STS, 17 de Julio de 1995
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1157/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular formulada por Dña. Linaen su propio nombre y en representación de su hija menor Soledad; Andrea, Esperanzay Alejandrocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25 de julio de 1.994 que absolvió al procesado Carlos Alberto, del delito de homicidio en grado de frustración y le condenó por dos delitos de homicidio en concurso con atentado, y como autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad en concurso con una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón siendo parte el Ministerio Fiscal, y el ABOGADO DEL ESTADO (en concepto de parte recurrida).I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona instruyó sumario con el número 6/1.993 contra Carlos Albertoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 25 de julio de 1.994 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El procesado Carlos Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de la Guardia Civil en prácticas, adscrito a la III Sección de establecimientos penitenciarios de la ciudad de Barcelona desde los primeros días del mes de julio de 1.993, primer destino que ocupaba, en 1 de agosto de 1.993, con ocasión de haber percibido su primera remuneración como Guardia Civil, adquirió diversos objetos y alimentos, así como una botella de Whisqui de marca J.B. En la tarde de ese día, junto con otro Guardia Civil con el que compartía la vivienda fuera de cuartel, tras asearse y cenar, bebieron juntos el licor adquirido, no constando que cantidad consumió uno y otro, pero sí que el procesado bebió muy abundantemente, mucho más que el otro agente. Despúes, sobre las 22 o 23 horas, salieron ambos a divertirse por la ciudad, cogiendo el procesado su arma reglamentaria pistola Star modelo BM con nº de serie NUM000recamarada para cartuchos 9 mm. Parabellum y armada con un cargador que contenía siete cartuchos de las características señaladas, no constando que portara otro cargador o cartucho suelto. Con el arma en funda que se situaba bajo su pantalón y ocultaba su camisa sobre éste, salió a la calle, dirigiéndose ambos a la Plaza Real de esta ciudad, donde se introdujeron en la discoteca "Karma", consumiendo varias bebidas alcohólicas y adoptando el procesado una actitud desafiante, teniendo varios conflictos con clientes y portero, exhibiendo el arma, lo que motivó la alarma de su compañero que trató de que se la entregara, lo que no consiguió, logrando que saliera al exterior, donde el procesado sostuvo nueva discusión con un transeunte y, mientras el acompañante pedía disculpas y trataba de calmar a tal persona, perdió de vista al acusado, que desapareció del lugar, constando que sobre las 2 horas madrugada del día 2 de agosto, se encontraba deambulando por las ramblas próximas.
Sobre las tres horas, Dña. Melisa, ahora fallecida, persona que ejercía la prostitución por aquella zona, acudió al Centro Médico Peracamps, sito en Av. de les Grassanes, reclamando ayuda y manifestando que un sujeto, provisto de una pistola, tras requerirle servicios sexuales y en circunstancias no concretadas le había dicho "a tí te voy a pegar un tiro", viendo aquella como portaba una pistola, huyendo del lugar donde se encontraban y abandonando el bolso. Ante su insistencia, uno de los enfermeros del establecimiento la acompañó hasta un banco próximo donde encontraron el bolso, viendo al regreso que el sujeto estaba por las inmediaciones y con signos evidentes de embriaguez manifestaba que "si venían los maderos los recibiría a tiros", razón por la que telefonearon a la policía, servicio 091, transmitiendo el enfermero la información que le había referido la mujer y percibido él. Minutos más tarde acudió al lugar una dotación de policía, NUM001a bordo de vehículo oficial y vestidos de uniforme, compuesta por los agentes nº NUM002y nº NUM003. Estos, junto al enfermero, mujer y empleado de seguridad del centro, advirtieron como de la oscuridad de una calle adyacente, toda vez que había apagón generalizado de alumbrado público en aquella zona, salía Carlos Alberto, vestido con pantalón vaquero y camisa blanca, quien ante los agentes y demás personas sacó su pistola, la montó y apuntó al grupo en posición típica de disparo. Todos se parapetaron tras unos vehículos estacionados, momento en que desapareció el procesado en la oscuridad de la calleja en que había aparecido. Por los medios de comunicación de la patrulla policial se pudieron en conocimiento de la central de mando los hechos, solicitando ayuda de otras patrullas policiales, apareciendo pocos minutos más tarde la dotación NUM004en vehículo camuflado y compuesta de dos agentes que no vestían uniforme, uno de ellos D. Manuel, así como las dotaciones NUM005y NUM006que se componían de dos agentes cada una, todos con uniforme y a bordo de vehículos con distintivos policiales y luces oscilantes características. Los agentes, unos a pie y otros a bordo del vehículo oficial, se distribuyeron por las calles próximas y minutos más tarde, los agentes que ocupaban uno de los vehículos oficial, NUM005, avistaron al procesado caminando por la calle Portal de Santa Madrona en dirección hacia Avda. Paralelo, el conductor D.Pedro Francisco, dijo al otro agente nº NUM007que se bajara del coche, haciéndolo éste y parapetándose tras un automóvil. Al percibir el procesado que el agente le seguía a pie, sacó su arma y le apuntó, momento en el que el citado policía, que ya había extraído la propia, se ocultó tras un automóvil estacionado, iniciando nuevamente el procesado su camino por la acera derecha de Avda. Paralelo, seguido desde la calzada por el vehículo policial, con luces y distintivos, hasta la muy próxima confluencia con calle Arc del Teatre, lugar donde el acusado, situado en pie y sobre la acera, a una distancia de dos metros aproximadamente, disparó con su pistola en cuatro ocasiones contra el conductor del vehículo, con ánimo de causarle la muerte incrustándose uno de los proyectiles en el marco de la puerta derecha y los otros tres, a través de la ventanilla derecha que se encontraba abierta, atravesaron el tórax del Sr.Pedro Francisco, quien tenía su arma en la funda y manos al volante, causándole sendas heridas en esa parte del cuerpo, seccionándole uno la aorta torácica y otro la columna vertebral y médula, quedando detenido(sic) en la tapicecía del asiento, el Sr. Pedro Franciscoquedó inmóvil y caído sobre el asiento, siendo trasladado minutos más tarde al Hospital del Mar, donde falleció a las 3 horas y 40 minutos como consecuencia de sus graves heridas.
Siguiendo la marcha por la acera derecha de Avda. Paralelo, el procesado fue perseguido por tres agentes de policía, uno de ellos D.Manuel, que no vestía uniforme, que le dieron voces de "alto policía", girando aquél en la calle San Beltrán y bajando los escalones que hay en tal confluencia, el Sr.Manuelllegó, adelantado sobre los otros agentes, a la esquina de tales vías, donde se apostó al tratar de introducirse en la calle señalada el procesado le disparó con su arma dos o tres disparos, incrustándose uno en un automóvil estacionado y alcanzando el otro u otros al agente en 5º dedo de mano izquierda, con pérdida de sustancia y en su zona abdominal, con trayectoria ascendente y de derecha a izquierda, seccionando aorta toraco-abdominal y provocando desgarro en pulmón izquierdo y desgarro superficial en ventrículo izquierdo, causando así al Sr.Manuelgrave schock hipovolémico que, pese a ser trasladado rápidamente al Hospital Clínico de la ciudad y ser intervenido quirúrgicamente determinó su muerte. Instantes despúes, mientras el procesado emprendía la huída en dirección contraria, amparado por la oscuridad de la calle, topó en la siguiente confluencia con otro de los agentes, nº NUM002no acreditándose que a éste le disparara pese a portar el arma en sus manos; el agente, que le vió con el arma en las manos y al menos creyó que los precedentes disparos se los dirigía a él, disparó a su vez con su arma en tres ocasiones, alcanzando una de las balas al procesado en la masa gemelar, quien continuó corriendo unos metros para lanzar su pistola ya vacía de munición al suelo y lanzarse el mismo, momento en que fue detenido por ese agente poniéndole las esposas en sus muñecas; en auxilio del anterior acudió el agente D.Juan Carlosnº NUM008quien llegó al lugar cuando el procesado ya estaba esposado y tendido en el suelo, pero persistía en desasirse y huir, recibiendo de éste fuerte patada en su pie izquierdo, con contusión y edema, de la que curó en catorce días, durante los que estuvo incapacitado para su trabajo no constando precisara de otro tratamiento médico que la sucesiva asistencia. El fallecido Pedro Francisco, de cuarenta y seis años de edad, estaba casado con Doña Lina, habiendo en el matrimonio la hija menor Dña. Andreay su hermana SoledadManueltenía 29 años, siendo sus padres D.Alejandroy Dña. Esperanza".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que absolviendo al procesado Carlos Albertodel delito de homicidio, en grado de frustración, y del delito de atentado, del que era acusado por acusación particular, y exclusivamente del segundo por el Ministerio Fiscal DEBEMOS CONDENARLE Y CONDENAMOS: A) Como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, en concurso con un delito de atentado, ambos precedentemente definidos, concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez nº 2 del art. 9 del Código Penal, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE RECLUSION MENOR, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. B) Como autor criminalmente responsable de un segundo delito de homicidio ya definido, en concurso con un delito de atentado, ya definido, concurriendo la atenuante de embriaguez nº 2 del art. 9 del Código Penal a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE RECLUSION MENOR, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. C) Como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad en concurso con falta de lesiones, ambos ilícitos ya definidos anteriormente, y concurriendo la atenuante de embriaguez del art. 9.2º del Código Penal, a la pena por el primero de ellos de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, su accesoria de suspensión en cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y a la multa de CIEN MIL PESETAS y a la pena de QUINCE DIAS DE ARRESTO MENOR por la falta. Se impone igualmente al responsable criminal tres cuartos de las costas causadas. Como responsable civil indemnizará a D.Alejandroy Dña. Esperanzaen la cantidad de seis millones de pesetas a cada uno de ellos, Dña. Lina, Dña.
Andreay Dña. Soledaden diez millones de pesetas para cada una de ellas, y a D.Juan Carlosen noventa y ocho mil pesetas. Y debemos absolver y absolvemos al Estado de la responsabilidad civil directa y solidaria y alternativamente subsidiaria, que se demandaba. Debe darse destino legal al arma intervenida, pistola Star nº serie NUM000. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY por la acusación particular Linaen su propio nombre y en representación de su hija menor (Soledad); Andrea, Esperanzay Alejandroque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Carlos Alberto, formuló recurso de Casación pero no habiendo sido formalizado en tiempo y forma se le tuvo por DESISTIDO. La representación de la acusación particular recurrente basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por INFRACCION DE LEY al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, se invoca falta de aplicación del art. 106.2 de la Constitución.
Por falta de aplicación del Art. 22 del Código Penal, al no declararse la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y el ABOGADO DEL ESTADO, del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 5 de julio de 1.995 manteniendo el recurso el Letrado recurrente D. José Antonio Alcalde por Linay otros, conforme a su escrito de formalización, informando. El Letrado recurrido D.Francisco Rodríguez Boti (Abogado del Estado) solicitó la desestimación del recurso informando igualmente.
Por el Ministerio Fiscal se dió por reproducido en este acto su informe de fecha 28 de Febrero de 1.995, solicitando la desestimación del recurso.
La Sentencia impugnada condena al acusado como autor de dos delitos de homicidio en concurso con atentado, concurriendo la atenuante de embriaguez, a dos penas de dieciocho años de reclusión menor y como autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad en concurso con una falta de lesiones, con la misma atenuante, a la pena de cuatro meses de arresto mayor y cien mil pts. de multa por el primero y de 15 días de arresto menor por la falta.
Asimismo se condena al acusado a indemnizar a los padres de uno de los fallecidos en seis millones de pts. a cada uno de ellos, y a la esposa e hijas del otro fallecido en diez millones de pts. para cada una de ellas y al lesionado en 98.000 pts., absolviendo al Estado de la responsabilidad civil directa y solidaria y alternativamente subsidiaria que se demandaba. El único recurso interpuesto y formalizado es el de la acusación particular interesando se declare la responsabilidad civil del Estado, directa o subsidiaria.
El primer motivo del recurso se interpone al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de ley y en concreto por falta de aplicación del art. 106.2 de la Constitución Española que establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Estiman los recurrentes que "los hechos protagonizados por el condenado (guardia civil en prácticas) en un establecimiento público y el estado de embriaguez en que se encontraba, eran lo suficientemente graves, máxime si se posee un arma, que ya había exhibido, como para que su acompañante, funcionario de la Guardia Civil, hubiera intervenido decididamente como era su obligación en defensa de las personas y de la seguridad ciudadana, de conformidad con lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O. 2/86 de 13 de Marzo", por lo que entienden que ha concurrido un mal funcionamiento del Servicio Público de Protección de la Ley de Seguridad Ciudadana - derivado de la falta de intervención del compañero del condenado - que da lugar a responsabilidad patrimonial directa y objetiva del Estado.
El motivo no puede ser estimado. Con independencia de la discutida cuestión de la posibilidad de ejercitar acumuladamente en un procedimiento penal la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial directa del Estado derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, es lo cierto que la competencia de la jurisdicción penal se concreta a la conducta delictiva sometida a su enjuiciamiento (la del condenado y no la de su compañero, que no fue acusado) y a la responsabilidad civil que de dicha acción delictiva pueda derivarse, por lo que no puede pronunciarse sobre una responsabilidad patrimonial que el recurrente hace derivar de la conducta de un agente no enjuiciado penalmente.
El segundo motivo del recurso de la acusación particular se interpone también al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la infracción, por falta de aplicación, del art. 22 del Código Penal, al no declarar la Sentencia la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, a cuyo servicio como funcionario se encontraba el guardia condenado y a quien pertenecía el arma homicida.
Vale la pena recordar resumidamente los hechos. El condenado era guardia civil en prácticas y, nada más cobrar su primer sueldo, adquirió una botella de Whisqui, bebió abundantemente y salió a divertirse por la ciudad de Barcelona, tomando su arma reglamentaria (una pistola Star, cargada), en compañía de otro guardia civil, con quien compartía vivienda. En una discoteca consumió bebidas alcohólicas, tuvo varios conflictos con los clientes y el portero, adoptando una actitud desafiante y exhibiendo el arma, lo que motivó la alarma de su compañero que trató de que se la entregara, sin conseguirlo. Ya fuera del local tuvo una nueva discusión con un transeúnte y, mientras su compañero le pedía disculpas, se perdió por las Ramblas, sobre las dos de la madrugada. Posteriormente amenazó con su arma a una mujer que ejercía la prostitución, y una vez que intervinieron fuerzas del Cuerpo Nacional de Policía, las recibió a tiros, dando muerte a dos agentes, cuyos familiares perjudicados (los padres de uno de ellos y la viuda y las dos hijas del otro) son quienes acuden a este Tribunal solicitando se declare la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, pues dada la insolvencia del condenado estiman constituye la única forma de obtener una reparación por el daño sufrido.
El motivo debe ser estimado. En efecto, el art. 22 del Código Penal reconoce la responsabilidad civil subsidiaria de las "personas...organismos y empresas" por los delitos y faltas en que hubiesen incurrido sus ...empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio". Es doctrina constante y reiterada de esta Sala, ya desde la Sentencia de 18 de Marzo de 1.936, que el término "persona" abarca tanto las físicas como las jurídicas, por lo que es indudable que las Corporaciones Públicas no pueden menos de encontrase comprendidas dentro del citado precepto (art. 22 Código Penal), sin necesidad de violentar su texto; y así lo recuerdan expresamente respecto del Estado numerosas resoluciones de esta Sala (como la de 22 de Noviembre de 1.989 o 21 de Diciembre de 1.990, por ejemplo) declarando con claridad y contundancia que el Estado es responsable civil subsidiario conforme a lo dispuesto en el art. 22 del Código Penal. Los elementos que caracterizan este tipo de responsabilidad subsidiaria son dos: la existencia de una relación entre el autor de la infracción penal y la persona, natural o jurídica, civilmente responsable, caracterizado por la nota de dependencia, relación que concurre en el caso actual al tratarse de un funcionario público, y el que la actuación delictiva tenga lugar "en el desempeño de sus obligaciones o servicio" que es el requisito que ordinariamente plantea mayores problemas.
En cuanto al primero la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias entre otras muchas, de 14 de Junio de 1.988, 23 de diciembre de 1.989, 23 de Enero y 23 de Abril de 1.990, 15 de Abril y 14 de Octubre de 1.991) viene afirmando que el art. 22 del Código Penal, no supone una clausura de fuentes de originación de tal tipo de responsabilidad, reducida a las expresiones de la norma ("criados, discípulos, aprendices, empleados, o dependientes") sino que se extiende a los funcionarios al Servicio de las administraciones públicas, tales como los de régimen penitenciario y muy singularmente los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, lo que hace claramente aplicable el precepto en el presente caso.
Por lo que se refiere al segundo hay que examinarlo desde la perspectiva de la línea aperturista que en orden a la extensión de la responsabilidad civil subsidiaria, adopte la jurisprudencia y la doctrina. Así por ejemplo, la reciente Sentencia de 28 de Septiembre de 1.994, referente también a un supuesto de responsabilidad civil subsidiaria del Estado por la actuación de un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado (Guardia Civil), destaca que "los ejes cardinales sobre los que se asienta la responsabilidad civil subsidiaria del Estado han experimentado una relajación o flexibilización en su apreciación, sintonizando con la prescripción del art. 3.1 del Código Civil y en correspondencia con la adecuada realidad social de nuestro tiempo. La interpretación atemperada y progresiva del precepto ha consistido para la jurisprudencia en ensanchar las bases esenciales sobre las que se levanta este tipo de responsabilidad, adaptando así los Tribunales el Derecho al desarrollo de la vida social, eliminando su estatismo y dotándolo del dinamismo necesario para que se impongan las soluciones adecuadas allí donde la Ley ha querido llegar en su espíritu, ávida de resolver las realidades sociales con la mayor justicia y seguridad, aunque la letra se muestre alicorta y aparentemente reticente. De ahí que se hable, a propósito de la interpretación del art. 22 del Código Penal, de la progresividad y generosidad que demandan las realidades sociales del momento y de la acogedora interpretación del precepto, con ponderado objetivismo, en atención a los referidos postulados (Sentencias, 8 de Febrero, 1 de Marzo y 6 de Abril de 1.990, 12 de Mayo, 2 de Junio y 16 de Septiembre de 1.992). En tal sentido se destaca la evolución de la jurisprudencia respecto de la acentuación del carácter objetivo del instituto de la responsabilidad subsidiaria, con abandono, al menos atenuación, de los viejos principios de la culpa "in eligendo" e "in vigilando", y fortalecimiento por el contrario, de las ideas del gravamen que sufren quienes por la actuación de determinadas personas, aunque sea tan legítima e indispensable como la de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado (art. 126 C.E), creador de riesgos, soportan daños materiales y/o morales (Sentencias 19 Diciembre de 1.992 y 24 de Febrero de 1.993). Evolución realmente aperturista y progresiva en la interpretación del precepto del art.
22 del Código Penal, con el ánimo loable de evitar a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tantas veces observada en la práctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. Interpretación abierta y flexible que ha permitido ensanchar el ámbito de las personas que no siendo penalmente responsables del delito o falta pero sí relacionadas de algún modo con la acción punible, pudieran ser obligadas al pago de las correspondientes indemnizaciones en beneficio de los perjudicados (Sentencias 1 de Abril y 16 de Septiembre de 1.992 y 13 de Octubre de 1.993). Interpretación extensiva que ha ido cundiendo y que no supone ninguna desviación de la hermeneútica que debe emplearse cuando de cuestiones civiles se trate, naturaleza o carácter civil que tiene la norma del art. 22 del Código Penal, pese a su articulación en el seno del texto punitivo penal (Sentencias 12 de Marzo de 1.992, 13 de Octubre y 15 de Noviembre de 1.993). En ese proceso flexibilizador y ampliatorio no faltan resoluciones alusivas a la teoría del riesgo, movilizando la respuesta patrimonial subsidiaria del principal -persona individual o jurídica - en razón al riesgo o peligro proyectados por la actividad del comisionado, dependiente o subordinado, y de la que aquél se beneficia por la realización de determinados fines. Así se razona venir constituyendo una creciente exigencia social la atención y protección de las víctimas de los comportamientos humanos causantes de daños - tanto personales como materiales - hasta el punto de que actualmente aquel principio culpabilístico - propio de un orden social y jurídico esencialmente liberal - viene siendo sustituído por el de no haber daño derivado de un riesgo previsto sin su justa indemnización, que parece más propio de las exigencias de solidaridad inherentes al Estado Social (art. 1º C.E. y Sentencias 15 de Noviembre y 21 de diciembre de 1.993)" (Sentencia citada del 28 de Septiembre de 1.994).
En este sentido general de la responsabilidad civil subsidiaria basada en el principio de la creación del riesgo ha de entenderse que cuando el art. 5.4 de la L.O. 2/1.986 de 13 de Marzo, dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad Ciudadana, al mismo tiempo que se establece una razonable y muy laudable medida en beneficio de la sociedad en su conjunto, también se genera un riesgo potencial para ciudadanos individuales por el, no deseado pero posible, abuso de las armas que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplimiento de este deber de intervención permanente.
Como señala la relevante Sentencia de esta misma Sala, de 14 de Octubre de 1.991, "esta especie de oferta pública de seguridad, enmarcada en esa asignación de servicio permanente, ha de conllevar de forma necesaria una contrapartida; la responsabilidad cuasi-objetiva, por la creación del riesgo posible". En efecto portar el arma no estando de servicio, en la vía pública o en toda clase de establecimientos públicos incluídos los de esparcimiento o diversión, puede ser, y de hecho lo es, una medida razonable y beneficiosa desde la persppectiva de la permanente disponibilidad para intervenir en defensa de la Ley y de la Seguridad Ciudadana, evitando en su caso la comisión de hechos delictivos, así como desde la perspectiva, también relevante, de la autoprotección de los agentes siempre potenciales objetivo de un atentado o agresión, pero al mismo tiempo la llevanza de armas de fuego en lugares públicos, en momentos que pueden ser también de esparcimiento o diversión para el agente puede - y la experiencia así lo demuestra - dar lugar a su utilización innecesaria o abusiva, con daño para ciudadanos inocentes, debiendo responder subsidiariamente de la reparación de dichos daños, el Estado u Organismo Público que organiza el servicio de seguridad, selecciona y forma a sus agentes y les dota del armamento correspondiente. Sólo una esmerada formación puede disminuir - que no eliminar totalmente - el riesgo ínsito en el uso de las armas que la sociedad pone en manos de los agentes que la defienden, y en consecuencia si lamentablemente se produce un resultado luctuoso por el mal uso del arma portada en lugares públicos, corresponde a la propia Administración responder civilmente del daño causado, al menos en defecto del criminalmente responsable.
En el caso actual algo ha tenido necesariamente que fallar en el proceso de selección y formación (culpa in eligendo) para que un agente actúe como lo hizo el condenado el mismo día en que percibe su primera remuneración, así como en el proceso de control como funcionario en prácticas dotado ya del correspondiente armamento ("culpa in vigilando"), y en definitiva el daño ocasionado fue una concreción del riesgo derivado de la disponibilidad - incluso fuera de servicio - del arma reglamentaria, instrumento destinado al cumplimiento de los fines asignados, razones todas ellas que constituyen el fundamento de la necesaria declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, con estimación del recurso interpuesto.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY, interpuesto por los recurrentes, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25 de julio de 1.994, recurso limitado exclusivamente a la solicitud de responsabilidad civil del Estado, estimando el Segundo de los motivos de recurso, CASANDO y ANULANDO la Sentencia en lo que se refiere únicamente a la absolución del Estado como responsable civil subsidiario.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, con el número 6/1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha localidad por delito de HOMICIDIO Y LESIONES contra el procesado (no recurrente) Carlos Alberto, de 21 años de edad, hijo de Pabloy de Camila, natural de Guadalajara y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de Julio de 1.994, que ha sido CASADA y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
Se aceptan los de la Sentencia recurrida con excepción del decimosegundo que se sustituye por lo expresado en la Sentencia de casación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Se da por reproducido el Fallo de la Sentencia recurrida con la única modificación de declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, respecto de todas las indemnizaciones establecidas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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