STS 884/2005, 5 de Julio de 2005

Ponente:GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso:966/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:884/2005
Fecha de Resolución: 5 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"HOMICIDIO INTENTADO. DOLO EVENTUAL. ANIMO DE MATAR Y NO DE LESIONAR. El recurrente por entender que en las acciones del inculpado debe apreciarse la existencia del ""ánimus necandi"" y no simplemente ""laedendi"", de ahí que solicite que los hechos sean calificados como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa. El delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron. En primera instancia se absuelve al acusado. Se estima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la representación del acusado Franco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha siete de junio de dos mil cuatro, que le condenó como autor de dos delitos de lesiones y le absolvió del delito de homicidio; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Rosa María García Bardón.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, instruyó sumario con el número 9/2003, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha siete de junio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "El acusado Franco, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4,40 horas del día 21 de septiembre de 2003 se encontraba en el Pub Rincón Latino sito en la Avenida Padre Piquer nº 13 de Madrid e inició una pelea con Fermín dándose recíprocamente puñetazos; en el curso de la pelea Franco sacó una navaja y se la clavó a éste en el abdomen y a continuación a su hijo Alonso que había acudido en ayuda de su padre, causando al primero herida que precisó para su curación de intervención quirúrgica, tardando en curar 25 días de los que siete estuvo hospitalizado, quedándole como secuelas cicatriz postquirúrgica supra e infraumbilical, cicatriz de centímetro y medio en mano derecha, cicatriz de centímetro y medio en línea axilar izquierda, cicatriz en bajo vientre del drenaje quirúrgico y cicatriz en la misma zona de centímetro y medio; Alonso sufrió dos heridas penetrantes en mesogástrio a ambos lados del ombligo para cuya curación precisó también 25 días de ellos 7 hospitalizado quedándole como secuela cicatriz postquirúrgica media supra e infraumbilical cicatrices laterales en la misma zona de uno y un centímetro y medio de longitud.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER al acusado Franco del delito de HOMICIDIO del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y le CONDENAMOS como responsable en concepto de autor de DOS DELITOS DE LESIONES, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Fermín y a Alonso, a cada uno de ellos, en 1.500 euros por lesiones y 800 euros por secuelas.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Franco, así como por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Franco, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.-- (UNICO)- Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 20.4 del mismo cuerpo legal (atenuante analógica de legítima defensa).-

    1. El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por entender que la sentencia recurrida infringe el art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 todos ellos del CP.- Con el obligado respeto al relato de hechos probados y las afirmaciones contenidas en la fundamentación de la sentencia a que obliga esta vía casacional, discrepa este Ministerio de la exclusión de la concurrencia de animus necandi, en los términos que ya se mantuvo en la instancia.-

  5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de Julio de 2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Franco

UNICO.- Un solo motivo alega este recurrente al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado el artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 20.4 del mismo texto (atenuante analógica de legítima defensa).

El recurrente, no obstante asegurar su "respeto escrupuloso a los hechos declarados como probados", en el breve desarrollo del motivo, basa sus argumentos en una serie de datos y circunstancias que de modo alguno aparecen descritos en la narración fáctica, haciendo referencia a la situación que existía antes del enfrentamiento que dió lugar a las lesiones, remitiéndose para ello a las declaraciones de una chica dominicana que declaró en el plenario, chica a la que salió a defender el acusado por ser amiga suya. Ni esta persona, ni esa pretendida defensa, ni ninguno de los antecedentes que se describen en el escrito de formalización, figuran de modo alguno, no ya en la narración de hechos, ni siquiera en el resto de la sentencia. Tal es la trasgresión de lo probado, que el mismo que alega la existencia de la atenuante analógica de legítima defensa, indica que la Sala sentenciadora "olvidó narrar la génesis de la pelea".

Es obvio, que teniendo en cuenta la vía casacional empleada, el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción, con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Procesal. Con independencia de ello, esa inadmisión también pudo acordarse por aplicación del artículo 885.1º de la misma Ley, dada la total falta de fundamento del motivo, al no existir de modo alguno en la actuación del acusado ninguno de los requisitos de la legítima defensa que establece el artículo 20.4º del Código, es decir, al tratarse de una riña mútuamente aceptada, no puede hablarse de que existiera una agresión ilegítima por parte de uno solo de los contendientes, aparte de que, según veremos al tratar del recurso del Ministerio Fiscal, tampoco puede apreciar la necesidad racional del medio empleado para impedir la agresión.

Se desestima el motivo.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se considera infringido, por falta de aplicación, el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto.

Frente a la sentencia recurrida, que calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones de los artículos 147 y 148.1º, se alza el recurrente por entender que en las acciones del inculpado debe apreciarse la existencia del "ánimus necandi" y no simplemente "laedendi", de ahí que solicite que los hechos sean calificados como constitutivos de dos delitos de homicidio en grado de tentativa. Todo ello en base a los argumentos que se contienen en el escrito de formalización, al que nos remitimos.

Como tantas veces se ha repetido, el delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron.

En el supuesto enjuiciado, ciñéndonos a lo descrito en los hechos probados, dada la vía casacional empleada, no nos ofrece duda alguna de que el encausado tuvo ánimo de matar a sus contrincantes (dolo específico) o, al menos, de realizar la acción con total desprecio a sus consecuencias y a las posibilidades letales que podría producir con sus acciones (dolo eventual). En efecto, de la narración fáctica se desprende lo siguiente:

  1. El arma empleada en la agresión era realmente muy peligrosa, pués aunque la navaja no fué hallada, así se infiere de los cortes y demás heridas producidas a las víctimas.

  2. Con ella causó al agredido, Fermín, una herida en el abdomen, de la que tuvo que ser inmediatamente intervenido quirúrgicamente, dada su gravedad, quedándole como secuelas diversas cicatrices . También produjo al hijo de éste, Alonso, dos heridas penetrantes en merogástrio a ambos lados del ombligo, de las que también necesitó operación quirúrgica de urgencia.

Es evidente, por tanto, que de esas dos circunstancias cabe perfectamente deducir el ánimo de matar a sus víctimas por parte del acusado y no el simple ánimo de lesionar, debiéndosele condenar como autor responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa acabada.

En cuanto a las penas que ha de imponérsele, será la inferior en un grado a la señalada para el homicidio consumado que se tipifica en el artículo 138 del Código Penal, y ello por aplicación del artículo 62 del mismo texto. Dentro de ese grado, dadas las características del hecho, hemos de optar por la menor posible, es decir, la de 5 años de prisión por cada uno de los delitos.

Se da lugar al motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha siete de junio de dos mil cuatro, en causa seguida contra el acusado Franco, por delito de homicidio intentado.

Asímismo, debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de Franco, contra la misma sentencia, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cinco.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 11, de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de homicidio intentado contra Franco, hijo de Chinito y de Josefa; natural de República Dominicana y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, incluidos los días de detención, desde el 11 de octubre de 2003; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:

y

Se admiten y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de homicidio del artículo 138 del Código Penal en grado de tentativa, y no de lesiones como fueron calificados en su día.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Franco como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de CINCO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y al pago de las costas procesales.

En lo que no se oponga a lo anterior, se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.