STS 1027/2004, 24 de Septiembre de 2004

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2004:5922
Número de Recurso1652/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1027/2004
Fecha de Resolución24 de Septiembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Fermín, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con fecha dieciséis de junio de dos mil tres, que resuelve el recurso de apelación contra sentencia dictada por el Tribunal del Jurado por delito de homicidio; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros, siendo parte recurrida Amelia, representada por el Procurador Don Alberto Pérez Ambite.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Seguido por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, el Procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Pravia bajo el número 1/01, se dictó sentencia con fecha tres de febrero de dos mil tres, en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 21 de octubre de 2001, aproximadamente a las 4 horas, Fermín de 61 años de edad y sin antecedentes penales, advirtió la presencia de una persona merodeando por los lindes de la finca en la que radica su casa, sita en Agones, Pravia, y tomando un punzón de 15 cm. de hoja triangular, salió en su busca, persiguiéndola, hasta darle alcance en la plaza del pueblo, donde se percató de que se trataba de su esposa, desencadenándose un enfrentamiento entre ambos en cuyo transcurso Fermín llegó a agredirla con el punzón que portaba ocasionándole: una herida incisa de unos tres cm. de longitud en parte antero-inferior de la región mamaria izquierda ocasionando fractura transversal de unos tres cm. de longitud de la región antero-externa de la 6º costilla izquierda, penetrando en la cavidad torácica afectando la cara ínfero-interna del lóbulo inferior del pulmón izquierdo y la porción inferior del pericardio, y al vértice de la cavidad ventricular izquierda con una dehiscencia transversal de unos 2 cm. de longitud que desencadenó su muerte; herida inciso-contusa de 1 cm. de longitud en parte anterior de la mama derecha; herida incisa de 2 cm. en la región anterior del 10º espacio intercostal derecho; herida incisa de unos 4 cm. de longitud en región postero-externa del brazo izquierdo; herida incisa de 4 cm. de longitud en región postero-interna del brazo izquierdo con orificio de salida; herida incisa de 2 cm. de longitud en porción antero externa del brazo izquierdo; herida incisa de 1,5 cm. de longitud en región supero-anterior del brazo izquierdo; herida de 3 cm. de longitud en la región glútea derecha penetrando unos nueve cm.; contusión en cara anterior del muslo izquierdo tres contusiones de 4x4 cm., 1 cm. y 1 cm. respectivamente; contusión con pequeño hematoma en región fronto-superior izquierda; contusión con hematoma en parte colar del hueso frontal y la unión de ambos huesos parietales.- Posteriormente, el acusado acudió a su domicilio desde donde efectuó una llamada a la Guardia Civil para comunicarles que vinieran a detener a su esposa.- Cuando el acusado se encontraba detenido en las dependencias de la Guardia Civil confesó ser autor de los hechos y se ofreció para acompañarles al lugar donde había escondido el arma utilizada y hacerles entrega de las ropas que llevaba puestas.- La víctima, a quien fueron hallados dos mecheros en los bolsillos de su ropa, había accedido a la finca del acusado, vestida con un mono de color butano y con la cabeza cubierta por un saco de red, a través de un hueco abierto en la valla metálica, había arrojado trozos de pollo para distraer al perro y previamente había introducido unos bidones de gasoil.- El acusado y la fallecida, tras largos años de continuas disputas, se habían separado poco tiempo atrás y tenían dos hijas mayores de edad Clara y Amelia".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO, a Fermín, como responsable del delito de homicidio, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a sus hijas Clara y Amelia en la suma de 30.060 euros a cada uno de ellas con sus intereses legales hasta el completo pago y al abono de las costas judiciales ocasionadas, entre las que estarán incluidas las devengadas por la Acusación Particular".

SEGUNDO

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Fermín, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias con fecha dieciséis de junio de dos mil tres, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel García-Bernardo Pendás, en nombre y representación de Fermín contra la Sentencia número 1 de fecha tres de febrero de dos mil tres, dictada por el Tribunal del Jurado, constituido al efecto en la Sección II de la Audiencia Provincial de Oviedo, confirmando la Sentencia en todas sus partes, imponiendo al condenado recurrente las costas procesales del presente recurso".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Fermín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 20.4 del C.P.. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 20.4 del C.P.. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 20.4 del C.P.. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 138 del C.P. e inaplicación del artículo 142 C.P.. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 10 del Código Penal en relación con el artículo 138 C.P.. SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 66 en relación con el 68 del C.P.. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 21.1 en relación con los anteriores al no aplicar la atenuante como eximente incompleta, y por lo tanto como muy cualificada en la dicción de los anteriores (sic). OCTAVO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 21.4 del C.P. principalmente relacionado con la predeterminación del fallo, de forma errónea al entender la expresión judicial, como sinónimo o equivalente de policial, y ello con infracción también, del principio "pro reo". NOVENO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir una evidente vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración evidente del derecho a la presunción de inocencia. DECIMO.- Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir una evidente vulneración de lo dispuesto también en el artículo 11.1 de la declaración Universal de Derechos Humanos, y los concordantes de la Carta Europea. UNDECIMO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva que se ha producido, al introducirse en el objeto del veredicto por el Magistrado-Presidente como hecho desfavorable un hecho no alegado por ninguna de las acusaciones, la existencia de dolo eventual, con vulneración además del artículo 52.1 g) Ley del Jurado. DUODECIMO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva, por la no inclusión en el objeto del veredicto, de los hechos tal y como fueron configurados por las acusaciones particulares y la defensa y, con la debida separación. Fue pedida la subsanación en el recurso de apelación. Vulneración del artículo 52.1.a) Ley del Jurado. DECIMOTERCERO.- Por quebrantamiento de forma en virtud de lo establecido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia denegación de prueba. DECIMOCUARTO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia predeterminación del fallo. DECIMOQUINTO.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de septiembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los tres primeros motivos formalizados pueden ser agrupados para su examen, pues a través de idéntica vía procesal, artículo 849.1 LECrim., denuncia el recurrente la infracción del mismo precepto sustantivo, el artículo 20.4 C.P., que se refiere a la eximente de legítima defensa. En el primer motivo se sostiene su inaplicación indebida en la medida que el Tribunal se ha apartado "de los hechos declarados probados en perjuicio del reo, como lo es no contemplar la eximente que se declara probada", con cita del antecedente de hecho quinto de la sentencia del Tribunal del Jurado. En el segundo se aduce que la proporcionalidad de la legítima defensa no es un requisito de la misma, sino que la Ley se refiere a la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. En realidad este argumento se confunde con el esgrimido en el motivo siguiente donde se aduce la misma infracción desde la perspectiva de la existencia de la legítima defensa putativa, es decir, el autor creía que su acción estaba justificada.

Los tres motivos deben ser desestimados.

En el primer caso se ha estimado la eximente incompleta de legítima defensa teniendo en cuenta los hechos declarados probados, tal como razona el Magistrado-Presidente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. En el antecedente de hecho quinto se refiere que el Jurado, por mayoría, estimó probados los hechos relatados "considerando que el acusado en quien concurre la eximente de legítima defensa es culpable de haber causado la muerte ...... sugiriendo por unanimidad proponer el indulto de la pena". Se trata de un error material manifiesto, como igualmente se desprende de lo razonado por el Tribunal Superior en el fundamento quinto de la sentencia de apelación, que recuerda "que según resultó de la redacción del referido hecho el acusado aún habiendo sufrido una inicial agresión ilegítima por parte de su esposa se excedió en su reacción defensiva ......", añadiendo "que a falta del segundo de los requisitos del artículo 20.4 .... se impone la consideración como semieximente del artículo 21.1 C.P. como así se concluyó en la recurrida".

En el segundo motivo entiende el recurrente que la proporcionalidad de la defensa no es equivalente a la necesidad racional del medio empleado. Sin embargo, lo que se aduce en el fundamento tercero por el Magistrado-Presidente es que el acusado se excedió en el modo de repeler el ataque, siendo cuestión distinta la relativa a su creencia sobre la necesidad de la defensa que formula a caballo en los motivos segundo y tercero.

En relación con la evitabilidad del error debemos indagar básicamente sobre la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Como señala la S.T.S. 755/03 el error indirecto (es decir, el que se produce cuando el sujeto conoce la desvalorización del derecho pero cree erróneamente que se ha desvirtuado por una causa de justificación) sobre la licitud de la acción puede provenir tanto de un error sobre los hechos o sobre la significación normativa del hecho. En el presente caso el error se produce no sólo sobre la posible existencia de una causa de justificación teniendo en cuenta la presencia de la persona perseguida, que resultó ser su esposa, en las inmediaciones de su vivienda, sino sobre las circunstancias del hecho referidas a la huida de aquélla y cesación de la agresión actual e inminente. Siendo ello así no es posible aceptar, como pretende el recurrente, la existencia de un supuesto de legítima defensa completa putativa. Es evidente que con la huida de la víctima, como se relata en el hecho probado, el error era vencible (la necesidad de la defensa se había debilitado) y en todo caso tampoco puede aceptarse que teniendo en cuenta la agresión previa, incluso en el contexto de las malas relaciones existentes entre los esposos, existiese una causa de justificación para obrar como lo hizo.

SEGUNDO

Los motivos cuarto y quinto también se amparan en el artículo 849.1 LECrim., para denunciar, respectivamente, la aplicación indebida y consiguiente inaplicación de los artículos 138 y 142 C.P. y 10 del mismo Texto, en relación con el primero de los citados. Parte el recurrente de la inexistencia de un dolo específico de matar y "sólo existe en la tesis de la sentencia dolo eventual", es decir, lo que se impugna en ambos motivos es la concurrencia del elemento subjetivo del tipo consistente en el dolo.

Ambos motivos también deben ser desestimados.

El Jurado consideró que el acusado realizó la conducta descrita "con la intención de lesionar a su esposa ..... pero aceptando la muerte que de las lesiones causadas pudiera derivarse", añadiendo a continuación las razones de dicha convicción. Conforme a la Jurisprudencia de esta Sala existe dolo cuando el autor conocía la situación en que actuaba, el instrumento o medio utilizado y la fuerza que empleaba en el golpe. Conforme se relata en el hecho probado el acusado, que había tomado un punzón de 15 cm. de hoja triangular, salió en busca de la persona que merodeaba por los lindes de la finca, persiguiéndola hasta darle alcance en la plaza del pueblo, desencadenándose un enfrentamiento entre ambos, ya sabiendo que se trataba de su esposa, agrediéndola con el punzón y ocasionándola las heridas que se describen en el "factum" dirigidas a órganos vitales, que fueron las que le ocasionaron la muerte, además de otras en los brazos, muslo, región fronto- superior izquierda y parte colar del hueso frontal y unión de ambos huesos parietales. Evidentemente de los hechos probados se deriva con nitidez el ánimo de matar que impugna el recurrente. El hecho de que el Jurado considerase el propósito inicial de lesionar pero aceptando la muerte de la víctima, no influye en la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 C.P.. Además, como señala la sentencia del Tribunal Superior, la acusación particular postulaba el dolo directo, mientras el Ministerio Fiscal se refería al eventual, razón por la cual el Magistrado-Presidente correctamente incluyó ambas propuestas como objeto del veredicto, con el resultado ya señalado.

TERCERO

El sexto motivo de casación ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la infracción del artículo 66 en relación con el 68, ambos C.P., por haber rebajado la pena el Tribunal en tan solo un grado y no en los dos previstos en el segundo de los preceptos citados, aduciendo que ello sería lo legalmente procedente "de conformidad con los hechos probados, la falta de dolo directo y la concurrencia de la atenuante muy cualificada de legítima defensa".

El artículo 68 C.P., en los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21 del mismo Texto, autoriza a los Jueces o Tribunales a imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicando en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes.

Desde luego el Magistrado-Presidente ha tenido en cuenta las circunstancias del hecho cuando en el fundamento jurídico cuarto justifica la rebaja de la pena exclusivamente en un grado, aduciendo que solamente concurre como circunstancia a favor del recurrente la legítima defensa incompleta, mencionando la gravedad del delito y la existencia de otras posibilidades a su alcance para evitar el injusto ataque de su esposa. Por otra parte, la pena ha sido impuesta en el límite mínimo del grado inferior, lo que significa que el Tribunal también ha valorado otros hechos aducidos por el recurrente en el desarrollo del motivo, sin que por ello puedan entenderse infringidos los preceptos mencionados, conclusión que correctamente alcanza la sentencia directamente recurrida en casación. (fundamento de derecho undécimo).

El motivo también se desestima.

CUARTO

El séptimo motivo formalizado se ampara en el artículo 849.1 LECrim. literalmente "por vulneración del artículo 21.1 en relación con los anteriores al no aplicar la atenuante como eximente incompleta, y por lo tanto como muy cualificada en la dicción de los anteriores", dando por reproducidos los argumentos precedentes. El fundamento de este motivo es ininteligible y en todo caso la Sala aplica la eximente incompleta de legítima defensa, luego no existe vulneración del artículo 21.1 y no tiene sentido por ello suscitar su apreciación como muy cualificada. Si en realidad se refiere a otra atenuante solicitada, como la de confesión, ha debido consignarse expresamente, con independencia que en motivos posteriores se plantea su aplicación.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo siguiente, octavo, invoca el artículo 849.1 LECrim., para denunciar vulneración del artículo 21.4 "relacionado con la predeterminación del fallo ..... al entender la expresión judicial, como sinónimo o equivalente de policial". Se refiere el recurrente a la desestimación de la atenuante de confesión "al declarar que no se había probado que el acusado confesase su responsabilidad en los hechos antes de que tuviera conocimiento que las actuaciones policiales realizadas para su averiguación se dirigían contra él" (fundamento jurídico tercero "in fine" de la sentencia del Jurado), es decir, sostiene que el momento cronológico relevante es a partir de haberse dictado una resolución judicial frente al acusado. Sin embargo, ello no se desprende de la atenuante citada ni así ha sido entendido por la Jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado con reiteración que la expresión procedimiento judicial incluye las diligencias policiales. Si las razones de la disminución de la pena son de política-criminal de lo que se trata es de que el imputado confiese los hechos a las autoridades encargadas de perseguirlos con anterioridad a las diligencias que se dirijan frente al mismo, facilitando de este modo la labor policial y judicial. Como señala la S.T.S. 1459/02, en relación con la presente atenuante, el Tribunal Supremo ha reiterado que primero la Jurisprudencia y después el Legislador de 1995, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. De esta forma, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciaria, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de relevancia colaboradora, mientras la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades llena la finalidad perseguida por el Legislador. En orden al entendimiento del alcance del procedimiento judicial, la Jurisprudencia ha seguido un criterio amplio afirmando que la iniciación de diligencias policiales debe incluirse en el mismo a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y éste conoce su existencia, pues debe reputarse nula la utilidad para el proceso de la confesión cuando el acusado se sabe perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado que inicia las diligencias penales (S.S.T.S. de 25/01 y 27/03/00 y A.T.S. de 17/01/01). Reconocer los hechos con posterioridad lo que supone es su admisión por el imputado.

Este motivo también debemos desestimarlo.

SEXTO

Los motivos noveno y décimo se refieren a la presunción de inocencia y por ello deben ser examinados conjuntamente. En el primero se invoca el artículo 24.2 C.E. mientras que en el segundo se apela al artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los concordantes de la Carta Europea, reproduciendo los argumentos del anterior.

Ambos motivos carecen de fundamento y deben ser igualmente desestimados.

Siguiendo los argumentos esgrimidos en el recurso, en primer lugar, porque el sistema de mayorías en el Procedimiento del Jurado, mayorías además cualificadas, es una opción acogida por el Legislador que no contradice la vigencia del derecho fundamental y por ello en modo alguno puede justificar, como pretende el recurrente, el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad acerca de la acomodación al canon constitucional de los artículos 59 y 60 L.O.T.J.. En segundo lugar, porque lo que se cuestiona en el motivo no es otra cosa que la concurrencia del dolo del autor, directo o eventual, y en este sentido su existencia se deriva en rigor de las inferencias a partir de los hechos objetivos acreditados y por ello no forma parte de lo que verdaderamente constituye el objeto de la presunción de inocencia (los hechos y la participación del acusado con abstracción del reproche culpabilístico).

SEPTIMO

El motivo undécimo, al amparo del artículo 852 LECrim., denuncia la vulneración de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva en la medida que el Magistrado-Presidente introdujo en el objeto del veredicto como hecho desfavorable no alegado por ninguna de las acusaciones la existencia del dolo eventual, vulnerándose además lo dispuesto en el artículo 52.1.g) L.O.T.J., ampliando la denuncia a la vulneración del derecho al Juez imparcial y refiriéndose también al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Ya nos hemos ocupado de esta cuestión en el fundamento segundo precedente. El Presidente del Tribunal no infringió el apartado g) mencionado en el objeto del veredicto porque la cuestión planteada no es ajena a los hechos alegados por las partes (letra a) del apartado 1º del artículo 52 citado), concretamente por las acusaciones, donde el Ministerio Fiscal indudablemente califica los hechos como constitutivos de un delito de homicidio doloso del artículo 138 C.P., es decir, el planteamiento de dicha cuestión no introduce ningún hecho nuevo que no hubiese sido abarcado por las acusaciones, conclusión a la que correctamente llega la sentencia de apelación en su fundamento de derecho segundo, donde además subraya que la defensa omitió formular la correspondiente protesta en el trámite de audiencia a las partes del objeto del veredicto prevista en el artículo 53 L.O.T.J.. Pero es que, además, el hecho propuesto era superfluo en la medida que el dolo del autor se extrae a partir de los hechos externos y objetivos mediante inferencias del Tribunal y como las acusaciones se referían a un delito de homicidio doloso, lo que constituyó el objeto del debate, no se alcanza la existencia de indefensión alguna. De la misma forma que no existe violación del derecho al Juez imparcial precisamente porque el Magistrado-Presidente no infringió el precepto que se denuncia, careciendo por ello de contenido la referencia que se hace a las dilaciones indebidas.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El motivo decimosegundo de casación, también bajo el amparo del artículo 852 LECrim., para el caso de que no prosperase el anterior, denuncia la infracción de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva "por la no inclusión en el objeto del veredicto, de los hechos tal y como fueron configurados por las acusaciones particulares y la defensa y, con la debida separación". Sin embargo, en el desarrollo del motivo no se concretan dichas infracciones, de forma que lo planteado pueda ser revisado por este Tribunal de Casación, con independencia de que no se adviertan irregularidades en la propuesta que generen las vulneraciones enunciadas.

El motivo se desestima.

NOVENO

Los tres motivos que nos restan por examinar se amparan en el quebrantamiento de forma de los artículos 850.1 y 851.1 y 3, todos ellos LECrim., respectivamente, por denegación de diligencia de prueba, predeterminación del fallo e incongruencia omisiva.

Igualmente deben ser desestimados.

En el decimotercero se aduce haber denegado el Tribunal la testifical propuesta por la acusación particular de un Guardia Civil, cuya declaración fue renunciada por la parte proponente. Ciertamente la defensa se había adherido a la misma. Aduce la trascendencia de la prueba "al efecto de acreditar la falta de detención del acusado antes de confesar". Sin embargo, ya hemos señalado más arriba la falta de relevancia del hecho de la detención para aplicar o no la atenuante de confesión. Por otra parte, como argumenta el Tribunal Superior (fundamento de derecho tercero), "ya habían prestado declaración nada menos que ocho agentes de la Guardia Civil".

En cuanto a la predeterminación del fallo, se refiere a la introducción en el objeto del veredicto como hecho probado "de la detención del acusado", que considera concepto jurídico y no fáctico, y que determinó la desestimación de la atenuante de confesión. Con independencia de que se trate de una expresión llana y accesible a cualquiera, en modo alguno sustituye la descripción histórica de los hechos por un concepto jurídico que impida la revisión de la calificación de los mismos o de las circunstancias concurrentes, como ya hemos señalado con anterioridad.

Por último, el defecto formal relativo a la incongruencia omisiva confunde el alcance del artículo 851.3 LECrim. en la medida que no se refiere a la falta de respuesta a las pretensiones jurídicas de la defensa sino lo que suscita es una cuestión relativa a la valoración de la prueba de los hechos alegados por la propia defensa.

DECIMO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, dirigido por Fermín, frente a la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en fecha 16/06/03, en causa seguida frente al mismo por delito homicidio, con imposición al mencionado de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal Superior de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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