STS, 23 de Noviembre de 1998

El primer Motivo se funda en el art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

A juicio del recurrente, el error deriva del documento obrante al folio 485, consistente en un informe de la Dirección General de la Policía en el que se da cuenta de la concesión de la licencia de armas y la guía de pertenencia del revolver "Astra" al acusado, por cuanto se estima que de dicho informe se deduce que tales guías y licencia le fueron concedidas a aquél en (y por) su condición de funcionario de Policía.

Como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el Recurso, los extremos fácticos referidos por quién recurre se corresponden con la realidad y -como tal- aparecen recogidos en esencia en la combatida, más la que no es cierta es la conclusión que de aquéllos se extrae.

Aún cuando resulte indiscutible que al acusado le fue concedida la licencia tipo E así como la guía correspondiente para portar el revolver Astra nº NUM001calibre 38, que ya poseía, mediante resolución de la Dirección General de la Policía de 4-11- 92 previo informe favorable del Jefe de la Comisaría Provincial de Tarragona, por un periodo de validez de cinco años, ello no permite establecer la interesada consecuencia que el recurrente obtiene de tal situación en su confesado propósito de fijar el soporte sobre el que constituir la responsabilidad subsidiaria del Estado, conformada como finalidad última y, por otra parte, comprensible del Recurso.

En su aislada consideración y extrayéndola del contexto general en el que debe ser reflejada, dicha incidencia burocrática ofrecería perspectivas estimatorias, más, inmersa en la completa descripción fáctica y en relación específica con la antecedente inmediato del previo pase del acusado a la situación de "segunda actividad sin ocupación de destino" determinante la obligación de entregar su arma reglamentaria, carece de la relevancia que le asigna su proponente pues es entonces cuando, como cualquier otro particular, aquél tuvo que instar el pertinente expediente para que le fuera concedida licencia de armas y guía de pertenencia del revólver que ya poseía.

No resulta aventurado afirmar que la profesión desempeñada por el solicitante es un dato favorable a la concesión de la pertinente licencia pero sí lo es deducir que el mismo era determinante de dicha decisión administrativa, pues, de ser así, sólo a quienes fueran funcionarios -en cualquiera de las situaciones administrativas posibles- les sería concedida tal autorización y no a otros profesionales, cuando todos deben aportar el correspondiente certificado médico y los informes policiales favorables pertinentes para acceder a la Licencia de Armas.

En cuanto que la agregación de los datos postulados supone, no la concreción de un error, sino la constatación de unos extremos descriptivos complementarios que solo de ser exactos, resultarían relevantes para el contenido del fallo, quedan anuladas las posibilidades estimatorias de la pretensión recurrente ya que, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial, el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere a la adición de extremos fácticos inexactos. Tal pretensión como condicionante de conclusiones interesadas y, por tanto, carentes de objetividad para fundar una declaración de responsabilidad aunque ésta sea de segundo grado o subsidiaria, no merece sino reprobación casacional.

Por todo ello, se ratifica el anunciado rechazo del Motivo.

Desistida la formalización del segundo de los Motivos procede ahora analizar el que, bajo el ordinal tercero, se ampara igualmente en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar también error en la apreciación de la prueba.

Pretende el recurrente que -de acuerdo con el informe de la Dirección General de la Policía obrante al folio 485- se incorpore al relato de hechos probados con el carácter de tal lo siguiente: "El 14 de julio de 1994, a raíz de los hechos enjuiciados y con motivo del Acuerdo de Suspensión provisional de funciones del funcionario Sr. Octavio, en virtud de Resolución del Director General de la Policía de fecha 1-7-94, le fueron retiradas, tanto la licencia de armas, como el Revólver Astra anteriormente citado".

Con idéntica técnica que la precedentemente señalada, el autor del Recurso insiste en incorporar al "factum" extremos intranscendentes para rectificar el contenido del fallo dado que la suspensión cautelar del acusado en sus funciones, fue consecuencia necesaria de la presunta comisión en un delito doloso, como igualmente resulta lógica y aconsejable la retirada cautelar de la licencia de armas a toda persona acusada, a título indiciario, de un presunto delito de homicidio si éste se ha cometido precisamente con el arma para la que se concedió aquélla.

Por ello, y a fin de evitar innecesarias reiteraciones, damos por reproducidos los argumentos expuestos en el antecedente fundamento jurídico, para rechazar el Motivo.

A través del nº 1 del art. 849 de la citada Ley Procesal aparece la censura de indebida inaplicación del art. 22 del C. Penal de 1973.

Se sostiene en el Recurso que "con independencia de que se estimen o no los anteriores motivos de casación, la sentencia de instancia ha incurrido en indebida inaplicación del art. 22 del C. Penal del 1973, dado que concurren los requisitos del referido precepto penal para declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. En el presente caso, a la vista de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria del Estado tanto en base a la doctrina del principio de la creación del riesgo como por la existencia de culpa "in eligendo" e "in vigilando" por parte de la Administración" (sic).

Lo que la pretensión deducida intenta en definitiva es determinar una responsabilidad objetiva y absoluta del Estado por culpa "in eligendo" o "in vigilando" en todos los casos en que se concede licencia de armas y el delito se cometer por el beneficiario, lo que parece desmesurado aún aceptando los criterios de extensión que, en orden al alcance de la Responsabilidad Civil subsidiaria del Estado, están plasmados en reciente jurisprudencia.

Es cierto que una reiteradísima doctrina de esta Sala (Cfr. sentencias de 19, 21 y 28 de diciembre de 1990 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 y 10 de enero de 1992) viene incardinando en el área o ámbito del referido artículo 22 del Código Penal todas las actuaciones que realicen los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con inclusión de las extralimitaciones o ejercicio anormal de las tareas encomendadas, siempre que guarden conexión con la prestación de un servicio u obligación perteneciente al ámbito de la relación funcionarial. Pero no lo es menos que este Tribunal igualmente tiene declarado (Cfr. sentencia de 12 de marzo de 1992 y 7 de febrero de 1994) que, aún sin llegar al límite del concepto jurídico de "responsabilidad objetiva", es realmente aperturista y progresiva la interpretación del referido precepto con ánimo de que en el área de las consecuencias económicas que puedan inferirse de una acción criminal se evite a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tantas veces observada en la práctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. En este sentido se ha llegado a declarar la responsabilidad civil subsidiaria, basada ya no en la culpa "in eligendo", "in vigilando" o "in educando", sino en el principio de creación del riesgo.

La aceptación de tales presupuestos y matizaciones no significa sin embargo la aplicación "in genere" de los mismos, sino una activación casuística que, analizando las circunstancias de cada caso perfila adecuadamente el alcance de la estructura de responsabilidad que sobre aquéllos pueda constituirse para, por un lado, evitar impunidades económicas a virtud de superadas restricciones interpretativas y, de otro, impedir que, a través de la responsabilidad civil subsidiaria de los Entes públicos, se consoliden abusivos criterios indemnizatorios no obstante estar ausentes alguna de sus exigencias determinantes como son la dependencia de los agentes o la actuación en el ejercicio de las funciones propias del cargo, aún extralimitándose en ellas.

Se trata aqui de un delito cometido por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía -en situación de segunda actividad y sin su arma reglamentaria- pero, desde luego, no en el ejercicio de las funciones propias del cargo, ni relacionado directa ni indirectamente con aquéllas. Por tanto, sí el autor estaba totalmente desvinculado de su servicio, no actuó movido por la necesidad de recuperar sus funciones dada la comisión de un delito o una alteración del orden público y los motivos de su actuación fuerón razones exclusivamente personales, estamos en presencia de una comisión delictiva de un particular, que en el desarrollo de sus actividades como ciudadano hace un uso indebido de un arma que detentaba a título absolutamente privado. Tales circunstancias inviabilizan la prosperabilidad de la tesis recurrente, pues si el acusado no tenía derecho como funcionario policial a poseer arma reglamentaria por haber tenido que entregarla al pasar a segunda actividad sin destino y su actuación no fue consecuencia de actuar en defensa de la Ley o de la seguridad ciudadana la situación generada es similar a la de cualquier particular que provisto de la preceptiva licencia del arma que porta, utiliza ésta bajo su exclusiva responsabilidad. De ahí que no pueda extenderse ésta a quién autorizó la disponibilidad del revólver de las consecuencias derivadas de su uso.

En su consecuencia, se ratifica la anunciada desestimación del Motivo.

RECURSO DE Octavio

A través del art. 851-1º de la L.E.Cr. se formaliza el primer Motivo para denunciar quebrantamiento de forma por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

El recurrente reseña como pasajes donde, según su criterio, son apreciables los vicios denunciados los siguientes: "por resultar incompatibles y contradictorias las afirmaciones de que el procesado sacó el arma golpeando a D. Rubénen dos ocasiones en la mejilla derecha con la misma; de que cuando éste estaba a escasa distancia en un plano algo superior bajó el brazo apuntando directamente sobre el cuerpo, con la posterior afirmación, puesta en boca del propio D. Rubén, de que saló corriendo, comunicando a sus amigos como le había dado con algo. Contradicción igualmente apreciable entre la mecánica afirmada de producción de los hechos y el resultado lesivo del Sr. Octavio, con clara omisión; y en la afirmación de la existencia de "ánimo de matar" con la posterior huida ("salió corriendo hacia donde se encontraban sus amigos"), cuando el acusado podía haber seguido disparando con el revólver que se describe, en el que existían cuatro cartuchos más".

Después resume la doctrina de esta Sala en torno a los quebrantos formales referidos para, no obstante formular una expresa proclama de respeto al criterio valorativo de la Sala "a quo", destinar una extensa exposición a fijar una hipótesis fáctica distinta de la recogida en la combatida como referencia de las contradicciones, omisiones y oscuridades que se censuran, en un alarde de interesada correspondencia que a pesar de su formal apariencia de exactitud no se corresponde con la realidad que el relato fàctico cuestionado nos ofrece, dado que el mismo es una narración minuciosa, clara y terminante de los hechos ocurridos y de la participación que en los mismos tuvieron cada uno de los intervinientes.

De acuerdo con la impugnación efectuada por el Ministerio Fiscal, resulta innecesario especificar si efectivamente el vehículo del acusado podía circular libremente a pesar de los obstáculos existentes en la calzada o éstos impedían el tráfico de su turismo. Lo único importante es que la apreciación subjetiva del imputado de que no podía pasar, fue lo que le indujo a detenerse y motivó el inicio del incidente.

Por otra parte, no es cierto que el relato histórico incurra en omisión al no describir el supuesto episodio del intento de la víctima de arrebatarle el arma al acusado; lo que ocurre es que la Sala no considera probado tal extremo y, por lo tanto, no lo menciona. No debe olvidarse que en la causa existían dos versiones contrapuestas sobre lo ocurrido y que el Tribunal -en uso de su soberana facultad valorativa- se decantó por otorgar credibilidad a una de ellas.

En lo que respecta a las lesiones sufridas por el acusado, y de las que se afirma que la sentencia no da explicación satisfactoria sobre su forma de producción, la exposición que se demanda aparece reflejada en el párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo. Lugar apropiado para dicha explicación una vez que, descrito en el "factum" el incidente, aquéllas aparecen reflejadas en el mismo.

Tampoco resulta contradictorio entender que existe "animus necandi" con el hecho de que el condenado sólo efectuara un disparo y no cinco, pues lo decisivo será concretar la intención del autor al realizar precisamente ese disparo y no el hecho de que no persistiese en su acción. Por último, la expresión de que el acusado "bajo los brazos" no es contradictoria con el hecho de que se encontrara en un "plano algo inferior" a su antagonista, dado que la misma ha de integrarse en el contexto de la acción en el que se describe que inmediatamente antes Rubén"reaccionó" agarrando de las muñecas al procesado a la vez que le levantaba los brazos.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

Con base en el art. 851-3º se presenta el segundo Motivo en el que se censura un nuevo quebrantamiento de forma por "no resolver la Sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa, afectando tal omisión tanto a cuestiones jurídicas como a hechos básicos en los que se sustenta la defensa".

La defensa del acusado solicitó la deducción de testimonio contra Carlos Jesúscomo presunto autor de la falta de lesiones sufrida por su patrocinado.

Al no existir respuesta jurisdiccional explícita a tal postulación, el recurrente plantea la referida denuncia de incongruencia omisiva articulando habilidosamente dicho expediente para reivindicar el vicio esencial "en la no contestación" al relato fáctico de la defensa, de suerte que al no resolverse sobre la petición de dicho testimonio de particulares por falta de lesiones, objetivamente acreditadas y probadas en la sentencia, se cierra la puerta a la pretensión del condenado de investigar y sancionar a quiénen su caso proceda por las lesiones sufridas.

En realidad lo que realmente pretende quién recurre es que se tache de incongruente una resolución porque no ha plasmado elementos fácticos "introducidos por la defensa", invocándose incluso el Derecho a la Tutela Judicial efectiva como trasfondo final de tal planteamiento.

La determinación de la Sala "a quo" de reflejar -como resultado de su proceso evaluador probatorio- un relato de hechos probados no coincidente con el fijado por la asistencia letrada del acusado y en el que no se recogen sus afirmaciones fácticas no puede servir de sustrato a la censura casacional que ahora se analiza aún cuando se plantee al socaire de una omisión resolutiva expresa que carece desde luego de la transcendencia que se le asigna en el Recurso. Nada impedía al procesado sostener su acción como acusador contra quien dice le causó lesiones, pero el hecho mismo de la postulación para que se dedujese testimonio por la presunta falta pone en evidencia la debilidad de su argumento y el explícito reconocimiento de una solicitud de tratamiento jurisdiccional de la cuestión en un procedimiento ajeno a aquél del que traen causa estas actuaciones en el que, implícitamente, se ha rechazado tal pedimento dado que la Sala "a quo", al no estimar acreditados determinados extremos fácticos referidos por la Defensa, excluyó la necesidad de explicitar o razonar sobre versiones de los hechos que, al no considerarse probados, resultaban hipotéticos. Tal entendimiento de la cuestión no afecta al Derecho a la Tutela Judicial efectiva de su proponente en tanto que nada le impide ejercitar ante el Juzgado competente las correspondientes acciones para el enjuiciamiento de dicho extremo fáctico.

Ajeno pues el planteamiento recurrente a lo que esencialmente constituye el vicio de incongruencia omisiva y aún admitiendo la apertura de la dialéctica casacional al respecto quedan igualmente anuladas sus posibilidades de éxito en tanto que, a la hora de fijar los hechos, la determinación jurisdiccional resuelve, por desestimación implícita, la pretensión deducida tanto en su propia y estricta vertiente jurídica como en su impropia faceta fáctica a la que realmente se refiere el desarrollo del Motivo.

El tercer Motivo toma el cauce del nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr. para denunciar nuevo quebrantamiento de forma referido a los "arts. 24-2 (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa) y 118 Constitución (obligación de cumplir las resoluciones judiciales) en relación a la inadmisión de prueba documental -de informes- propuesta por la defensa en su escrito de calificación provisional (f. 165 rollo) que sustituye a la diligencia de inspección ocular acordada en su día por el Juzgado de Instrucción, y que no pudo llevarse a cabo por comisión de delito de desordenes públicos" (sic).

El autor del recurso cuestiona la decisión de no admitir la práctica de la prueba propuesta en su escrito de calificación provisional consistente en realizar una diligencia de inspección ocular y reconstrucción de los hechos que, acordada e intentada en fase instructoria, hubo de suspenderse por determinados incidentes ocurridos durante su práctica.

Cierto es que el comportamiento del órgano instructor se aviene mal con la contundencia y autoridad que han de revestir las actuaciones judiciales cuando se ofrece resistencia a sus determinaciones, pues debió de acordar las medidas procedentes para llevar a cabo la prueba propuesta y declarada pertinente y no reducir su actuación a la incoación de las Diligencias pertinentes para perseguir a los causantes de los desórdenes que impidieron practicar la inspección ocular. Más ello no ha generado la indefensión en que el recurrente basa su propuesta casacional dado que aparece incorporado a la causa material probatorio equivalente al solicitado como es el reportaje fotográfico de la zona donde acontecieron los hechos y el croquis del lugar y de los vehículos descritos en las actuaciones. Por tanto, una vez que el propio recurrente sustituyó su pretensión probatoria, postulando, en lugar de la inspección ocular y reconstrucción de los hechos, la documental consistente en un informe relativo al lugar de ocurrencia del suceso está justificada la denegación de su práctica.

Al respecto conviene recordar que -como expone reiteradísima doctrina jurisprudencial- si bien es comúnmente reconocida, y con adecuado reflejo constitucional, la existencia del derecho a la proposición de pruebas y a que se practiquen las mismas en condiciones de normalidad y con sujeción a la Ley, tal derecho no es absoluto, sino que viene modulado por la pertinencia y la necesidad de aquéllas, cual se desprende de los artículos 24.2 de la C.E., 14.3,b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.3,d) del CEDH.

Por ello, el derecho a utilizar los medios de prueba para la propia defensa no debe llevar, desde la vertiente judicial decisoria, a una admisión indiscriminada de cuantas pruebas se propongan por las partes. En ningún momento queda mermada la competencia de los órganos jurisdiccionales para apreciar la pertinencia y necesidad de las pruebas en relación con el thema decidendi, discerniendo sobre la conveniencia de practicar las que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos contradictoriamente enfrentados y marginando aquellas otras ajenas de modo patente -y, por ello, inútiles a los fines perseguidos- al propósito de clarificación y refrendo de las tesis fácticas sustentadas. Confluyen aquí dos principios con adecuado eco constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba y el relativo a la proscripción de las dilaciones indebidas -artículo 24.2 de la C.E.-.

Nuestra Constitución no ha recogido el derecho a la utilización de medios probatorios de manera absoluta, si bien adiciona aquella expresión con la mención "pertinentes para su defensa". De ahí que sólo cuando la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa podrá entenderse el supuesto cubierto por la garantía constitucional. No debiendo admitirse aquellas otras pruebas en nada influenciantes en la decisión del signo de la resolución en ciernes (Cfr. sentencias de 7 de diciembre de 1.983, 20 de febrero de 1.986, 15 de marzo de 1.990, 30 de octubre de 1.991, 12 y 25 de febrero de 1.993 y 24 de enero de 1.994), ya que sobre la idea de "pertinencia" se sobrepone, en último término, la de "necesidad", entendida la primera en sentido material, como relación que guardan las pruebas con el tema objeto del proceso, juicio de oportunidad o adecuación, en tanto que la "necesidad" se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión.

En su consecuencia y aunque por lo anteriormente expuesto no debe calificarse de extemporánea la reproducción postulatoria de la Defensa del acusado ante la Sala, han de ratificarse las razones de fondo que, para justificar la decisión denegatoria, se contienen en el fundamento jurídico segundo del Auto del Tribunal Provincial de 20-3-97 (folios 227 y 228 del rollo) cuando, al referirse a la prueba solicitada, se dice: "amén de no esencial para la determinación de la posible responsabilidad del procesado; máxime obrando en las actuaciones material fotográfico y planos del lugar suficientes para ilustrar al Tribunal de las características del mismo y servir de soporte a las restantes pruebas que deberán realizarse en el acto del juicio oral."

No debe olvidarse que el hecho de que el acusado pudiese o no pasar por la calzada como consecuencia de la existencia de determinados obstáculos en la misma, nada aporta a la incardinación en el tipo penal aplicado (homicidio) de los actos que, con posterioridad, realizó, ni que, en orden a la valoración de la veracidad de los testimonios de los testigos presenciales de los hechos en el extremo relativo a sus posiciones para contemplar lo acontecido, las referidas fotografías incorporadas a la causa y el contenido descriptivo de las declaraciones de aquéllos en el Plenario -en conjunción valorativa con el resto del material probatorio de autos- posibilitan -a juicio del mismo órgano "a quo"- la apreciación de la dosis de veracidad que tales declaraciones merecerían según se desprende del fundamento jurídico segundo de la combatida, el cual, como exponente de un intenso ejercicio de soberanas facultades evaluadoras -con cuyas matizaciones y alcance perceptivo se podrá o no estar de acuerdo pero que, desde luego, no admiten tacha de parcialidad- cumple, más que sobradamente el deber de justificar las conclusiones obtenidas en dicho quehacer jurisdiccional. Desaparece así la imprescindibilidad e indispensabilidad probatoria que ha de fundamentar la censura de indefensión y quebranto formal que, por lo mismo, ahora se rechaza.

Los términos de la formulación del cuarto Motivo son del siguiente tenor literal: "acogida a la específica ofrecida por el art. 5-4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al presumirse sin más en resolución recurrida, olvidando lo que resulta de otros elementos probatorios, como "el procesado ligeramente inclinado sobre el capó de su propio vehículo como consecuencia del impulso recibido, a la vez que Rubénpermanecía a escasa distancia en un plano superior, instante en que el procesado bajó el brazo, y con ánimo de causarle la muerte, disparó el arma apuntando directamente sobre el cuerpo del a víctima", estimando presente el ánimo de matar, rechazando sin más las versiones de otros testigos, y no valorando como contradictorias las de los testigos de cargo".

En correspondencia con tan peculiar justificación de la denuncia de vulneración constitucional que en él se contiene, el desarrollo del Motivo despliega previamente una batería de consideraciones valorativas de la prueba como prolegómeno de lo que, seguidamente y en un alarde invasivo de las exclusivas competencias que en tal orden asignan a los órganos judiciales los arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr., constituye un análisis interesado y pormenorizado de las declaraciones testificales, informes periciales y demás acreditaciones incorporadas a los autos.

Tal empeño, comprensible en el seno de un ejercicio defensivo a ultranza, aunque infructuoso frustra el propósito recurrente en tanto que su exposición se aleja por completo de los cánones casacionales al asimilar este trance procedimental a una segunda instancia en una paradójica fundamentación, si cabe aún mas consolidada cuando, después de apuntar la vulneración del referido principio de Presunción de Inocencia, se reafirma tal censura "sin perjuicio de lo que resulta del siguiente motivo de casación , en el que pretendemos valore este digno Tribunal la prueba practicada (derecho a la doble instancia, que va más allá de los estrechos cauces del recurso de casación)".

El Ministerio Fiscal hace bien en recordar como una reiterada doctrina jurisprudencial determina que "el ámbito de la presunción de inocencia lo constituyen hechos, tanto los presuntamente delictivos que al acusado se imputan como la participación y la ejecución de ellos por el mismo acusado, siendo ajenos a este ámbito las operaciones de determinación de la existencia de los elementos del tipo penal que se aplique así como el juicio sobre el elemento de culpabilidad".

La aplicación de tales precisiones a la pretensión así deducida, una vez que su propio desarrollo avala la realidad de una amplísima prueba documental, pericial y testifical cuyo contraste y contradicción ocupó varias sesiones del Juicio Oral bajo la inmediación del Tribunal de instancia y, por tanto, con capacidad para enervar la Presunción de Inocencia de acuerdo con parámetros consolidados de la praxis de este Tribunal. Ello priva al Motivo de toda posibilidad de éxito, sin que estimemos necesario extendernos en más consideraciones pues dada la sustancialidad del argumento justificante de dicho fracaso, las mismas razones resultarían puramente periféricas y reiterativas.

El quinto Motivo se ampara en el art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

Sostiene el recurrente tal censura "habida cuenta de que con los informes periciales médicos y balísticos practicados se desmiente la versión de hechos contenida en la resolución recurrida, no existiendo prueba alguna que acredite que el procesado disparara y existiendo lesiones en el mismo y en Rubénque acreditan sucedieron los hechos de distinta forma. Valoración de la prueba en segunda instancia. Posible cuestión de inconstitucionalidad al no permitirse la revisión de la prueba por un Tribunal superior."

Tal formulación constata el planteamiento de las dos cuestiones merecedoras de un trato diferenciado en tanto que la segunda -referida a la supuesta inconstitucionalidad del procedimiento penal español que, a criterio del proponente, proscribe la segunda instancia- es ajena por completo a la vía casacional elegida, aún cuando a ella también alcanzará la respuesta jurisdiccional al estar inmersa en el ámbito impugnativo que expresa el Recurso.

Se mantiene por quien recurre que el error denunciado tiene su origen en los referidos informes periciales, de suerte que aquél en cuanto al primero, el médico, consistiría en que no se recogen en la sentencia algunas pequeñas erosiones que, además de la herida que le ocasionó la muerte, presentaba la víctima. En orden a la pericial balística la equivocación judicial de su valoración se afirma en base a que de dicha prueba se deduce que hubo un forcejeo y hasta que el disparo fue efectuado por la propia víctima y no por el acusado.

Llegados a este punto conviene rememorar las directrices jurisprudencialmente marcadas en torno al vicio casacional denunciado así como las referidas a la excepcional consideración documental en casación de los Informes Periciales. Ello es necesario cuando la lectura del Motivo evidencia un confusionismo expositivo en el que se entremezclan cuestiones fácticas con valoraciones jurídicas, se asignan cotas de transcendencia a datos sin relieve o se interrelacionan periciales con otras pruebas de distinta naturaleza en un ejercicio de valoración conjunta con el que se intenta dotar de consistencia a la tesis recurrente aún cuando, por lo mismo, ello produzca un efecto contrario al deseado.

Esta Sala, en las numerosísimas ocasiones en que ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto a los efectos pretendidos señala que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2. ) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal;

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Por otra parte y según esa misma doctrina, sólo tienen consideración de documentos a los efectos pretendidos aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma. Han de ofrecer la condición de literosuficientes, que vale tanto como autónomos e independientes, es decir, con virtualidad suficiente para acreditar por sí solos y de forma indubitada, sin necesidad de acudir a otros factores de distinto rango, el error de hecho denunciado y que, con tales documentos, se trata de evidenciar. Quedan fuera de la concepción expuesta las pruebas personales practicadas aunque, naturalmente, se documenten -en ocasiones bajo la propia fe judicial- a efectos de constancia, todas las cuales, formando la urdimbre probatoria característica del proceso, se remiten a la valoración encomendada al órgano jurisdiccional por el artículo 741 de la L.E.Cr. En este acervo de acreditamientos -inadecuados para ser tomados en consideración a fines de objetivar el "error iuris"-, figuran las declaraciones de los inculpados, testigos, informes de autoridades o agentes de la misma, atestados, actas de juicio oral, dictámenes periciales, etc., salvo, caso de estos últimos, en supuestos excepcionales: que exista uno solo o varios plenamente coincidentes y que, careciendo de otros medios de prueba sobre el extremo fáctico de que se trate, el Tribunal los haya incorporado al relato fáctico de la sentencia en forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos, sin ninguna explicación razonable, que no concurren en esta causa",

Resultan irrelevantes las precisiones sobre los años de servicio del acusado y el número de cartuchos que portaba el revólver en el momento del disparo, como extremos fácticos reflejados con error o sin constancia en el "factum", pues, aún admitiendo a efectos dialécticos que los informes citados -desde luego no referidos al historial profesional del imputado e insuficientes para acreditar el número de cartuchos que en día de autos llevaba el arma- tengan la consideración de documentos a efectos casacionales, no por ello admite tacha de error el juicio valorativo del Tribunal de instancia ya que, aunque la parcial e interesada versión del acusado -sobre la que esencialmente se asienta la afirmación de que en el curso de la acción pudo existir un pequeño forcejeo por la posesión del arma- no permite concluir que ésta se disparase accidentalmente durante el mismo y, muchisimo menos, que fuese la propia víctima quien apretase el gatillo una vez que tal ponderación se inserta en la global y completa evaluación probatoria.

En todo caso la prueba documental, la testifical y la declaración del inculpado constituyen, junto a la pericial cuestionada, un patrimonio probatorio que, al menos sobre los extremos debatidos y en cuanto a su sustancia, priva de unicidad y literosuficiencia a los referidos informes. Por tanto, si estos no son únicos, fueron ampliados y sometidos a contradicción en el juicio oral y no existe acogimiento parcial de su contenido por parte del órgano judicial, quedan ajenos a su excepcional consideración como documento con virtualidad para acreditar la equivocación judicial denunciada. Conclusión que rechaza la pretensión del recurso y de la que resultan aval definitivo las consideraciones valorativas que al respecto emite la Sala en el apartado tercero del fundamento jurídico segundo ya mencionado: "la distancia a que se verificó el disparo, de entre a 5 y 35 cm. del cuerpo de la víctima conforme al dictámen pericial balístico obrante a los folios 194 y ss., resulta acorde con la situación descrita por aquéllos (testigos), según la cual ambos oponentes se hallaban algo separados como consecuencia del empujón que Rubénacababa de propinar a su agresor, si se tiene en cuanta que a los expresados centímetros debe añadirse el tamaño del arma y el del brazo de quién la portaba; sin que, por último, la trayectoria seguida por el disparo resulta incompatible con dicha versión, conforme se desprende del acta de emisión del aludido dictámen pericial balístico, al folio 607 del sumario, en que los peritos convinieron : "ser perfectamente compatible la versión de Andrésobrante al folio 79 con el peritaje efectuado teniendo en cuenta la distancia del disparo, máximo 35 cm. entre la boca del cañón y el cuerpo de la víctima inclinado hacia delante", concluyendo los mismos técnicos en el acto del juicio oral que: "en la hipótesis de un empujón previo no es posible concretar pero está claro que caben todas las posibilidades, que ellos sólo plantean la imposibilidad de la hipótesis de la reconstrucción de los hechos con la trayectoria del proyectil, así como que para que se dispare el revolver hay que apretar el gatillo" (folio 93 vuelto del acta)."

Según se ha dicho y como apéndice del Motivo precedentemente examinado, aparece el alegato en torno a la inconstitucionalidad del procedimiento penal por inexistencia de la segunda instancia.

Esta extemporánea formulación, a la que va aparejada la petición de un formal planteamiento de la referida cuestión parece ignorar el tratamiento y solución de rechazo que tal pretensión ha merecido del más alto intérprete de la Constitución en reiteradas resoluciones de las que toman razón, entre otras, la Sentencias de esta Sala de 27-10-95 y 4-3-98 a cuyos argumentos nos remitimos para reafirmar que la Tutela Judicial efectiva, tal y como se configura por el Tribunal Constitucional, supone el acceso a los Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos y la utilización de los recursos existentes, habiendo señalado al respecto la sentencia 113/1988, de 9 de junio que, establecido un recurso como el de la casación, su acceso incorpora el derecho a la tutela judicial efectiva en tal fase dado que su naturaleza es la de un derecho de prestación que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal -sentencias 90/1985, de 30 de septiembre, 116/1986, de 8 de octubre, 100/1987, de 12 de junio, 206/1987, de 21 de diciembre, 4/1988, de 21 de enero, 215/1988, de 14 de noviembre y 185/1990, de 15 de noviembre- que admite múltiples posibilidades en la ordenación de jurisdicciones y procesos y también, por tanto, de instancias y recursos - sentencias 17/1985, de 9 de febrero y 185/1990, de 15 de noviembre-. De ahí que el debate suscitado en torno a la segunda instancia en el sentido del art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (ratificado por España el 16/06/77), dado que la casación no brinda más que una instancia restringida, se haya resuelto por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, al afirmar el art. 14,5 del referido Pacto "no establece propiamente una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus modalidades". Por ello, según dice la sentencia 140/85 "es posible inducir que el recurso de casación cumple con las exigencias de la doble instancia en el sentido antes expuesto".

Consecuentemente, el Motivo en su integridad es rechazado.

Los Motivos sexto, séptimo, octavo y noveno utilizan la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracciones sustantivas que, correlativamente, se residencian en los arts. 407 -cuya aplicación se censura- y los arts. 8-4º (Legítima Defensa), 8-10º (Miedo insuperable) y 9-9º (Arrepentimiento espontáneo) -cuestionando su inaplicación- todos ellos del C. Penal.

Es precisamente la identidad del cauce elegido, la que, desde una perspectiva de respuesta global, otorga caracteres de uniforme resolución a las referidas censuras, si bien aún cuando aquélla está propiciada por la unicidad del vehículo procesal que les sirve de soporte y en tanto que el mismo impone un obligado e integral respeto al "factum", no por ello va a verse reducida a un genérico tratamiento, sino que necesariamente habrá de contener consideraciones específicas de acuerdo con una ortodoxa técnica casacional.

Dicha precisión, dado el común denominador que constituye el relato fáctico de la combatida, evita, por un lado, dispersiones argumentales y, de otro, cancela apriorísticamente la natural tendencia a reiteraciones referentes que, en lugar de esclarecer la exposición, la recargan gratuitamente.

En el primero de los Motivos enunciados "se niega la existencia de "ánimo de matar" afirmando en la sentencia, juicio perfectamente revisable en casación, y cuya inexistencia resulta de la circunstancias objetivas concurrentes".

Se afirma en el recurso como justificación de dicho alegato que "ante la prueba practicada, singularmente pericial, declaración del propio procesado, y demás elementos ya valorados, no puede entenderse acreditado que el Sr. Octaviodisparara a nadie" para, seguidamente, ofrecer una serie de hipótesis que eliminarían la existencia del "animus necandi" y permitirían concluir que "no concurren los elementos básicos del delito de homicidio, ni el subjetivo, ni la acción, ni la imputación objetiva. Falta la prueba -y no puede presumirse lo contrario- de que el Sr. Octaviodisparara el arma, y no que ésta fuera disparada por el propio Rubén, por el propio Carlos Jesús, o se disparara -lo que es posible y así quedó acreditado pericialmente- en el forcejeo".

La Sentencia de instancia, en su fundamento jurídico primero, examina los elementos del Delito de Homicidio y confirma la presencia de la naturaleza subjetiva en la conducta enjuiciada en los siguientes términos: "existencia de un dolo de muerte, que puede ser tanto directo como eventual y para cuya determinación ordinariamente habrá que atender a las circunstancias concurrentes, por tratarse de un hecho que se encuentra oculto en el ánimo del sujeto (SSTS 19-10-84, 20-4-94, 30-10-95 y 23-11-96). El empleo en este caso de un arma de fuego con la que el agresor apuntó directamente al cuerpo de la víctima, a tan escasa distancia que resultaba practicamente imposible errar el tiro, indican claramente la concurrencia de un "animus necandi" directamente querido por parte del agente".

Desde la perspectiva de que lo que se discute es la apreciación que el juzgador "a quo" hizo en torno a la referida intención como elemento subjetivo esencial del Homicidio, el examen de la citada resolución permite afirmar que el Tribunal Provincial, sobre datos objetivos acreditados por prueba directa y válida, dedujo -lógica y causalmente- el oportuno juicio de valor determinante del dolo de muerte cuya presencia en la acción niega el recurrente, por lo que no es posible hablar de quebranto sustantivo alguno. Sin embargo, para completar la respuesta jurisdiccional en este trámite, hemos de puntualizar que -de acuerdo con la obligada referencia al "factum"- no es posible sustituir dicha narración fáctica o reseñar pasajes aislados de la misma para cercenar la visión global y panorámica de la acción que aquélla ofrece y así construir una tesis exculpatoria que, dada la naturaleza del elemento cuestionado, tiene mucho de especulativa al operar sobre hipótesis narrativas no coincidentes o sin reflejo en la combatida.

En el presente supuesto y frente a lo afirmado en el Recurso, el ánimo homicida se ha inferido de hechos objetivos sobre los que se asientan criterios lógicos de razonamiento que, aunque hubieran merecido una mayor extensión expositiva, son, en conjunción con las consideraciones vertidas en el fundamento jurídico segundo en torno a la valoración de la prueba, suficientemente expresivos de un correcto proceder jurisdiccional acorde con la doctrina de esta Sala, la cual, partiendo de la dificultad que ofrece la naturaleza psíquica e interna de tal elemento, opera sobre la consideración de todas las circunstancias objetivas y subjetivas, antecedentes, concomitantes e, incluso, subsiguientes a la acción, destacando aquéllos signos reveladores de la voluntad criminal que aparecen en este tipo de Delitos como más gráficamente expresivos de aquélla, tales son las relaciones existentes entre agresor y víctima, circunstancias desencadenantes de la acción, idoneidad de medios empleados para realizar la agresión, intensidad del ataque, dirección de los golpes, partes del cuerpo lesionadas, expresiones vertidas, naturaleza y localización de las heridas causadas, etc.

Así, examinado los actos mismos en toda su integridad y bajo dichos parámetros de averiguación de ese fenómeno interno de la conciencia que es la intención, ha de ratificarse la conclusión alcanzada en la recurrida de dotar de dimensión homicida el fin propuesto por el acusado pues por:

1. los Antecedentes de la acción : "ante la segunda negativa de Rubén, el procesado Octavioprocedió a bajar del coche, portando en la cintura el revolver de su propiedad marca Astra calibre 38-4 NUM001, para el que disponía de la preceptiva autorización administrativa, y una vez se hubo aproximado donde se encontraba Rubén, sacó el arma y le propinó dos golpes en la mejilla derecha con la misma. Este último, ante tan inesperado acometimiento, reaccionó agarrando de las muñecas al procesado a la vez que le levantaba los brazos y le empujaba hacia atrás para zafarse del mismo".

2. la naturaleza del arma de fuego utilizada: revolver calibre 38.

3. la profesión de Policía del autor, en quién es lógico presumir un adecuado control en la utilización de armas de fuego.

4. el modo de efectuar el disparo "Octavioligeramente inclinado sobre el capó de su propio vehículo como consecuencia del impulso recibido, a la vez que Rubénpermanecía a escasa distancia en un plano algo superior, instante en que el procesado bajo el brazo y, con ánimo de causarle la muerte, disparó el arma apuntando directamente al cuerpo de la víctima".

5. la zona corporal afectada "lóbulo hepático izquierdo, la cabeza del páncreas, la vena renal derecha y la vena cava inferior en trayectoria oblicua, de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha".

6. la gravedad de las heridas producidas "mortales de necesidad, fueron la causa de su fallecimiento el día 1 de julio siguiente, no obstante haber sido intervenido quirúrgicamente por dos veces", y

7. el comportamiento posterior del acusado, ofreciendo versión distorsionante de la realidad "llamando el procesado personalmente al 091, y manifestando posteriormente a los funcionarios actuantes haber sido atacado por parte de dos individuos que le impedían el paso con sus vehículos, uno de los cuales esgrimía una navaja, por lo que se vio obligado a sacar el revólver, tras lo cual los dos hombres se abalanzaron sobre él con intención de arrebatarle el arma, que se disparó en el forcejeo, huyendo sus agresores y sin que tuviera constancia de haber herido a alguno de ellos. Los agentes de Policía, no obstante inspeccionar la zona, no encontraron la navaja que, según la versión de Octavio, había sido arrojada al suelo", no cabe tachar de inadecuada la calificación jurídica del hecho.

Se sostiene por quién recurre que en su patrocinado concurrió la circunstancia eximente de responsabilidad de Legítima Defensa (art. 8-4º del C. Penal).

Sólo desde la interesada y parcial descripción de los hechos que eL autor del Recurso expone al desarrollar el Motivo podría sostenerse la censura casacional que ahora se estudia. Es su propia opción recurrente la que impone que -inalterado el relato fáctico fijado en instancia- al mismo haya de atenerse la justificación impugnativa que aquél ofrezca. En su consecuencia, si en el "factum" no se describe ningún acto de agresión de quién, a la postre, resultó víctima del hecho, salvo que como tal se considere tener el coche indebidamente aparcado, ni se hace alusión a que aquél portare arma o instrumento contundente alguno y, por el contrario, -según queda reflejado en el antecedente expositivo de esta resolución- si aparece narrada una anterior agresión física por parte del acusado, así como la previa utilización lesiva del arma por el mismo sobre quién realmente trató de defenderse del desproporcionado comportamiento de aquél, no cabe otra determinación que el rechazo del Motivo, pues -según dice el fundamento jurídico tercero de la recurrida "en el supuesto enjuiciado, falta el requisito de la agresión ilegítima necesario para apreciar aquélla causa de justificación tanto en su vertiente plena como en la incompleta, que también se aduce por el Abogado del Estado, por cuanto no ha quedado en modo alguno acreditado que la víctima acometiera de forma violenta, real y grave al procesado, de modo que pusiera en peligro su integridad física, habiéndose limitado a desatender la petición de este último de que retirase el vehículo del lugar donde se hallaba estacionado".

El Motivo octavo "acogido a la vía ofrecida por el art. 849-1º L.E.Cr., denuncia infracción, por falta de aplicación de la eximente 10ª del art. 8 del C. Penal de 1973 (Miedo Insuperable), como completa o, subsidiariamente, incompleta".

En un loable ejercicio del derecho de defensa, la asistencia letrada del acusado intenta excluir o reducir la responsabilidad de éste acudiendo de nuevo a un expediente exculpatorio que sólo se soporta sobre una versión paralela de los hechos naturalmente acomodada a sus pretensiones y, desde luego, contraria a la descripción que de los mismos hizo el Tribunal "a quo". Tal discrepancia se convierte en un obstáculo insalvable para el éxito del Motivo dado el cauce por el que ha sido formalizado. Si en el "factum" no consta el ataque previo de dos personas y no se habla para nada de una navaja en manos de uno de los presuntos agresores y, por el contrario, si se refiere que, desde el primer instante del incidente, es el acusado el que aparece empuñando un revólver con el que golpea primeramente a quién luego resultó muerto por un disparo de dicho arma de fuego, resulta injustificado hablar de miedo insuperable durante la situación creada, pues en la dinámica de los hechos -tal como se describen en la sentencia- y hasta que se produce el desgraciado episodio de mortales consecuencias, quién -precisamente por estar armado y en actitud de desproporcionada acometividad- se encuentra en superioridad es el condenado.

Así pues, después de ponderar las circunstancias jurisprudencialmente exigidas para apreciar la eximente cuestionada -al fundamento jurídico cuarto de la combatida no remitimos por vía reproductiva- parece obvio ratificar con sus propios términos la conclusión desestimatoria plasmada en la citada resolución "habida cuenta de que la ausencia, no ya de agresión, sino incluso de amenaza de clase alguna por parte de la víctima excluye la presencia de una situación de temor imprescindible para la apreciación de la causa de inimputabilidad que nos ocupa, en cualquiera de sus vertientes; sin que las limitaciones físicas padecidas por el procesado, ni los rasgos neuróticos y de ansiedad de su personalidad, justifiquen el sentimiento de terror esgrimido por su defensa, por el mero hecho de que no se accediera a su petición".

En su consecuencia, se ratifica el anunciado rechazo del Motivo.

En relación con la atenuante de Arrepentimiento espontáneo que, con carácter subsidiario a los precedentes, fue solicitada en favor del acusado y, ante cuya desestimación, se formaliza el noveno Motivo del Recurso, consideramos preciso reflejar el asiento fáctico que describe tal apartado recurrente: "el acusado llamó personalmente al 091, y además se traslada voluntariamente a Comisaría, con el arma y cartuchos, dando una versión de lo sucedido que se ajusta a la realidad, ignorando la existencia de ningún herido."

Sin embargo, la narración objetiva de tal episodio ya ha sido transcrita en el fundamento jurídico undécimo de esta resolución. Su lectura nos evidencia que la versión ofrecida por el acusado ante los Agentes de la Autoridad no se correspondía con la realidad de lo ocurrido, respondiendo más que a un deseo de colaborar con la justicia, a una actitud destinada a dificultar la investigación y a obtener con ello la exculpación.

Es por tanto que, desde el respeto integral que es debido al relato de hechos probados en razón de la vía elegida, los términos del precepto que se dice infringido impiden aceptar en este trance procesal la solución aplicativa propuesta, por más que, materializado el fundamento de tal circunstancia en una razón de política criminal basada en la disminución de la necesidad de pena a imponer -según terminología de la moderna doctrina penal-, hayan desaparecido definitivamente exigencias subjetivas que impregnaban la anterior regulación y se hayan reducido las de tipo procesal, al homologar la actividad reparadora realizada hasta el momento anterior a la celebración del Juicio Oral, pues la nueva concepción doctrinal, legal y jurisprudencialmente admitida, no elimina la exigencia de veracidad en la confesión del hecho que, aunque no es necesario que coincida en todo, desde luego si debe excluir las manifestaciones equívocas y falsas, puesto que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", ya que "ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere" (S.TC. 75/1987, de 25 de mayo).

Por todo, el Motivo también se rechaza.

Como dice el autor del Recurso, el décimo Motivo es " invocado subsidiariamente para el caso de ser desestimados los anteriores, por aplicación indebida del art. 586 bis o subsidiariamente, 565-1 en relación con el 407, todos ellos del C. Penal 1973 (en caso de existir culpabilidad en el procesado, lo sería a lo sumo por homicidio por imprudencia simple o imprudencia temeraria)".

Además e la nota de subsidiariedad expresa, el planteamiento recurrente constituye una primicia defensiva dado que estuvo ausente en trámites precedentes y aparece formulado por vez primera en casación, según se constata en los antecedentes de la combatida, contrastados con la lectura del escrito de conclusiones y del Acta del Juicio Oral en los que, ni con carácter alternativo ni subsidiario, se plasma dicha postulación. Por tanto, no ha existido debate previo o, lo que es lo mismo, contradicción y, consecuentemente, el órgano judicial de instancia no ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto. Ello significa una cuestión nueva o un intento de acceso casacional "per saltum" que violenta la estructura y funcionalidad del Recurso, aún cuando en aras del Principio de Tutela Judicial efectiva se hayan reducido a mínimos las posibilidades operativas que ofrece el art. 884-4º de la L.E.Cr. al admitir una especie de alternatividad postulante tácita insita en la petición principal, de suerte que, rechazada la esencialidad de la tesis defensiva, también decae implícitamente aquélla y prácticamente se eliminan los obstáculos que dificultarían su presentación en este trance. En tal entendimiento se accede a suscitar la controversia dialéctica que ello implica, si bien en los escuetos términos que la subisdiariedad impone, pues una vez que ha sido desestimado el Motivo sexto y reafirmada la apreciación del ánimo de matar que en aquél apartado se discutía, huelga hablar de cualquier género de imprudencia en la conducta del acusado.

El undécimo y último Motivo también se acoge "al art. 849-1º de la L.E.Cr. y es invocado igualmente con carácter subsidiario por no valorarse la contribución de la presunta víctima a la producción del daño producido "habida cuenta del contenido del relato de hechos probados. Dada la negativa a retirar el vehículo y permitir el paso del procesado, dado que no obedeció la orden, acometiéndole agarrándole de los brazos y empujándole hacia atrás tirándolo contra su vehículo, dicho comportamiento de Rubéndebe valorarse a la hora de establecer indemnización a favor de los perjudicados".

Dicha formulación literal -también novedosa- es expresiva del carácter formalista y de la orfandad argumental de que adolece el Motivo. Este se constituye así en colofón de un diseño defensivo que, según el Ministerio Fiscal, llega en este punto al "paroxismo", expresión contestada en réplica recurrente con la de "pueril simplicidad" que califica el alegato del Ministerio Público.

Pues bien, reducido el contraste de ambos criterios a sus adecuados límites, baste decir que sólo desde la hipótesis fáctica sostenida en el Recurso sería factible abrir el debate jurídico propuesto. Una vez que ha sido rechazada tal posibilidad, queda consolidado el veto definitivo a cualquier oportunidad de operar dialécticamente sobre la corresponsabilidad de la víctima en la producción del resultado a los efectos de reducir las consecuencias civiles de la conducta sancionada por vía de la compensación de culpas.

Por todo ello, y sin necesidad de extendernos en más consideraciones, el Motivo se desestima.III.