento que acredite error del Tribunal en este punto, siendo irrelevantes en este sentido las declaraciones de acusado o testigos. El recurrente se basa para afirmar lo contrario en el relato realizado por el procesado, pero se trata de una prueba personal que el Tribunal ha valorado junto con otras pruebas entre las cuales está el informe de los médicos forenses sobre las lesiones. En esos informes periciales se precisa de modo terminante que las lesiones, y muy concretamente las sufridas en la vagina, fueron causadas cuando la víctima estaba aún con vida, lo que permite rechazar la alegación del recurrente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo nuevamente se apoya en el artículo 849.2º de la LECrim, y afirma que en los hechos probados de la sentencia no se hace referencia a la situación intelectiva y volitiva del acusado en el momento de los hechos.

El motivo no puede ser atendido. El recurrente no designa documento que acredite el error. De otro lado, el Tribunal tiene en cuenta la prueba pericial de los médicos forenses que en el juicio oral informaron que el acusado no presenta ninguna patología que merme sus facultades intelectivas y volitivas, según se recoge en el fundamento jurídico quinto de la sentencia. Por lo tanto, aunque en los hechos probados no se haga referencia expresa a la cuestión, ello resulta justificado toda vez que en la fundamentación jurídica se excluye cualquier posible afectación relevante de sus facultades que pudiera influir en su capacidad de culpabilidad.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto motivo, con apoyo en el artículo 850.3º de la LECrim, se queja de que no se le han admitido determinadas preguntas dirigidas a los médicos forenses, mediante las que pretendía comprobar la posibilidad de la tesis defendida, que había de generar dudas en el Tribunal, en cuanto al momento de la muerte de la víctima, sosteniendo que la agresión sexual tuvo lugar con posterioridad a la misma.

El recurrente no precisa en el motivo cuáles fueron las preguntas denegadas. En el acta del juicio oral consta que no se admitió por el Presidente del Tribunal una pregunta relativa a cuanto tiempo puede seguir latiendo el corazón después de fallecer una persona. La defensa hizo constar su protesta. Sin embargo, de hecho, se le contesta, pues consta recogido en el acta que uno de los forenses explica que el corazón no sigue latiendo cuando hay muerte cerebral, mientras otro de los comparecientes aclara que puede seguir latiendo unos minutos cuando hay muerte cerebral. En este caso, entiende que cuando se para el cerebro se para el corazón.

En cualquier caso, a preguntas del Presidente, los forenses afirman que las lesiones de la vagina sangraron por lo que fueron producidas en vida. A preguntas del MF habían ya dicho que las lesiones apreciadas, compatibles con una agresión sexual, son lesiones vitales y muestran que se ofreció resistencia. Y a preguntas de la acusación también habían respondido que las lesiones fueron hechas en vida.

Por todo ello, teniendo en cuenta que los médicos forenses han podido establecer que las lesiones en los genitales de la víctima fueron causadas cuando aún estaba con vida, no se justifica en ningún caso la anulación del juicio oral para obtener una eventual respuesta sobre unas cuestiones que, en sus aspectos esenciales, ya han sido resueltas.

El motivo se desestima.

SEXTO

En el sexto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim denuncia predeterminación del fallo y recoge varios pasajes del hecho probado que a su entender predeterminan el fallo ya que constituyen la premisa mayor del silogismo del que el fallo ha de ser la conclusión. Añade algunas consideraciones respecto a la forma en la que sostiene que han ocurrido los hechos.

Es evidente que de alguna forma los hechos probados predeterminan el fallo. Como sugiere el recurrente, el relato fáctico es antecedente necesario del fallo de la sentencia, por lo que en él se diga condiciona el sentido de este último. Pero no es esa la predeterminación prohibida por la ley. Como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril).

Nada de esto se aprecia en los pasajes del hecho probado acotados por el recurrente en el motivo, en los que se contiene una narración fáctica descrita con términos inteligibles para un ciudadano medio. De otro lado, las alegaciones relativas a una forma distinta de ocurrir los hechos son impropias de este motivo casacional, por lo que deben ser rechazadas.

Por todo ello el motivo se desestima.

SÉPTIMO

El motivo séptimo, con apoyo en el artículo 851.3º de la LECrim, denuncia incongruencia omisiva, pues el Tribunal ha omitido cualquier consideración respecto a la posibilidad de que los hechos ocurrieran como sostenía la defensa en cuanto a que la agresión sexual se produjo cuando la víctima ya había fallecido.

El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre).

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

En la sentencia se declaran probados unos hechos que resultan incompatibles con la postura sostenida por el recurrente, pues se afirma que la agresión sexual tuvo lugar cuando la víctima aún estaba con vida, previamente a la acción de estrangulamiento con la que le causó la muerte.

De otro lado, en el motivo tercero se cuestiona el acierto del Tribunal al realizar tal afirmación, lo que ha obtenido una respuesta expresa en esta sentencia de casación, en la que se ha hecho referencia a la pericial médica respecto a que las lesiones en los genitales de la víctima le fueron causadas cuando aún estaba con vida, lo que es bastante para desestimar la alegación realizada.

El motivo se desestima.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 21.1ª o 6ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal. Sostiene el recurrente que debe apreciarse la eximente incompleta por intoxicación de alcohol o drogas.

La vía casacional elegida impone el respeto al hecho probado declarado en la sentencia, sin que sea posible añadir otros hechos diferentes a ese relato. En dichos hechos no se contiene ninguna mención a aspectos fácticos de los que se pueda deducir, de un lado, la existencia de una intoxicación alcohólica o por consumo de drogas, y, de otro, que esa intoxicación tuviera entidad suficiente para afectar negativamente a la capacidad de culpabilidad del sujeto, de manera que le impidiera o dificultara de alguna forma comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Por el contrario, los elementos tenidos en cuenta por el Tribunal relativos a su forma de actuar y al contenido del informe de los médicos forenses ratificado y aclarado en el acto del juicio oral, son precisamente indicativos de lo contrario, es decir de la inexistencia de una intoxicación relevante y, en todo caso, de la inexistencia de una afectación asimismo relevante de sus facultades de conocimiento o de volición.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal

NOVENO

En un único motivo, formalizado con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, el Ministerio Fiscal denuncia la indebida inaplicación del artículo 120.4 del Código Penal, pues entiende que debió declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa propietaria del Hotel, Fred Olsen, S.A.. Sostiene el Ministerio Fiscal que esa responsabilidad se deriva de las previsiones del citado artículo, en cuanto que el acusado prestaba sus servicios como camarero en el Hotel y en el momento de los hechos se encontraba en el mismo como consecuencia de esa condición, pues aunque no estuviera prestando sus servicios característicos como tal, sin embargo asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, lo que determina la relevancia de la relación de dependencia que justifica la declaración pretendida. En palabras del recurrente, el acusado "no actuaba la noche de autos totalmente alejado de lo que era su función o extramuros de su área de actuación". Ello le permitió una mayor facilidad para la comisión de los hechos.

El artículo 120 del Código Penal establece que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: "4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal, es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por el haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

El acusado prestaba sus servicios como camarero para la empresa que regentaba el Hotel. En atención a esa misma condición se encontraba en el lugar en el momento de los hechos, pues asistía a una fiesta organizada por la dirección para los empleados. Por lo tanto su presencia en el lugar de los hechos se debía a su relación de dependencia con la empresa cuya responsabilidad civil se pretende, pues de no tratarse de un empleado no habría tenido acceso a la zona donde ocurren los hechos. Dependencia que, en esas condiciones, subsistía durante todo el tiempo en que permaneció en el lugar. De otro lado, es cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, pero su presencia en el lugar de los hechos, y las facilidades para acceder a ese lugar se derivan en todo caso de su relación de dependencia con la empresa y se producen en su propio ámbito de actuación, en cuanto había accedido a la zona en ese momento como consecuencia de una invitación de la empresa en atención a su condición de empleado de la misma. Dados los hechos probados, no es posible desvincular las actividades y servicios prestados por el acusado para la empresa, de su posibilidad de acceso y su presencia en el lugar de los hechos en el momento en que éstos ocurren, pues ambos vienen determinados por la actuación de la propia empresa con sus empleados. La responsabilidad civil subsidiaria no procedería solo en el caso de que los actos delictivos estén desconectados del ámbito de las citadas actividades y servicios (STS nº 1957/2002, de 26 de noviembre), lo cual aquí no ocurre.

Por todo ello, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Fred Olsen, S.A..

Recurso de la acusación particular

DECIMO

La acusación particular formaliza dos motivos. En el primero denuncia la inaplicación indebida del artículo 120.3 del Código Penal, pretendiendo la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Fred Olsen, S.A.. Cita en apoyo de su pretensión la Ley 7/1995 de Ordenación del Turismo de Canarias y el Reglamento de 27 de agosto de 1982 de Policía de espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. El recurrente no precisa cuáles son exactamente las normas infringidas ni en qué medida su incumplimiento ha determinado la comisión del delito, o su cumplimiento lo habría evitado. La ley citada en el motivo no establece obligaciones de los Hoteles respecto a la seguridad de los clientes en relación con la posible comisión de delitos, aunque sí en relación a otros aspectos que no es preciso examinar aquí. Tampoco en el reglamento que cita se imponen obligaciones de seguridad a los titulares de hoteles encaminadas a evitar la comisión de actos delictivos en sus espacios propios.

En cualquier caso, la pretensión del recurrente respecto a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Fred Olsen, S.A. ha quedado satisfecha con la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, por lo que este motivo ha quedado sin contenido.

En el segundo motivo denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, por falta de motivación en lo que se refiere a la fijación de la cuantía de la indemnización, que considera insuficiente.

Debemos partir de que lo que se indemniza en la sentencia de instancia son daños morales. En lo que se refiere a la motivación, en la sentencia se hace referencia expresa a la aflicción y dolor sufrido por la pérdida de una madre, añadiendo que por sus propias características carecen de fáciles y objetivos criterios de valoración. En cuanto a la cuantía de la indemnización, tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, (STS nº 1336/2002, de 22 de julio), lo que aquí no se aprecia. En el mismo sentido la STS nº 1479/1998, de 30 de noviembre.

En este sentido las cantidades establecidas reglamentariamente en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en cuanto constituyen una generalización establecida normativamente, pueden ser tomadas como referencia útil para excluir la arbitrariedad o la desproporción manifiesta. No existe ninguna razón de carácter general que determine que una muerte dolosa ha de ser considerada a estos efectos indemnizatorios de forma distinta a una causada de forma imprudente, o al menos puede afirmarse que no se justifica que dé lugar a una indemnización inferior. El Tribunal puede fijar la responsabilidad civil libremente en atención a la circunstancias del caso, pero no puede conceder una cantidad menor por un homicidio o asesinato doloso de la que correspondería por un homicidio imprudente sin justificarlo adecuadamente en la sentencia.

Desde esta perspectiva, la cantidad establecida no puede considerarse desproporcionada, pues resulta muy superior a la que correspondería según lo establecido reglamentariamente en la fecha de la sentencia, habida cuenta de los datos disponibles.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación, interpuesto por la representación de Eugenio contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, de fecha trece de Enero de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo, por un delito homicidio, un delito de agresión sexual y un delito de robo con violencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal y HABER LUGAR PARCIALMENTE al interpuesto por la Acusación Particular, ambos recursos contra la Sentencia citada en la párrafo anterior, casando dicha Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Declarando de oficio las costas originadas en el recurso de la Acusación Particular y la devolución del depósito constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número uno de los de San Sebastián de la Gomera instruyó Sumario número 48/2.002 por un delito de homicidio, un delito de agresión sexual y un delito de robo con violencia contra Eugenio, mayor de edad, hijo de Juan y de Concepción, de estado civil casado, de profesión camarero, natural de Jerez de la Frontera y vecino de Playa Santiago, con instrucción y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife que con fecha trece de Enero de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de homicidio, un delito de agresión sexual y un delito de robo con violencia, a las penas de: por el delito de homicidio, 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de agresión sexual 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de robo con violencia, la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al abono a los herederos de María Luisa en la calidad de 80.000 euros como indemnización de perjuicios. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal, la representación legal del acusado y la Acusación Particular y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Fred Olsen, S.A. propietaria del Hotel para el que el acusado prestaba sus servicios y en el que tienen lugar los hechos delictivos.

Que, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por éste, debemos declarar y declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de Fred Olsen, S.A. respecto de las indemnizaciones acordadas en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.