STS, 10 de Septiembre de 2001

Ponente:RAMOS GANCEDO, DIEGO
Número de Recurso:3469/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:10 de Septiembre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"HOMICIDIO Y LESIONES. PENA. Siendo reiterado el criterio de esta Sala de que no cabe acoger un reproche respecto de dilaciones que no se especifican cuando y donde fueron denunciadas, cuando el interesado no ha reclamado a lo largo del proceso por esta causa. Porque la consecuencia de la hipotética estimación de la censura únicamente podría significar la reparación del quebranto sufrido por el acusado por vía de la compensación penológica a través de la aplicación de la atenuante analógica. Pero la aplicación de la mencionada atenuante en el presente caso sería inocua, toda vez que el Tribunal sentenciador ha impuesto la pena legalmente aplicable en la mínima extensión posible según las disposiciones penológicas aplicables a la subsunción efectuada, lo que sin duda no ha sido decisión ajena a la cuestión ahora suscitada. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue desestimado."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jesús Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, que le condenó por tentativa de delito de robo con violencia e intimidación y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Casado de Las Heras.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de León incoó diligencias previas con el nº 123 de 1.997 contra Jesús Carlos , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, que con fecha 11 de junio de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara que sobre las 4,10 horas del día 29 de enero de 1.997, el acusado, Jesús Carlos , mayor de edad, con antecedentes penales, entre ellos condena por robo, con reincidencia, en sentencia firme de 1-1-1991 a la pena de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor, de 7-11-1992, por otro delito de robo a la pena de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor, aplicándose reincidencia, y de 7-4-1997, por otro delito de robo, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, en compañía de otro individuo no identificado, puestos previamente de acuerdo, tras romper con una palanqueta u objeto similar de hierro el cierre de la persiana metálica de la entrada a la discoteca perteneciente al casino, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de la localidad de Valencia de Don Juan penetraron en su interior desde el que, tras violentar el cierre de la puerta de madera que separa la discoteca de la cafetería, accedieron a dicho establecimiento, donde procedieron seguidamente, ayudados por una palanqueta o similar, a romper el cierre de dos máquinas tragaperras que allí se encontraban instaladas, propiedad de Emilia , cogiendo el dinero que se encontraba en los cajones de las mismas. Advertido el gerente, Agustín , cuya vivienda se encuentra inmediata a la cafetería, por los ruidos causados por el acusado y acompañante, se presentó en el establecimiento en cuyo momento huyó el otro individuo, procediendo el acusado Jesús Carlos a golpearle en un hombro con una piqueta de albañil que blandía en la mano derecha y a propinarle una patada, procediendo entonces aquél a sujetarle la mano y a enzarzarse en una pelea en el curso de la cual ambos cayeron al suelo y se intercambiaron golpes mutuamente, resultando Agustín con lesiones de las que tardó en curar cinco días, estando impedido para sus ocupaciones habituales un día, y precisando para su curación una primera asistencia médica, restándole como secuelas, cicatriz de 1,5 centímetros en la cara palmar de la primera y segunda falange del primer dedo de la mano, y Jesús Carlos con lesiones de las que tardó en curar 15 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando para su curación tratamiento médico, consistente en mantenimiento de las constantes vitales y sutura del pabellón auricular izquierdo, quedándole como secuelas, separación ligera del pabellón auricular izquierdo, cicatriz de 2 centímetros en la raíz del citado pabellón auricular, cicatriz de 1 centímetro en el hipocondrio derecho y dos cicatrices a nivel del glúteo derecho de 1 y 1,5 centímetros. Avisada la Guardia Civil se personó en el establecimiento donde procedió a la detención de Jesús Carlos , con recuperación del dinero sustraido. Los desperfectos causados en las puertas han sido valorados en 5.600 pesetas, y en las máquinas tragaperras en 70.000 pesetas. Igualmente se ocuparon en el lugar dos destornilladores, una llave inglesa, una palanqueta de hierro, una piqueta de albañilería y una linterna, instrumentos utilizados por el acusado y su acompañante para acceder al local.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Carlos , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de robo con violencia e intimidación, en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, y de una falta de lesiones, a la pena de dos años, siete meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de doscientas pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por la falta, a que indemnice a Agustín en la suma de 45.600 pesetas, y a Emilia en la suma de 70.000 pesetas, y al pago de dos terceras partes de las costas causadas. Que asimismo debemos absolver y absolvemos al acusado Agustín , como responsable, en concepto de autor, del delito de lesiones, del que venía acusado en las presentes actuaciones, por la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de legítima defensa, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas causadas. Se decreta el comiso de los instrumentos y herramientas ocupados a los que se dará el curso legal. Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jesús Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Carlos , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 849 nº 1 de la L.E.Cr., por cuanto la sentencia recurrida infringe un precepto penal de carácter sustantivo o norma jurídica que es de obligada observancia en la aplicación de la Ley Penal; Segundo.- Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia recurrida infringe un precepto penal de carácter sustantivo o Norma jurídica que es de obligada observancia en la aplicación de la Ley Penal; Tercero.- Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto la sentencia recurrida infringe un precepto penal de carácter sustantivo o norma jurídica que es de obligada observancia en la aplicación de la Ley Penal, y ello también en relación con lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de septiembre de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de León condenó al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 242, y , 16 y 62 C.P., así como una falta de lesiones tipificada en el art. 617.1º C.P.

El primer motivo de casación que formula este acusado contra la mencionada sentencia se residencia procesalmente en el art. 849.1º L.E.Cr., denunciando la indebida aplicación de los artículos 242.1º y C.P. porque, al decir del recurrente, el acusado es autor de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 240, en grado de tentativa, pero no de un delito intentado de robo con violencia e intimidación como, incurriendo en "error iuris", fueron calificados los hechos probados por el Tribunal sentenciador, alegando, en esencia, que el empleo de medios violentos e intimidatorios tuvo lugar después de la ejecución del ilícito apoderamiento, para el que el acusado había fracturado la puerta de entrada del establecimiento en el que sucedieron los hechos, así como las cerraduras de las máquinas tragaperras, haciéndose con las monedas que se encontraban en su interior, "... y que fue después de la tentativa de robo cuando se produjo una pelea ...." a resultas de la cual resultó lesionado el propietario del local que había acudido al lugar a consecuencia del ruido causado.

El estricto sometimiento a la declaración de Hechos Probados que exige imperativamente el cauce casacional utilizado por el recurrente, determina la desestimación de esta primera censura. En efecto, como argumenta el Ministerio Fiscal, nos encontramos ante un supuesto clásico de un inicial delito de robo con fuerza en las cosas, en cuya dinámica surgen actos de violencia o intimidación en las personas cuando el agente es sorprendido en su actividad depredadora, transformándose entonces el delito no violento del art. 240, en un delito de robo con violencia si en el "iter" ejecutivo del apoderamiento han aparecido actos de violencia o intimidación con anterioridad a la consumación de la sustracción.

En este punto del elemento temporal es reiterado y pacífico el criterio de esta Sala según el cual en el momento en que el inicial apoderamiento ha quedado consumado, la realización posterior de actos de violencia o intimidación podrán configurar otras infracciones como lesiones, amenazas, coacciones, etc., pero no afectarán ya a la calificación del apoderamiento como hurto, robo con fuerza, etc. para transformarlo en un robo violento o intimidatorio del art. 241 C.P.

La descripción que de la actuación del acusado nos ofrece la declaración de Hechos Probados nos permite aseverar que en el caso actual las acciones de violencia se ejecutaron cuando "advertido el gerente, A.R.R., cuya vivienda se encuentra inmediata a la cafetería, por el ruido causado por el acusado y su acompañante, se presentó en el establecimiento en cuyo momento huyó el otro individuo, procediendo el acusado a golpearle en un hombro con una piqueta de albañil .... y a propinarle una patada ....", todo ello inmediatamente después de haber sacado el dinero de las máquinas tragaperras y mientras permanecían en el interior del local asaltado. Es claro, pues, que la mera detentación física de las monedas no supone la consumación del hecho delictivo por cuanto, dadas las circunstancias señaladas, el acusado no había tenido en modo alguno la disponibilidad real y efectiva sobre el botín obtenido, ni siquiera de manera fugaz, que es el factor determinante que cualifica la consumación del ilício (véase, por ejemplo, STS de 5 de julio de 2.000). En este aspecto es pacífica y constante la doctrina de esta Sala según la cual en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el art. 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad - facultad propia y caracterísitca del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978, 19 de enero de 1.979, 7 de marzo de 1.980, 28 de septiembre de 1.982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983, 16 de enero de 1.984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1.985, 11 de octubre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988, 30 de enero de 1.989, 9 de mayo y 1 de julio de 1.991, 16 de diciemrbe de 1.992, 8 de febrero de 1.994, 10 de octubre de 1.997 y 16 de marzo de 1.998), que se recoge, entre otras, en la reciente sentencia de 23 de marzo de 1.999.

SEGUNDO

Es cierto, por otra parte, que la moderna doctrina jurisprudencial exige todavía otro requisito además de que la violencia o la intimidación surjan antes de la consumación, cual es el que afecta a la finalidad o intencionalidad del sujeto y que consiste en que esos actos de agresión física o de amenazas estén relacionados causalmente con la acción depredatoria, pues sólo la violencia o la intimidación que se ejerza con el fin de conseguir el apoderamiento convertirá en robo del art. 241 lo que, en principio fuera un simple hurto o un robo con fuerza, pero no cuando esos actos se ejecutan exclusivamente para la huída, como venganza o con cualquier otra finalidad diferente de la lucrativa, ya que en estos últimos supuestos se rompe la relación de causalidad -de medio a fin- entre los actos de violencia o intimidación y el apoderamiento, de manera que aquéllos habrán de ser calificados y sancionados separadamente pero no calificarán el hecho como constitutivo del tipo penal previsto en el art. 241 C.P.

Empero, debemos coincidir con el Fiscal en que el contenido de la sentencia impugnada ofrece datos suficientes para afirmar que las acciones violentas ejecutadas por el acusado al agredir a la víctima con la piqueta de albañil que portaba se encuentran directamente enlazadas con el propósito de lograr la huída con el dinero conseguido. En este sentido es suficientemente significativo el pasaje del Fundamento de Derecho Primero en el que se indica que "según se expresa en el "factum" de la sentencia y ha quedado acreditado el acusado, una vez que se hubo apropiado del dinero de las máquinas tragaperras del establecimiento, tratando de huir, al hacer acto de presencia el dueño del referido local blandió una piqueta con la que atacó al mencionado propietario con propósito de intimidar y lograr su huída, iniciándose entonces una pelea entre ambos en el curso de la cual el citado dueño y como consecuencia de los golpes que le fueron propinados por Jesús Carlos resultó con lesiones de las que tardó en curar cinco días precisando únicamente una primera asistencia médica, no pudiendo finalmente aquél abandonar el establecimiento, llevándose el dinero, al ser retenido en el mismo por Jesús Carlos y su hijo que acudió posteriormente en su ayuda". Esta descripción avala palmariamente la convicción del juzgador de que el acusado no había desistido de su propósito depredatorio cuando hizo uso de la violencia contra quien le impedía la huída con el botín y, por tanto, concurre y persiste la relación causal entre violencia y apoderamiento a la que nos hemos referido.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Los razonamientos que han quedado consignados precedentemente fundamentan por sí mismos la desestimación del segundo motivo de casación que, formulado también al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., denuncia la incorrecta aplicación por el Tribunal de instancia del art. 62 C.P. en relación con el art. 16.1º, porque, según se sostiene por el recurrente la pena habría debido ser rebajada en dos grados y no en uno, en tanto que estaríamos ante un supuesto de tentativa inacabada.

Lo primero que llama la atención es la manifiesta contradicción entre esta censura y la del primer motivo, porque si allí se sostenía que la violencia física surgió cuando el delito había quedado consumado, no se entiende que ahora se argumente lo contrario cuando se afirma que el grado de ejecución del apoderamiento no sobrepasó el estadio de la tentativa inacabada.

Como ya hemos señalado anteriormente, los datos fácticos de la sentencia impugnada revelan una dinámica comisiva en la que el acusado llevó a cabo todas las acciones necesarias hasta conseguir la aprehensión material del dinero que guardaban las máquinas tragaperras reventadas, interrumpiéndose en ese momento el "iter criminis" por la presencia de la víctima que con su actuación impidió al acusado recorrer el último tramo de su acción delictiva que hubiera supuesto la consumación del delito, abortándose de esa manera la posibilidad de disponibilidades del botín del que ya había entrado en posesión el asaltante. Y es esa falta de libre disponibilidad de los bienes sustraidos que ya tenía el acusado en su poder, lo que evita la consumación del tipo y la calificación del hecho como tentativa. Por eso mismo, la doctrina de esta Sala subraya que en esta clase de delitos contra el patrimonio, la consumación no necesita que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, debiendo diferenciarse entre perfección y consumación del delito radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraida, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella. Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciónes límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraido, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1.981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1.983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1.985, 4 de junio y 29 de noviembre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero de 1.988 y 10 de octubre de 1.997.

Así, pues, la calificación del hecho como de tentativa acabada que hace la sentencia en su fundamento de derecho tercero es perfectamente correcta y, por ende, también lo es la decisión de degradar la pena en un solo tramo dentro de la facultad que al Tribunal sentenciador le otorga el art. 62 C.P. al haberse atenido aquél "al grado de ejecución alcanzado" que establece el mencionado precepto como criterio para el ejercicio de dicha facultad.

CUARTO

Igualmente articulado por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., el tercer motivo denuncia la vulneración del art. 24.2 C.E. que establece el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar porque, aun no tratándose la tramitación del proceso de un modelo de agilidad y rapidez, no puede afirmarse que los dos años y cinco meses transcurridos desde la fecha de los hechos hasta la de la sentencia sea una tardanza especialmente significativa. También, porque el recurrente se abstiene de señalar cómo y cuando denunció en la instancia las dilaciones que ahora denuncia, siendo reiterado el criterio de esta Sala de que no cabe acoger un reproche de esta naturaleza cuando el interesado no ha reclamado a lo largo del proceso por esta causa. Pero, sobre todo, porque la consecuencia de la hipotética estimación de la censura únicamente podría significar la reparación del quebranto sufrido por el acusado por vía de la compensación penológica a través de la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6º C.P., según estableció el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1.999 para estos supuestos de efectivas y notorias dilaciones. Pero la aplicación de la mencionada atenuante en el presente caso sería inocua, toda vez que el Tribunal sentenciador ha impuesto la pena legalmente aplicable en la mínima extensión posible según las disposiciones penológicas aplicables a la subsunción efectuada, lo que sin duda no ha sido decisión ajena a la cuestión ahora suscitada y que el Tribunal de instancia habrá podido ponderar a la hora de fijar la pena en el mínimo legalmente posible dentro del margen sancionador señalado por la Ley.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Jesús Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de fecha 11 de junio de 1.999, en causa seguida contra el mismo por delito de robo con violencia e intimidación y falta de lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.