STS 152/2011, 4 de Marzo de 2011

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1297/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:152/2011
Fecha de Resolución: 4 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. MIEDO INSUPERABLE. Se reclama contra la sentencia que condenó a la acusada como autora de un delito de homicidio consumado con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable. La acusada tuvo oportunidad de realizar otra conducta distinta, y no lo hizo, es decir, su capacidad electiva en modo alguno quedó eliminada por la situación angustiosa padecida a causa de la violencia ejercida por su pareja, sino que incluso tuvo también la oportunidad de solicitar la ayuda de las autoridades mediante la denuncia policial de tales hechos, y tampoco lo hizo, o bien solicitar una orden de protección o de alejamiento. Los jueces «a quibus» también refieren que pudo solicitar ayuda sanitaria para su pareja una vez herido, y sin embargo, lo primero que hace es lavar el cuchillo y limpiar el suelo de sangre. No puede apreciarse la eximente completa, pues la situación de miedo que padecía pudo haber sido vencida de otra forma menos traumática. El ordenamiento jurídico-penal no puede exonerarla completamente de este delito, a salvo los supuestos límite en donde el autor no pueda sino comportarse de otro modo a cómo lo hizo. Al faltar tal necesidad defensiva, no es posible tampoco apreciarla como eximente incompleta, por no contarse con tal elemento esencial. No se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la procesada Susana contra Sentencia núm. 223/10, de 12 de abril de 2010, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 9/2007 , dimanante del Sumario núm.2/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm, seguido por delitos de homicidio, maltrato familiar y lesiones contra mencionada recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Leal Mora y defendida por el Letrado Don Alfonso Serrano Gómez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Benidorm instruyó Sumario núm. 2/2007 por delitos de homicidio, maltrato familiar y lesiones contra Susana , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 12 de abril de 2010 dictó Sentencia núm. 223/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- La acusada Susana , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad ecuatoriana, residía regularmente en España desde el año 2000 a 2001 con su compañero sentimental Santos . Las relaciones de esta pareja eran tormentosas donde los malos tratos, insultos y amenazas eran la tónica habitual de la relación.

De este modo obran diversas actuaciones policiales. Así en fecha 6 de octubre de 2002 se levantó el atestado policial núm. NUM000 donde se hace constar que Santos está herido por arma blanca y que Susana asegura que previamente había sido agredida por el mismo; el atestado policial núm. NUM001 de fecha 31 de mayo de 2003 donde Susana interpone una denuncia por malos tratos afirmando que éstos son constantes por parte de Santos ; en fecha 29 de mayo de 2004 se levantó el atestado policial num. NUM002 donde se refleja una agresión por parte de Santos quien, al parecer quemó con un cigarrillo la ceja derecha de Susana ; en fecha 19 de julio de 2004 consta el atestado policial núm. NUM003 donde se refleja una serie de lesiones producidas por Santos a Susana ; en fecha 12 de mayo de 2005 la policía tuvo que intervenir por una riña de la pareja, levantando el atestado núm. NUM004 en el que se hace constar lesiones en la persona de Susana consistentes en traumatismo en parrilla costal, impotencia en la articulación de 1º dedo de la mano derecha y ojo izquierdo enrojecido por incipiente operación, mientras que Santos presentaba herida en la pierna producida por un cuchillo. Estas últimas diligencias dieron lugar a la Diligencias Previas núm. 1326/05, sobreseídas en fecha 14 de mayo de 2005.

También obra en la causa las diligencias policiales núm. NUM005 de fecha 18 de junio de 2004 en el que Santos tiene diversos cortes en dos falanges de la mano izquierda producidos por un cutter, manifestando Susana que se los había producido ella para evitar que le siquiera agrediendo. Estos hechos dieron lugar a las Diligencias Previas núm. 1329/04 sobreseídas en fecha 19 de junio de 2004.

Los actos de violencia eran constantes. El día antes de suceder los hechos Santos y Susana acudieron a visitar a unos amigos, entre los que ese encontraba Marcial , presenciando esta última como Santos intentaba estrangular a Susana .

SEGUNDO.- El día 29 de mayo de 2006, a primeras horas de la mañana, se produjo una discusión entre la acusada y Santos . Por motivo de esta discusión la acusada cogió un cuchillo de cocina, sin que conste si lo mantuvo en su poder o lo dejó.

Posteriormente, en horas no determinadas pero en todo caso alrededor de las 17 horas, se produjo otra discusión entre la pareja, encontrándose Santos en estado de embriaguez. La acusada cogió un cuchillo de cocina de 18,5 cms. de hoja, propinando una cuchillada, en el abdomen, a Santos de al menos diez centímetros de profundidad y dos centímetros de anchura, con trayectoria ascendente que le afectó al pericardio, ocasionándole la muerte. Como Santos intentó defenderse de la agresión, sufrió una herida incisa en el dedo pulgar de la mano derecha.

La acusada lavó el cuchillo, dejándolo en el lavabo del cuarto del baño e intentó limpiar la sangre que la herida producida había dejado en el pasillo con una fregona.

TERCERO.- En el examen médico-forense de la acusada, realizado el día 30 de mayo de 2006, se le apreciaron las siguientes lesiones: pequeña erosión con tumefacción de la zona en cuero cabelludo, región occicipital superior, hematoma en párpado superior de ojo izquierdo, 2 marcas erosivo-contusivas lineales que ocupan la totalidad del perímetro del cuello, delimitando una zona de unos 2 cms. de ancho, con zonas contusivas más marcadas en la región anterior y el alteral derecho del cuello, apreciándose la intersección de dichas marcas en la zona posterior a nivel de la nuca (el sujeto que relizaba la presión se encontraría situado en la parte posterior de ella), siendo compatibles con lesiones causadas por la compresión de un objeto longitudinal flexible (cinta o cinturón) y compatibles con maniobras de estrangulamiento, hematoma de 8 x 3 cms. en dorso de antebrazo izquierdo, hematoma de 2 x 3 cms. en cara posterior de brazo derecho, abrasiones de tipo quemadura en cara anterior de antebrazo izquierdo (dichas lesiones presentan mayor antigüedad cronológica), varios hematomas en cara externa de muslo izquierdo, hematoma de 2 x 2 cms. en cara anterior del muslo derecho (mayor antigüedad), hematomas en cara anterior de pierna izquierda (mayor antigüedad), hmeatoma de 11 x 8 cms. en región lumbar izquierda con infiltración hemorrágica circundante y en cuyo fondo se aprecia la silueta de una figura rectangular de mayor palidez (compatible con la huella dejada por la hebilla de un cinturón), hematoma de 7 x 2 cms. en región lumbar derecha (de mayor antigüedad), múltiples hematomas con zonas erosivas en ambos glúteos.

Las lesiones señaladas son de pronóstico leve, estimándose su curación en un plazo de 15 a 21 días, pudiendo estar impedida la lesionada durante dos días.

CUARTO.- El fallecido tuvo dos hijos con la acusada y otros dos de una anterior relación, Melisa y Benjamín , que viven con su madre en Ecuador."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a la acusada en esta causa Susana como autora responsable de un delito de homicidio con la concurrencia de eximente incompleta de miedo insuperable como circunstancia modificativa de la resposabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y pago de las costas procesales causadas.

Al mismo tiempo debemos absolverle de los delitos de maltrato familiar y lesiones por los que venía siendo acusada.

Abonamos a dicha acusada todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de dicha acusada que dictó el Juzgado Instructor."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal de la procesada Susana , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Susana , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley se interpone este motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., debió de apreciarse por el Tribunal la eximente completa de miedo insuperable y no la incompleta.

  2. - Por infracción de Ley para el caso de no prosperar el motivo primero. Se interpone al amparo del art. 849.1 de la LECrim , estimando que el tribunal debió apreciar la legítima defensa como eximente incompleta, ya que concurren los elementos establecidos en el art. 20.4 del C. penal .

  3. - Por infracción de Ley se interpone este motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., para el supuesto de que no prospere ninguno de los anteriores. En todo caso, y en relación con la legítima defensa para el supuesto de no prosperar la legítima defensa completa, debe de apreciarse la incompleta.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de febrero de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante condenó a Susana como autora criminalmente responsable de un delito de homicidio consumado con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la citada acusada en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El autor del recurso ha formalizado tres motivos de contenido casacional, todos ellos al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por consiguiente, con pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

En el primer motivo, el recurrente postula la apreciación de la circunstancia de miedo insuperable como eximente completa.

Conviene poner de manifiesto que en el trámite de conclusiones definitivas, conforme se lee en el tercero de los antecedentes fácticos de la sentencia recurrida, la defensa en momento alguno interesó esta causa de inculpabilidad, sino la de justificación consistente en legítima defensa.

El Tribunal sentenciador entiende, por el contrario, que concurre esta causa de aminoración de la responsabilidad criminal, al tener en consideración una previa situación de violencia habitual -psíquica y física- por parte de su pareja, que engendró en la acusada una situación de terror a perder su propia vida, ante los múltiples acontecimientos sufridos en fechas pasadas - próximas y remotas-, relatando igualmente la Sala sentenciadora de instancia que " los actos de violencia eran constantes ", y que el día antes de dar muerte a Santos (su pareja), éste intentó estrangular a Susana , lo que fue presenciado por unos amigos. Así las cosas, al día siguiente, a primera hora de la mañana, volvieron a discutir, al punto que la ahora recurrente "cogió un cuchillo de cocina", del que se ignora si lo tuvo permanentemente en su poder, o lo dejó de nuevo; pero el caso es que, alrededor de las 17:00 horas, se produjo otra discusión entre la pareja, encontrándose Santos en estado de embriaguez; la acusada con tal instrumento (de 18,5 centímetros de hoja), le propina una cuchillada en el abdomen que le ocasiona la muerte, no sin antes intentar defenderse el citado Santos de la agresión, sufriendo a causa de ello, una herida incisa en el dedo pulgar de la mano derecha, que lo seccionó. Seguidamente, la sentencia recurrida narra cómo la acusada lava el cuchillo, lo deja en el lavabo del cuarto de baño, e intenta limpiar la sangre producida por la herida que se encontraba en el suelo del pasillo utilizando una fregona.

Antes de dar respuesta a esta queja casacional, conviene que dejemos constancia de que la doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable ( STS 783/2006, de 29 de junio , entre otras muchas), parte de la consideración de que la naturaleza de tal exención no ha sido pacífica en la doctrina: se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Hoy, sin embargo, debe mantenerse su encuadramiento como causa de inculpabilidad, o en la inexigibilidad de otra conducta ( STS 340/2005 ), donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere la pérdida completa de sus resortes mentales, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable . De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior, y que aproximaba esta exención al estado de necesidad, y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado, lo que la aproxima a la legítima defensa, pero se diferencia de ésta en que el que se encuentra inmerso en tal situación no puede combatirla directamente.

Y como ya hemos dicho, para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir a cualquier persona, en parámetros medios.

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la llevada a cabo ante la presión del miedo . Si el miedo resultó insuperable, se aplicará la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse como eximente incompleta.

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/1999, de 19 de octubre ) exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ). En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en donde se precisa que el sujeto en su actuar no tenga otro móvil que el miedo, sin que ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas ( SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia valora en su fundamentación jurídica diversos pasajes fácticos que le llevan a evaluar esta circunstancia como eximente incompleta, lo que se deriva, primero, de su contestación al testigo (Sr. Nazario ) que, al verla con un ojo morado y con un cuchillo en la mano, en la mañana del día de autos, le preguntó por lo ocurrido, y "la acusada le dijo que no se metiera donde no le llamaban", lo que sugiere una falta de cualquier petición de ayuda externa para combatir su angustiosa situación. De igual forma, otra testigo ( Marcial ) le ofrece el día anterior, quedarse en su casa a dormir (pues había presenciado el intento de estrangulamiento) "para evitar que Santos le pudiera seguir agrediendo", y la ahora recurrente declina tal ofrecimiento. Finalmente, también consta la declaración de Juan Francisco quien le posibilita quedarse a vivir en el hotel que regenta, "asegurándole que allí dentro Santos no le iba a molestar", y tampoco se acepta esta posibilidad por la acusada.

De forma que la acusada tuvo oportunidad de realizar otra conducta distinta, y no lo hizo, es decir, su capacidad electiva en modo alguno quedó eliminada por la situación angustiosa padecida a causa de la violencia ejercida por Santos , sino que incluso tuvo también la oportunidad de solicitar la ayuda de las autoridades mediante la denuncia policial de tales hechos, y tampoco lo hizo, o bien solicitar una orden de protección o de alejamiento. Los jueces «a quibus» también refieren que pudo solicitar ayuda sanitaria para su pareja Santos una vez herido, y sin embargo, lo primero que hace es lavar el cuchillo y limpiar el suelo de sangre, "perdiendo un tiempo necesario en auxiliar a Santos ".

En suma, no puede apreciarse la eximente completa, pues la situación de miedo que padecía pudo haber sido vencida de otra forma menos traumática. El ordenamiento jurídico-penal no puede exonerarla completamente de este delito, a salvo los supuestos límite en donde el autor no pueda sino comportarse de otro modo a cómo lo hizo. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Por el segundo motivo, el autor del recurso pretende, subsidiariamente, que concurre una situación de legítima defensa, pues "de no haberse defendido Susana es muy probable que hubiera fallecido estrangulada por su marido".

Nuestra jurisprudencia señala que la finalidad de la legítima defensa reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. Igualmente, la jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981 , no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»). El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión . La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o impropio , en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios , nos hallamos ante un exceso intensivo o propio .

Cuestión compleja, pues como ya dijeron las Sentencias de esta Sala de 30 marzo , 26 abril 1993 , 5 y 11 abril , 15 diciembre 1995 y 4 diciembre 1997 , la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos , juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

De modo que ( STS 86/2002, de 28 de enero ) la «necessitas defensionis» puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proprocionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudencia- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (cfr. sentencias de 4 y 16 de diciembre de 1986 , 13 de abril de 1987 , 5 de julio de 1988 , 7 de mayo de 1991 , 16 de junio y 6 de octubre de 1992 , 6 de octubre de 1993 , 18 de julio de 1994 y 5 de abril de 1995 ).

Descendiendo al caso objeto de esta censura casacional, el motivo no puede prosperar en tanto que no se respetan los hechos probados de la recurrida. En efecto, de la lectura del segundo de los apartados fácticos del relato histórico no aparece por ningún lado la imprescindible agresión ilegítima, ni la consecuente necesidad de defensa, que requiere esta causa de justificación en la conducta del autor, sino todo lo contrario, en tanto se narra la situación de embriaguez de la víctima y la indudable defensa de ésta, ante el ataque de Susana , perdiendo el dedo pulgar de la mano derecha, que fue seccionado por el cuchillo cuando Santos trataba de protegerse.

El Tribunal sentenciador no ha podido deducir de las pruebas practicadas en qué condiciones se produjo el ataque abdominal con arma blanca a Santos por parte de la ahora recurrente, consignando exclusivamente tal herida moral, y la subsiguiente limpieza del cuchillo y del suelo ensangrentado, o la posición de defensa de la víctima, que era lo único que se desprendía de la rotura del pulgar. De ahí que atenuó su responsabilidad penal a causa de la situación de miedo padecida por la recurrente, probada indudablemente mediante episodios precedentes, incluso el constado estrangulamiento el mismo día anterior a estos hechos, de ahí que si bien refleja las lesiones padecidas por Susana compatibles con maniobras de estrangulamiento en el cuello, no se declaran probadas más que con respecto a lo acontecido en el día anterior, lo que resultaba conforme a prueba testifical valorada por la Sala sentenciadora de instancia, y que por dicho Tribunal ya se tuvo en consideración para la apreciación de una situación de miedo insuperable, apreciada de oficio por el Tribunal «a quo», y no solicitada por su defensa en conclusiones definitivas.

Por consiguiente, al faltar tal necesidad defensiva, no es posible tampoco apreciarla como eximente incompleta, por no contarse con tal elemento esencial, lo que conlleva a la desestimación del tercer motivo.

CUARTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas procesales a la recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la procesada Susana contra Sentencia núm. 223/10, de 12 de abril de 2010, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante . Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníques la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.