STS 1050/2004, 27 de Septiembre de 2004

Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresa y terminantemente probado que con fecha 18 de octubre de 1994, sobre las 9´40 horas, la planta de producción de ácido sulfúrico que la empresa Rontealde S.A. mantiene en Lutxana, Barakaldo, se paró debido a una avería en una bomba de absorción final, al agarrotarse parcialmente con cascotes de ladrillo antiácido incrustados en el rodete. Reparada que fue la misma, se intentó por dos veces el arranque, teniendo que volver a pararla definitivamente par a proceder a una revisión completa del tanque de la bomba de absorción final, encontrándose nuevamente trozos de ladrillo antiácido. Además de la bomba se revisó el tubo de agua, sistema de riego y refrigerantes de absorción final, sistema de riego de secado, comprobando el sistema de absorción intermedia. La masa catalítica no descendió pro debajo de 280º en la primera planta.

Rontaelde obtiene el ácido sulfúrico por el método de contacto con doble absorción, a través de una serie de 4 pisos de catalizador en el que la reacción entre el anhídrido Sulfuroso (SO2) y el Oxígeno (O2) para dar anhídrido sulfúrico (SO3) es directa y tiene lugar en la superficie de una masa catalítica. Los catalizadores utilizados en la primera torre son de la serie 04-100 de BASF. Este fabricante recomienda su utilización en una horquilla de 360-380º a 620º en la masa catalítica de la primera planta. Su mejor rendimiento se considera próximo a los 400º.

Las fases del proceso con influencia sobre la cantidad de SO2 residual que se expulsa en el aire por la chimenea final al no ser convertido en SO3 es el siguiente:

1. Obtención de SO2 quemando azufre con un exceso de aire ( S + O2 = SO2, también denominada corriente SO2 / O2).

2. Oxidación catalítica del SO2 en el convertidor, donde se encuentra el catalizador reacción exotérmica (SO2 + 1/2 O2 ‹ - › SO3 + Calor) y lenta, por lo que se utilizan catalizadores para acelerar la reacción, siendo una ecuación reversible dependiendo de la constante de equilibrio. Al aumentar la temperatura, la constante de equilibrio es menor.

3. La eliminación del SO3 formado se produce hidratándolo y formando el ácido sulfúrico, reacción también exotérmica ( SO3 + H2O ‹ - › SO4H2 + calor).

4. El calor generado por la reacción química se retira enfriando los gases a lo largo de su paso por el convertidor, desdoblándose la masa del catalizador en cuatro epatas separadas en pisos por los que circulan los gases secuencialmente.

5. La emisión final del SO2 no convertido sólo se produce al finalizar las cuatro epatas, existiendo en la entrada de la chimenea de cola un sensor para medir el contenido de SO2 en los gases expulsados.

En la noche del 20 de octubre y antes de abandonar la planta de Rontealde sobre las 22´00 horas, Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como jefe de producción, dejó orden de que, reparada que fuera la avería, se procediera al precalentamiento de la planta sin tener en cuenta las condiciones atmosféricas en la zona. El arranque, aun cuando con precalentamiento no era técnicamente un arranque frío. La reparación finalizó el día 21 de octubre, alrededor de las 3 de la madrugada, procediéndose a cumplir esta orden hasta que, alrededor de las 8´00 del mismo día 21 y personado nuevamente Gerardo, habiendo alcanzado una temperatura de 405º en el primer piso de contacto, dio la orden de arrancar, bajando dicha temperatura a 397º aproximadamente al llegar los gases procedentes de la tostación. Sobre las 8´ 20 horas se personó en la fábrica Juan Ignacio, también mayor de edad y sin antecedentes penales, director técnico quien, como superior jerárquico de Gerardo, asumió el control de la arracada. Sobre las 8´30 horas recibieron en la citada planta una primera llamada del cabo de Policía Municipal nº NUM000 alertando de diversas molestias que sufrían los vecinos de Barakaldo en las vías respiratorias. Poco después se recibió una segunda llamada ordenando la parada de la planta y, ante la insistencia en las quejas que se estaba produciendo, Juan Ignacio dio la orden de parar, lo que se produjo alrededor de las 8´50 horas.

Con fecha 26 de octubre de 1994 se elaboró un manual de procedimiento con la asesoría de la Lurgi, firma alemana que había construido la fábrica, elevando la temperatura de contacto en el primer piso a 450º, al serle requerido dicho manual por la Junta de Calidad del Aire.

No ha quedado acreditado que la temperatura de la primera torre del convertidor en el momento del arranque haya influido en una mayor emisión de SO2 a la atmósfera por parte de Rontealde ni cuales fueron los concretos niveles de emisión durante el tiempo que estuvo en funcionamiento.

El sensor de la chimenea de cola registra en una escala de 0 a 0,1% volumen de SO2 equivalente a 0-2850 mg/Nm3 y no fue precintado por la Administración cuando giró la visita a la empresa el mismo día de los hechos.

El Decreto por el que aprobaba la licencia de apertura de la fábrica de Rontealde de 10 de agosto de 1983 establecía, en su punto 4.6, antes de proceder a los arranques debía consultarse a la Viceconsejería de medio ambiente del Gobierno Vasco, para comprobar si existían condiciones meteorológicas favorables. El Protocolo de actuación de fecha 26 de enero de 1.993 para arranques de planta en frío recogía, además de una temperatura de contacto en la primera capa de 415º, la consulta al departamento de medio ambiente sobre las condiciones metereológicas y previsión en las próximas 24 horas, así como el aviso de confirmación al citado departamento del arranque de la planta. En el supuesto de autos, el aviso se produjo por Gerardo con posterioridad a haber sido arrancada, siendo ésta la costumbre que tenía la fábrica.

En el momento de producirse el arranque de Rontealde existía en la zona un fenómeno complejo de inversión térmica que restringía la dispersión de contaminantes potenciado por la baja velocidad del viento. Con fecha 20 de octubre de 1994, el sensor de Barakaldo de la Viceconsejería de medio ambiente del Gobierno Vasco arrojó una máxima de concetración SO2 en el aire de 567 mg/m3, único dato que se tiene sobre los niveles de los distintos contaminantes ese día en toda la red del Bajo Nervión-Ibaizabal. De 8 a 8´50 horas (hora civil) del 21 de octubre los equipos de la red de sensores de medio ambiente se encontraban en calibración. El 21 de octubre de 1.994 se produjo a las 8´50 horas una concentración de SO2 de 1.675, a las 8´55 horas una máxima de 1.789 mg/m3 , descendiendo a partir de entonces, siempre medidos en mg/m3 , a 1465 a las 9´00, 1625 a las 9´05, 1475 a las 9´10, 1352 a las 10´15, 1251 a las 9´20, 1150 a las 9´25. La media horaria de 8 a 9 fue de 1197 mg/m3. A la misma hora que Barakaldo sufría la máxima concentración de SO2, el sensor de Altos Hornos arrojaba 1304 mg/m3, mientras la estación de Trápaga registraba 1305 a las 9´15. La media horaria entre 8 y 9 de la mañana arrojó en el sensor de Barakaldo los siguientes de contaminantes medidos en mg/m3 : 1197 de SO2 , 165 de partículas, 3.02 de CO y 406 de Nx y 12 dióxido nitrógeno.

En estas circunstancias, el arranque de la planta de Rontealde agravó de forma considerable los niveles de concentración de SO2 en Barakaldo, disparando la sinergía del resto de contaminantes en la zona. Así, poco después de arrancar la planta, los habitantes de diversos barrios, principalmente zona de Lasarre, Los Fueros, Beurco y Lasalle-Salesianos (sur y centro de Barakaldo), comenzaron a presentar dificultades respiratorias, tos e irritación en garganta, nariz, e irritación en los ojos, síntomas que fueron más intensos en pacientes con afecciones respiratorias previas, motivando diversos ingresos entre las 8´50 y las 9´35 horas, cesando poco después de parar la planta.

Luis Alberto, quien padecía una patología respiratoria crónica, falleció como consecuencia de un edema pulmonar agudo producido por una descompensación brusca por exposición, entre otros contaminantes, a una alta concentración de SO2 .

María Inmaculada, asmática, sufrió dos episodios broncoespasmo que precisaron de asistencia facultativa para su curación, permaneciendo 15 días impedida para sus ocupaciones habituales.

Íñigo, enfermo crónico de bronquios, padeció una crisis de broncoespasmo, precisando tratamiento médico además de la primera asistencia, tardando 32 días en curar, 15 de los cuales permaneció impedido para sus ocupaciones habituales.

Teresa sufrió reacción urticarial, faringitis irritativa y cefalea, precisando de una primera asistencia facultativa para su curación, la cual se produjo transcurridos 15 días, 7 de los cuales permaneció impedida para sus ocupaciones habituales sin necesidad de tratamiento médico.

Juan Alberto sufrió una regudización asmática e insuficiencia respiratoria (broncoespasmo severo) que precisó primera asistencia facultativa para su curación, la cual se produjo transcurridos 15 días, los mismos que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Inocencio sufrió una reagudicación asmática que precisó una sola asistencia facultativa para curar en 15 días, los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Rosa, asmática, padeció crisis de broncoespasmo precisando tan sólo primera asistencia facultativa para su curación, la cual se produjo transcurridos 28 días, de los cuales 15 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Lourdes, con antecedentes asmáticos, padeció crisis broncoespástica que precisó primera asistencia para su curación, la que se produjo transcurridos 15 días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Elvira, quien padecía bronquitis, sufrió crisis de broncoespasmo, precisando primera asistencia facultativa para su curación, la cual se produjo transcurridos 15 días, de los cuales 7 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Angelina, sufrió una bronquitis irritativa que precisó primera asistencia facultativa para su curación, la cual se produjo transcurridos 5 días, de los cuales sólo uno estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.

María Milagros padeció dificultad respiratoria y vómitos que curaron en un día sin precisar asistencia facultativa, curando en un día.

Constantino resultó con ligera dificultad respiratoria e irritación en ojos, garganta y lengua, precisando de una primera asistencia facultativa.

Susana resultó con crisis de irritación de mucosa bronquial y conjuntival que no precisó de asistencia facultativa.

Vicente sufrió dificultad respiratoria que no precisó de asistencia médica ni tratamiento.

Melisa padeció conjuntivitis irritativa de evolución no complicada, precisando primera asistencia facultativa y tardando 14 días en curar, de los que sólo uno estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Juan Ramón sufrió dificultad respiratoria que no precisó de asistencia médica ni tratamiento.

Sofía sufrió irritación en ojos y garganta sin precisar asistencia médica.

Mercedes sufrió dificultad respiratoria que no precisó de asistencia médica ni tratamiento.

Inés sufrió irritación en ojos y garganta sin precisar asistencia médica.

Elena sufrió irritación en ojos y garganta sin precisar asistencia médica.

Carla sufrió irritación en ojos, nariz y garganta sin precisar asistencia médica".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que condenamos a Juan Ignacio y a Gerardo como autores de un delito de homicidio imprudente en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión, entendiendo por tal el ejercicio de toda industria que conlleve contacto, manipulación, producción o fabricación de productos químicos, por tres años por el primero de los delitos, y de arresto de 7 fines de semana e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por un año por el segundo, imponiendo a cada uno de ellos 2/24 de las costas y debiendo indemnizar Íñigo en la cantidad de 1310 ¤, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Rontealde S. A. - Que absolvemos a Juan Ignacio y a Gerardo del delito ecológico, de cinco delitos de lesiones imprudentes y de 16 faltas de lesiones de las que han sido objeto de acusación. Que igualmente absolvemos a Javier de todos los cargos esgrimidos en su contra, declarando de oficio 20/24 de las costas. Finalícense las piezas de responsabilidad civil.- Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación y de la que se llevará certificación al rollo de la Sala. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. El recurso interpuesto por Juan Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a ser informado de la acusación, del derecho de defensa, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 325 del Código Penal. Décimo.- En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 27, 28 y 5 del Código Penal.

   El recurso interpuesto por Gerardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a ser informado de la acusación, del derecho de defensa, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 325 del Código Penal.

   El recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de la PLATAFORMA ECOLOGISTA ERREKA basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 325 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 326, apartado b) del Código Penal, en relación con el artículo 325 del mismo texto legal, motivo que es renunciado. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurrentes y recurridas de los respectivos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de septiembre de 2004.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se argumenta en defensa del motivo, que ha sido condenado sin que se haya acreditado una emisión contaminante prohibida, sin que se haya probado que la supuesta emisión de Rontealde ha podido contribuir de manera decisiva a que los niveles sobrepasaran el umbral de afectación a la salud de los habitantes de Baracaldo, sin que se haya acreditado tampoco, más allá de toda duda razonable, una relación causal entre la supuesta emisión de Rontealde, S.A. y los resultados típicos del delito de homicidio y del delito de lesiones por los que se condena y, finalmente, sin que se haya llegado a probar que la ejecución de la acción de preavisar a la oficina de medio ambiente del Gobierno Vasco antes del arranque, preaviso que no se produjo y cuya omisión se reprocha al recurrente, pese a que según el organigrama de cargos y funciones no le correspondía efectuarlo, hubiera evitado los resultados lesivos que se atribuyen al arranque de Rontealde, S.A.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en un detenido examen de la prueba practicada, explica, en el primero de sus fundamentos jurídicos, los elementos de convicción que ha tenido en cuenta para redactar los hechos que se declaran probados y en los que se sustentan la condena al ahora recurrente, y viene a dar correcta respuesta, con cumplido acatamiento a las reglas de la lógica y de la experiencia, a todos los cuestionamientos de prueba que se hacen en defensa del presente motivo.

Así, se refleja que la avería que determinó el paro y la posterior arrancada de la producción está descrita en el informe remitido por la propia empresa, en el fax que suscribe el Ingeniero Jefe de Industria del Ayuntamiento de Baracaldo relativo a dicha parada y en el informe del perito judicial, mencionándose los folios en los que están incorporados, así como las declaraciones de los propios acusados.

Se alega que ha sido condenado sin que se haya acreditado una emisión contaminante prohibida, y ese argumento debe ser rechazado ya que si lo que se pretende decir es que no está acreditado que se hubiese superado la emisión de contaminantes en las cifras que se contienen en el Real Decreto 833/1975, mencionado en la sentencia recurrida, que sería el elemento normativo del delito contra el medio ambiente, es de recordar que el Tribunal de instancia rechaza precisamente la existencia de esa figura delictiva solicitada por las partes acusadoras al no resultar acreditado que se hubieran superado, con grave perjuicio de la atmósfera, los límites autorizados, por lo que evidentemente la condena que ahora se rechaza no se sustenta en una emisión excesiva de contaminantes a la atmósfera por la producción de ácido sulfúrico que supere esos límites, sino por el hecho de que se produjo la arrancada de la producción, con la correspondiente emisión contaminante, sin tener en cuenta que existía en la zona un fenómeno complejo de inversión térmica que restringía la dispersión de contaminantes potenciado por la baja velocidad del viento, cuando debería haberse consultado, de acuerdo con el decreto que aprobaba la licencia de apertura, con la Viceconsejería del Medio Ambiente del Gobierno Vasco, sobre las condiciones meteorológicas y previsión en las próximas veinticuatro horas, antes de proceder de nuevo al arranque de la producción, y eso no se hizo.

Y estos extremos sí que están acreditados, así sucede con el fenómeno de la inversión térmica que se daba en la zona, documentado en actas de la junta de Calidad del Aire, informe de medio ambiente del Gobierno Vasco así como los informes periciales obrantes en la causa, como se recoge en la sentencia de instancia; y está igualmente unido el Decreto que aprobaba la licencia de apertura, y asimismo consta, por los informes emitidos y testimonios depuestos, como se reconoce por los propios acusados, que esa consulta no se produjo sino con posterioridad a que se produjera el arranque de la producción.

La cuestionada afectación a la salud de los habitantes de Baracaldo queda igualmente acreditada en las actuaciones, siendo bien expresivas las declaraciones sobre las llamadas recibidas en la fábrica procedentes de la Policía Municipal antes las quejas y molestias de los vecinos en las vías respiratorias hasta que en una de las llamadas se ordenó la parada de la planta y ante la insistencia el recurrente dio la orden de parar alrededor de las 8,50 horas de ese día. La existencia de lesiones y un fallecimiento está perfectamente acreditada por las declaraciones de los afectados, de otras personas en el caso del fallecido y los informes médicos, como igualmente consta acreditado que esas afectaciones remitieron una vez se hubo parado la planta.

Se afirma, por último, en defensa de este primer motivo, que no se ha acreditado, más allá de toda duda razonable, una relación causal entre la supuesta emisión de Rontealde, S.A. y los resultados típicos del delito de homicidio y del delito de lesiones por los que se condena y, finalmente, sin que se haya llegado a probar que la ejecución de la acción de preavisar a la oficina de medio ambiente del Gobierno Vasco antes del arranque, preaviso que no se produjo y cuya omisión se reprocha al recurrente, pese a que según el organigrama de cargos y funciones no le correspondía efectuarlo, hubiera evitado los resultados lesivos que se atribuyen al arranque de Rontealde, S.A.

Respecto a la invocada ausencia de relación causal hay que recordar que todo delito por imprudencia, como son los apreciados en la sentencia recurrida, requiere la imputación del resultado, es decir, que la acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante". Sobre ello se profundizará al examinar el noveno motivo de este mismo recurrente, en todo caso, y a los estrictos términos de este primer motivo, queda acreditado sin duda, por las declaraciones de los funcionarios de la Policía Local, por los informes técnicos emitidos y por las declaraciones de los afectados y otros testigos, así como por los partes médicos, que la decisión de arrancada de la planta en esas circunstancias atmosféricas especiales, constituyó la acción peligrosa desencadenante de las lesiones y fallecimiento que se declara probado, provocando una situación de sinergia con el resto de los contaminantes que existían en ese momento en esa zona.

El informe del Instituto Nacional de Toxicología que obra a los folios 717 y siguientes de las Diligencias, ratificado en el acto del plenario, explica las características del anhídrido sulfuroso como del ácido sulfúrico, y su mecanismo de acción tóxica, que produce efectos irritantes en nasofaringe y glotis y que puede producir edema de glotis y obstrucción respiratoria con la consiguiente anoxia, así como edema pulmonar e hiperactividad bronquial (broncoconstricción), que puede ocurrir inmediatamente tras la exposición y en concreto respecto a la persona fallecida recuerda que fue ingresada en urgencia el día 21 de octubre de 1994 con dificultad respiratoria y como hallazgos de autopsia se menciona edema agudo de pulmón e irritación de las vías respiratorias y examinados los pulmones en el mencionado Instituto se diagnostica intensa congestión y edema alveolar difuso con hemorragias dispersas, y recoge como consideraciones que el hallazgo morfológico más destacable es el edema pulmonar con hemorragias, cuya etiología puede ser tóxica, señalando como criterios para determinar esa etiología tóxica la compatibilidad temporal entre la reacción adversa o desenlace fatal en este caso y la exposición al tóxico y contiene como Consideraciones Finales que "por lo tanto con los datos expuestos sobre antecedentes bibliográficos, que demuestran la mayor susceptibilidad de sujetos asmáticos o con bronquitis crónica ante exposición a anhídrido sulfuroso, teniendo en cuenta además que no se han encontrado alteraciones morfológicas cardíacas que justifiquen la muerte, así como el resto de resultados del estudio histopatológico, y químico-toxicológico, sí aplicamos el criterio de Riddel (1982), referido a establecer el grado de certeza en el diagnóstico de la relación causa-efecto de una intoxicación: (causal, probable, posible, coincidental y negativa). Podemos considerar que estamos ante una probable-posible etiología tóxica".

Dictamen bien expresivo sobre la incidencia del anhídrido sulfuroso cuya certeza total era imposible de diagnosticar en cuanto dicho gas se transforma y descompone en el organismo, sin embargo ese dictamen, unido a las circunstancias que precedieron a su fallecimiento, a la coincidencia temporal y a los testimonios depuestos por quienes acompañaban al enfermo han permitido al Tribunal de instancia establecer la causa-efecto que se pretende negar en el presente motivo.

El Tribunal de instancia, por ello, razona con acierto que Luis Alberto, que se encontraba en su domicilio de Beurco, padecía una patología respiratoria crónica, y hubo de avisar a una vecina por el ahogo que presentaba al abrir las ventanas de su vivienda, ingresando a las 9,31 de la mañana cadáver en el Hospital de San Eloy, como consecuencia de un edema pulmonar agudo producido por una descompensación brusca por exposición a la nube contaminante existente en Baracaldo. Añade que la relación causa-efecto se apunta en el informe de autopsia folio 25 y ss y 815 y ss y de toxicología folios 717 y ss. y señala que la coincidencia temporal entre el incremento de nivel de emisión por la puesta en funcionamiento de la fábrica y que cesa en sus efectos perniciosos inmediatamente después de que se parara (folio 27 de la sentencia), independientemente de otros focos emisores de SO2 y sin ser el dióxido de azufre el único contaminante que afectó a las vías respiratorias resulta innegable que Rontealde contribuyó eficazmente al suceso de contaminación descrito durante apenas 50 minutos y a que resultasen afectados diversos individuos. El Tribunal de instancia pudo oír en el acto del plenario las declaraciones del Ingeniero de Industria Sr. Agustín que en aquellas fechas controlaba el tema del medio ambiente y se refiere a las llamadas recibidas en el Ayuntamiento por los vecinos y que los picos de contaminación a las 9 de la mañana eran muy altos, como cuatro veces más de lo permitido, y que tenía que ser de Rontealde porque los gases de SO2 no se producen en ningún otro lado. El Sr. Carlos José era, en aquellas fechas, miembro de la Junta de Calidad del Aire, y en sus declaraciones en el acto del plenario, además de ratificar lo declarado con anterioridad, expresó que el causante fue el SO2, que la empresa que podía haberlo producido era Rontealde y que la patología de los efectos causados se correspondía, existiendo relación de causa-efecto y que no recordaba emisión tan aguda en un momento dado. El Sr. Pedro, que en aquellas fechas era el DIRECCION000 de Medio Ambiente del Gobierno Vasco y Presidente de la Junta de Calidad del Aire, declaró en el acto del juicio oral, entre otros extremos, que no se produjo el preaviso de arranque que era obligatorio por el Protocolo firmado, y como hubo incidentes antes se acordó con la empresa que avisara de los arranques para evitar puntos de contaminación ya que se controlan las condiciones climatológicas y que el aviso era precisamente para que la Viceconsejería pudiera controlar si se daban las condiciones para el arranque y si se hubiera producido el aviso entiende que los servicios técnicos no le hubieran dado permiso para arrancar. También se pudo escuchar al Ingeniero Industrial Jefe de Contaminación Atmosférica quien manifiesta que la filosofía del protocolo era intentar aportar datos a la empresa para que optimizase la operación de la arrancada y en concreto sobre la situación climatológica, sabe que ha habido ocasiones en las que se ha recomendado esperar, que en esa ocasión los valores más llamativos fueron de SO2, manifestó a la defensa que el arranque del día 21 fue en frío y que la parada tiene riesgo para el equilibrio de contaminantes; el Sr. Felix, que en aquellas fechas era el Director de Calidad Ambiental del Gobierno Vasco quien manifiesta que durante una o dos horas los valores de SO2 fueron muy altos, igualmente manifestó que sabía que había un compromiso con Rontealde de que tenía que comunicar a la Consejería cuando pensaba arrancar ya que la Consejería les podía informar si las condiciones eran adecuadas o se les avisaba si era conveniente esperar y que en la Viceconsejería no hubo constancia de que Rontealde hubiera llamado para pedir permiso para la arrancada. El perito judicial, a diferencia de lo que hicieron los designados por la defensa, aportó datos que iban en la línea de que la emisión de SO2 fue muy superior a la que estaba autorizada.

Respecto a la responsabilidad del ahora recurrente, el Tribunal de instancia razona que la conducta imprudente que se atribuye a los dos primeros acusados es permitir el precalentamiento y poner en marcha la fábrica sin cerciorarse de que las condiciones climatológicas permitirían la dispersión de eventuales emisiones por encima de los niveles habituales de Rontealde, imprudencia que dado el ámbito profesional en que actuaban y los sobrados conocimientos que debían poseer tanto sobre la incidencia de las sustancias contaminantes en la calidad del aire como de las condiciones atmosféricas en la dispersión, la convierte en imprudencia grave profesional. Pues bien, no plantea cuestión que, en el momento de producirse los hechos, el ahora recurrente era el director técnico de la Empresa Rontealde S.A, reconociendo en el acto del juicio oral que llevaba todas las operaciones operativas o sea el funcionamiento de las instalaciones, siendo superior jerárquico del jefe de producción, que fue en definitiva, con el concurso del otro acusado, quien dio la orden de arranque de la planta en esas circunstancias atmosféricas y sin adoptar las medidas de precaución y cuidado que le eran exigibles y que le hubieran permitido conocer que las condiciones atmosféricas existentes no eran favorables. No se puede olvidar que ha quedado acreditado que en el momento de producirse el arranque existía en la zona un fenómeno complejo de inversión térmica que restringía la dispersión de contaminantes potenciado por la baja velocidad del viento. La lectura del acta del juicio oral permite observar, por la declaración prestada por el acusado Gerardo, que la decisión se adoptaban en común y de consuno y reconoce que habló con Juan Ignacio antes de que llegara a la fábrica y asimismo reconoció que siempre avisó a medio ambiente cuando paraba y arrancaba y que esta vez no se avisó al arrancar porque era de madrugada y no había nadie en la oficina, añadiendo que no se consideraron las condiciones climatológicas y que no las conocía.

El ahora recurrente asimismo coincide sustancialmente con lo afirmado por Gerardo y admite que recibió varias llamadas de la Policía Local y del ingeniero de Baracaldo y que hubo muchas otras llamadas; y asimismo reconoció que las condiciones climatológicas influyen no sólo en los focos de emisión sino en la situación medioambiental de una zona.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha contado con medios de prueba, legítimamente obtenidos, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a ser informado de la acusación, del derecho de defensa, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales ya que mientras el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares y popular han formulado acusación estableciendo una relación lineal y directa entre una emisión de SO2 que se atribuye en exclusiva a la sociedad Rontealde y la inmisión detectada en Baracaldo el día 21 de octubre de 1994, dando por sentado que todo el SO2 procedía de Rontealde y sin mención alguna a la incidencia de otros contaminantes, la condena dictada en la instancia se produce de forma sorpresiva por cuanto se fundamenta la responsabilidad de los acusados por un delito de homicidio y un delito de lesiones, no en esa relación directa y lineal entre el SO2 y la muerte y las lesiones, sino en una aportación causal decisiva que ha disparado las sinergias del resto de contaminantes, llegándose a afirmar que ha sido una concausa considerada como principal y relevante a los efectos del resultado lesivo (F.J. 7º), acusación formulada "ex novo" por el Tribunal y de la que jamás los acusados se han podido defender. Por otra parte y en cuanto al preaviso a la oficina de medio ambiente, todas las acusaciones han basado sus tesis incriminatorias en que dicho preaviso era necesario al tratarse de un arranque en frío, articulándose la defensa también en este punto en tratar de demostrar que dicho arranque no era un arranque en frío y que, en consecuencia, el preaviso no era necesario en el supuesto de autos; sin embargo, el Tribunal admite expresamente que el arranque no puede considerarse como un arranque en frío pero, en cambio, estima que en todo caso debía haberse cumplido el preaviso porque así lo establecía la licencia, lo que supone una nueva mutación de los hechos objeto de acusación, que se produce también de forma sorpresiva y causa indefensión.

El motivo no puede prosperar.

Es cierto, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero, que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981, viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Y ninguno de esos derechos se ha vulnerado en el supuesto que examinamos.

Los delitos objeto de condena se corresponden con los que se postulaban en los escritos de acusación y lo mismo cabe decir con los hechos esenciales en los que se sustentan tales acusaciones, como es la emisión de sustancias contaminantes, en esas especiales circunstancias atmosféricas, procedente de la planta de la que eran responsables técnicamente los acusados, lo que constituyó la acción peligrosa desencadenante de las lesiones y fallecimiento que se declaran probados, al haberse producido una situación de sinergia con el resto de los contaminantes que existían en ese momento en esa zona.

Respecto a la necesidad de la consulta a la Viceconsejería de Medio Ambiente, sin perjuicio, como se razona por el Tribunal de instancia, de que la licencia preveía la necesidad de producirse ese contacto en todos los casos y no sólo en los arranques en frío, razona con acierto que, además, consultar las condiciones climatológicas era la mínima conducta exigible a una persona que maneja contaminantes tan delicado y altamente irritantes y peligrosos para la salud. Y todo ello se infiere de los escritos de acusación.

No se han producido, pues, las vulneraciones denunciadas.

En el tercer motivo del recurso formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A través de este motivo se combate la sentencia porque el Tribunal de instancia ha apreciado erróneamente en perjuicio de los acusados el contenido del Protocolo de arranque de la planta concertado con el Departamento de Medio Ambiente que obra a los folios 11 y 12 de la causa, así como el Decreto dictado en fecha 10 de agosto de 1983 obrante a los folios 1316 y 1324 de las actuaciones, valorando dichos documentos oficiales como dos documentos distintos que forman compartimentos estancos de la regulación jurídico-administrativa, cuando en realidad deben interpretarse como dos documentos administrativos complementarios uno de otro. Dicho error lleva al Tribunal a hacer prevaler la licencia municipal por encima del citado Protocolo y a fundar la condena en la inexistencia de una consulta que sólo estaba indicada en los supuestos de arranque en frío.

El motivo debe ser desestimado.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas y eso no sucede en el supuesto que examinamos.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la licencia de apertura decía lo que decía y eso no se ve desvirtuado por un Protocolo posterior, siendo correcta la interpretación que se defiende en la sentencia de instancia de que mencionado Protocolo en modo alguno pretendía reducir las garantías de seguridad en un proceso productivo que provoca contaminantes tan sensibles para la salud de las personas, siendo de reproducir lo expresado sobre este particular al rechazar el anterior motivo.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El documento en el que se fundamenta el presente motivo de casación consiste en el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, fechado el día 8 de febrero de 1995, que obra a los folios 717 a 726 de las actuaciones, y en la parte del acta donde se documenta el dictamen oral emitido por las autoras de dicho informe en la sesión del juicio oral del día 14 de mayo de 2003. Dicho dictamen pericial se introduce por este cauce casacional, en cuanto supuesto excepcional, por contener valoraciones científicas no contradichas ni controvertidas por nadie, coincidentes además con la pericial de las defensas, de las que el Tribunal aparta de forma injustificada.

El motivo debe ser desestimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos, muy al contrario, puede comprobarse que la convicción del Tribunal sentenciador aparece sustentada en ese informe pericial y en el de autopsia, así como en otros datos o elementos a los que se hizo mención al examinar el primer motivo, convicción en virtud de la cual procedía incluir el fallecimiento de D. Luis Alberto entre los resultados imputados a la conducta peligrosa de los acusados.

No existe, pues, el invocado error y es oportuno reiterar que el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que obra a los folios 717 y siguientes de las Diligencias, ratificado en el acto del plenario, explica las características del anhídrido sulfuroso como del ácido sulfúrico, y su mecanismo de acción tóxica, que produce efectos irritantes en nasofaringe y glotis y que puede producir edema de glotis y obstrucción respiratoria con la consiguiente anoxia, así como edema pulmonar e hiperactividad bronquial (broncoconstricción), que puede ocurrir inmediatamente tras la exposición y en concreto respecto a la persona fallecida recuerda que fue ingresada en urgencia el día 21 de octubre de 1994 con dificultad respiratoria y como hallazgos de autopsia se menciona edema agudo de pulmón e irritación de vías respiratorias y examinado los pulmones en el mencionado Instituto se diagnostica intensa congestión y edema alveolar difuso con hemorragias dispersas, y recoge como consideraciones que el hallazgo morfológico más destacable es el edema pulmonar con hemorragias, cuya etiología puede ser tóxica, señalando como criterios para determinar esa etiología tóxica la compatibilidad temporal entre la reacción adversa o desenlace fatal en este caso y la exposición al tóxico y contiene como Consideraciones Finales que "por lo tanto con los datos expuestos sobre antecedentes bibliográficos, que demuestran la mayor susceptibilidad de sujetos asmáticos o con bronquitis crónica ante exposición a anhídrido sulfuroso, teniendo en cuenta además que no se han encontrado alteraciones morfológicas cardíacas que justifiquen la muerte, así como el resto de resultados del estudio histopatológico, y químico- toxicológico, si aplicamos el criterio de Riddel (1982), referido a establecer el grado de certeza en el diagnóstico de la relación causa-efecto de una intoxicación: (causal, probable, posible, coincidental y negativa). Podemos considerar que estamos ante una probable-posible etiología tóxica".

Dictamen bien expresivo sobre la incidencia del anhídrido sulfuroso cuya certeza total era imposible de diagnosticar en cuanto dicho gas se transforma y descompone en el organismo, sin embargo ese dictamen, unido a las circunstancias que precedieron a su fallecimiento, a la coincidencia temporal y a los testimonios depuestos por quienes acompañaban al enfermo han permitido al Tribunal de instancia establecer la causa-efecto que se pretende negar en el presente motivo.

El Tribunal de instancia, por ello, razona con acierto que Luis Alberto, que se encontraba en su domicilio de Beurco, padecía una patología respiratoria crónica, y hubo de avisar a una vecina por el ahogo que presentaba al abrir las ventanas de su vivienda, ingresando a las 9,31 de la mañana cadáver en el Hospital de San Eloy, como consecuencia de un edema pulmonar agudo producido por una descompensación brusca por exposición a la nube contaminante existente en Baracaldo. Añade que la relación causa-efecto se apunta en el informe de autopsia folio 25 y ss y 815 y ss y de toxicología folios 717 y ss. y señala que la coincidencia temporal entre el incremento de nivel de emisión por la puesta en funcionamiento de la fábrica y que cesa en sus efectos perniciosos inmediatamente después de que se parara (folio 27 de la sentencia), independientemente de otros focos emisores de SO2 y sin ser el dióxido de azufre el único contaminante que afectó a las vías respiratorias resulta innegable que Rontealde contribuyó eficazmente al suceso de contaminación descrito durante apenas 50 minutos y a que resultasen afectados diversos individuos.

No ha existido, pues, el error que se denuncia.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

A través de este motivo se trata de poner de manifiesto de nuevo el error en la apreciación de la prueba en que se incurre por el Tribunal de instancia al valorar el dictamen del médico-forense, error que también se denuncia a modo de excepción por considerar que, al igual que ocurría en el motivo anterior, la Sala se aparta sin motivo alguno que lo justifique del criterio científico establecido en las periciales llevando la afirmación de la causalidad más lejos que los peritos, cuando la prueba pericial practicada en el plenario con posterioridad a la pericial médica ha demostrado la presencia de otros contaminantes y las sinergias entre ellos, extremo además que acoge el Tribunal, contaminantes cuya existencia no conocían ni el médico-forense ni lo peritos del Instituto Nacional de Toxicología al emitir sus dictámenes.

El presente motivo es reiteración del anterior y debe correr la misma suerte desestimatoria, siendo de reproducir lo que allí se ha expuesto.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Este motivo pretende poner de manifiesto el error en el que ha incurrido el Tribunal cuando afirma en el relato de hechos probados que el arranque de Rontealde agravó de forma considerable los niveles de concentración de SO2 en Baracaldo, disparando la sinergia del resto de contaminantes en la zona, y achaca al arranque de Rontealde las dificultades respiratorias, tos e irritación en garganta, nariz y ojos padecidos por habitantes de diversos barrios de Baracaldo, consideraciones fácticas que se completan con otras contenidas en la fundamentación jurídica (F.J. 5º de la Sentencia), en las que se establece que Rontealde contribuyó eficazmente al suceso de contaminación y contribuyó de manera decisiva a que los niveles sobrepasaran el umbral de afectación a la salud e los habitantes de Baracaldo, y que sirven después para afirmar la causalidad y condenar por el delito de homicidio y lesiones. Dicha valoración fáctica no sólo se produce sin prueba de cargo, como ya se ha expuesto en el primer motivo de casación, sino que resulta contradicha por las propias pruebas periciales de los peritos propuestos por la defensa, que el Tribunal acepta casi en su totalidad, pero después acaba desviándose del criterio científico de los peritos en muchos puntos sin aducir razón ninguna razón de ciencia que lo justifique, lo cual en un asunto tan complejo como el de autos devenía totalmente indispensable.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Las explicaciones ofrecidas por el Tribunal de instancia sobre las consecuencias que para la salud de las personas, que vivían en la zona afectada, supuso la arrancada de la planta, aparecen perfectamente lógicas y sustentadas en los medios probatorios a los que se alude en la sentencia recurrida, sin que exista perito alguno que defienda que esa arrancada fue inocua o intrascendente para la contaminación atmosférica.

No concurren los presupuestos a los que se ha hecho referencia en anteriores motivos para que prospere el error que se postula.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Este motivo pretende poner de manifiesto el error en el que ha incurrido el Tribunal cuando afirma que la emisión de la planta de Rontealde al arrancar el día 21 de octubre de 1994 realizó una contribución decisiva para el nivel de contaminación alcanzado en Baracaldo sobre las 9 horas y disparó la sinergia de los restantes contaminantes existentes en la atmósfera, sin apoyatura alguna en la prueba que podría haber sido de cargo de los resultados de la Red de sensores del Gobierno Vasco, al haber desparecido su información, sobre todos los datos de los contaminantes y parámetros metereológicos referidos al día anterior, 20 de octubre, de todas las estaciones, y no ser fiable la de las horas previas a las 9 horas de la estación de Baracaldo en relación con el SO2.

Es de reiterar que el Tribunal de instancia pudo valorar elementos probatorios, a los que hace expresa referencia, que evidenciaron la influencia que la arrancada de la planta supuso para la contaminación atmosférica, como fue bien expresivo el que fueran desapareciendo los efectos nocivos sobre la salud de los vecinos una vez que se materializó la orden de parada. Los fallos que se hubieran podido producir en los censores en modo alguno acredita lo contrario de lo que dice el Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Este motivo pretende poner de manifiesto el error en el que ha incurrido el Tribunal cuando afirma que fue el SO2 el desencadenante principal de la reacción en las vías respiratorias y consiguiente fallecimiento del Sr. Luis Alberto y lesiones del Sr. Íñigo, interpretando erróneamente el resultado de la pericia emitida por Dª Raquel y D. Cornelio.

Una vez más hay que rechazar el error que se postula ya que los informes periciales emitidos, como ya se ha expresado con anterioridad, no fueron rechazados por el Tribunal sentenciador que los tuvo en cuenta así como los demás elementos probatorios que pudo valorar, cuestión distinta es que el recurrente discrepe o sostenga otra valoración, y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 325 del Código Penal.

Lo que se trata de combatir a través del presente cauce casacional es el juicio de subsunción realizado en la Sentencia recurrida en cuanto aprecia que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de homicidio imprudente en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, afirmándose que los hechos no son constitutivos de ninguno de dichos delitos al no concurrir ni la infracción del deber objetivo de cuidado propio de las acciones y omisiones imprudentes, ni la relación causal entre la conducta de mi representado y la muerte y las lesiones que constituyen el resultado material de los citados delitos, ni tampoco la previsibilidad de dichos resultados.

Este motivo tampoco puede prosperar y la mención que se hace del artículo 325 del Código Penal debe ser un error.

El Tribunal de instancia califica la conducta de los recurrentes como constitutivos de delitos de homicidio y lesiones imprudentes al haber ordenado el precalentamiento y puesta en marcha de la fábrica sin cerciorarse de que las condiciones climatológicas permitirían la dispersión de las emisiones que esa arrancada presuponía por encima de los niveles habituales de Rontealde. Imprudencia que dado el ámbito profesional en que actuaban y los sobrados conocimientos que debían poseer tanto sobre la incidencia del dióxido de azufre en la calidad del aire como de las condiciones atmosféricas en la dispersión, pudiendo estar en peligro la salud de los vecinos de la zona, la convierten en imprudencia grave profesional.

La esencia del desvalor de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacamos señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

Aplicando la doctrina que se deja expuesta sobre los delitos imprudentes al caso que examinamos, podemos comprobar que concurren cuantos elementos le caracterizan.

Los acusados crearon una situación de peligro al iniciar el proceso de arrancada de la planta, con la consiguiente emisión de SO2 a la atmósfera, sin cerciorarse si las condiciones climatológicas existentes eran las adecuadas, desconocimiento que hubieran evitado si hubieran adoptado las medidas de precaución y de deber de cuidado que les eran exigibles, por sus conocimientos técnicos y experiencia profesional, produciéndose un resultado lesivo a la salud de las personas que les era imputable, ya que supuso un incremento de riesgo no permitido, estaba dentro del ámbito de protección de la norma y evitable si hubieran adoptados esas medidas de cuidado, máxime cuando en la licencia de apertura constaba que era necesario comunicar a la Viceconsejería de Medio Ambiento los procesos de arrancada para que se comprobara si las condiciones climatológicas lo permitían, siendo de reiterar los razonamientos ya expuestos, al examinar el primer motivo, sobre la relación causa-efecto.

Por consiguiente, el Tribunal de instancia ha subsumido correctamente la conducta de los acusados en los delitos que se les imputan.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 27, 28 y 5 del Código Penal.

Lo que se trata de poner de relieve en el presente motivo de casación es la aplicación indebida de los artículos 27, 28 y 5 del Código Penal, pues aun en el caso de estimar que los hechos son constitutivos de delito no era mi representado quien tenía encomendada la función de comunicar los arranques de la planta, por lo que no puede ser responsable criminalmente de dicha omisión.

Ya se ha hecho antes referencia a la actividad profesional que realizaba el ahora recurrente en la planta de Rontealde y a esa dirección técnica no le eran ajenas las condiciones y medidas que debían adoptarse antes de que se diera la orden de arrancada, y tan es así que como superior jerárquico del jefe de producción se hizo cargo de esa arrancada una vez que se constituyó físicamente en la planta como suya era esa dirección antes de marcharse y mientras estuvo físicamente ausente, y suya fue, asimismo, la decisión de acatar la orden que había salido de la Policía Local de que se parase la planta ante el incremento de los problemas de salud de los vecinos de la zona.

Es de reproducir lo expresado en el anterior motivo sobre la calificación jurídica de los hechos y la participación de este acusado en los mismos.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Gerardo

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

La coincidencia literal entre el extracto de este motivo y el primero formalizado por el otro recurrente es total, por lo que es de dar por reproducido todo lo que se dijo para rechazar aquél motivo.

La única especialidad radica en la personal intervención que tuvo este recurrente en los hechos enjuiciados y queda perfectamente acreditado que el ahora recurrente era el jefe de producción de la planta, que estaba jerárquicamente subordinado al otro acusado, que dejó las órdenes para el precalentamiento de la planta una vez subsanada la avería y que personado físicamente en la fábrica, sobre las ocho horas del día 21 de octubre, intervino en el proceso de arrancada y que estuvo al frente de esa operación hasta que se hizo cargo el director técnico.

En todo lo demás habrá que reiterar lo que se dijo para desestimar el primer motivo del otro recurrente.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a ser informado de la acusación, del derecho de defensa, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

En este motivo sucede lo mismo que en el anterior. Como reproducción idéntica del formalizado por el otro acusado, idéntica tiene que ser la respuesta.

Ciertamente, los delitos objeto de condena se corresponden con los que se postulaban en los escritos de acusación y lo mismo cabe decir con los hechos esenciales en los que se sustentan tales acusaciones, como es la emisión de sustancias contaminantes, en esas especiales circunstancias atmosféricas, procedente de la planta de la que eran responsables técnicamente los acusados, lo que constituyó la acción peligrosa desencadenante de las lesiones y fallecimiento que se declaran probados, al haberse producido una situación de sinergia con el resto de los contaminantes que existían en ese momento en esa zona.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se reitera igualmente el tercer motivo del otro recurrente sobre la interpretación de la licencia de apertura y el protocolo de arranque de la planta, extremos que fueron ya examinados, sin que existiera error alguno, siendo perfectamente correcta la interpretación que hace la Sala de instancia de la que discrepa el recurrente, en el ejercicio de su derecho de defensa, sin que ello implique error alguno a los efectos del motivo de casación aquí formalizado, que debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se refiere al informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y como ya se ha declarado al examinar igual motivo formalizado por el otro recurrente, el Tribunal de instancia en modo alguno se ha separado de las conclusiones de dicho dictamen, muy al contrario, las ha tenido bien en cuenta para alcanzar su convicción sobre las causas que determinaron el fallecimiento y la incidencia que en ello tuvo la arrancada de la planta y la consiguiente emisión de gases contaminantes, unido a la situación atmosférica en ese momento existente.

No se ha producido error aluno y este motivo igualmente debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo, como sucedió con el otro recurrente, reincide en los mismos argumentos esgrimidos para defender el anterior. Este debe correr la misma suerte desestimatoria.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente pretende sostener, en base al dictamen pericial de la defensa, que el arranque de Rontealde no agravó de forma considerable los niveles de concentración de SO2 en Baracaldo, disparando la sinergia del resto de contaminantes de la zona y que no existió relación entre ese arranque y la afectación de la salud de los vecinos de la zona.

Este motivo ha tenido ya respuesta al examinar igual invocación realizada por el otro acusado. En todo caso es de recordar que el Tribunal de instancia pudo valorar distintos dictámenes periciales, con diferente visión de lo acontecido, por lo que no puede decirse que se hubiera separado del existente o existentes, único supuesto en el que podría prosperar el error que se postula. Lo cierto es que existieron otros dictámenes y muchas otras pruebas de distinta naturaleza que permitieron al Tribunal de instancia alcanzar su convicción sobre lo sucedido y sobre la incidencia que produjo el arranque de la planta en las circunstancias en las que se hizo.

No concurren, pues, los presupuestos que se exigen para sostener que se produjo error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en la causa.

El motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 325 del Código Penal.

Lo que se trata de combatir a través del presente cauce casacional es el juicio de subsunción realizado en la Sentencia recurrida en cuanto aprecia que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de homicidio imprudente en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, afirmándose que los hechos no son constitutivos de ninguno de dichos delitos al no concurrir ni la infracción del deber objetivo de cuidado propio de las acciones y omisiones imprudentes, ni la relación causal entre la conducta de mi representado y la muerte y las lesiones que constituyen el resultado material de los citados delitos, ni tampoco la previsibilidad de dichos resultados.

No se entiende el que se diga infringido el artículo 325 del Código Penal. En esto y en todo lo demás coincide con el noveno motivo formalizado por el otro recurrente, por lo que para evitar repeticiones nos remitimos a lo allí expresado para rechazarlo.

El motivo se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida, que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y en él concurren, como antes se declaró, cuantos elementos caracterizan los delitos de homicidio y lesiones imprudentes apreciados correctamente por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN NOMBRE DE Luis Miguel Y DE LA PLATAFORMA ECOLOGISTA ERREKA

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 325 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que se ha producido la comisión de un delito contra el medio ambiente y que se equivoca el Tribunal de instancia al negar la presencia del elemento normativo del tipo, y se afirma, por el contrario, que este elemento está presente en cuanto se ha infringido el Decreto 833/75, que desarrolla la Ley 38/72, de protección del ambiente atmosférico.

Lo que se afirma, en defensa del recurso, aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia recurrida, que debe ser rigurosamente respetado, y en él no consta la contravención de Leyes u otras disposiciones de carácter general, protectoras del medio ambiente.

El Tribunal de instancia, partiendo de ese relato fáctico, llega a la conclusión de que no se ha podido acreditar los concretos niveles de emisión que se produjeron por el arranque de la planta y aunque éstos existieron y con la intensidad propia de ese tipo de operación en una planta de esas características, no se puede olvidar que ese elemento normativo es preceptivo como preceptivo es que se hubiera acreditado que se hubieran superado, con gravedad, los limites de contaminación autorizados. Por ello, el Tribunal de instancia razona, con detenimiento, sobre la ausencia de los elementos que requiera esta figura delictiva, rechazando su existencia.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 326, apartado b) del Código Penal, en relación con el artículo 325 del mismo texto legal, motivo que es renunciado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala, en apoyo del motivo, un informe del Departamento de Urbanismo, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco, otro del Departamento de Industria y Energía del mismo Gobierno y un informe pericial que obra a los folios 1273 a 1372 de las actuaciones.

En el propio recurso se reconoce, respecto al primero de los informes citados, que en él únicamente se dice que se han emitido cantidades importantes de SO2 y que la emisión se ha producido forzosamente. No se puede afirmar que ese dictamen esté en contradicción con la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, que parte de la existencia de una emisión importante de SO2, pero que ante su imprecisión no le permite apreciar el delito contra el medio ambiente que se postula. Lo mismo cabe decir respecto a lo que se recoge en los otros dictámenes que se mencionan y el propio Tribunal sentenciador explica las razones por las que no puede asumir algunos de los datos que le suministra el perito judicial, al que califica como inconsistente en determinados aspectos, y se menciona la situación de inversión térmica que se padecía en esos momentos que por si sola motivaría la existencia de valores superiores a los normales en la calidad del aire.

En consecuencia, no puede estimarse que el Tribunal de instancia hubiera incurrido en error al afirmar que no se había producido infracción del Real Decreto 833/1975, ni los dictámenes periciales que se señalan permitan sostener lo contrario.

El motivo no puede prosperar.

III.