STS 33/2002, 23 de Enero de 2002

Los procesados Isidro y Juan María mayores de edad y sin antecedentes penales, Guardias Civiles destinados en el Servicio de protección a la Naturaleza (SEPRONA), del puesto de La Seu d´Urgell se hallaban prestando servicio junto con el también Guardia Civil Diego ., utilizando el correspondiente vehículo oficial todo-terreno por las inmediaciones del paraje "Las Burnas" del término municipal de Valls de Valira, inmediato al Principado de Andorra. Sobre las veinte horas del 9 de enero de 1995 advirtieron que circulaba por una pista forestal en dirección a España un vehículo "Range Rover" matrícula Y-....-AJ que, al advertir la presencia del vehículo oficial se detuvo bruscamente, abandonándolo su conductor y emprendiendo a pie la fuga hacia el Principado de Andorra. La dotación policial procedió entonces a comprobar la carga del vehículo descubriendo que el mismo portaba treinta y una cajas de tabaco de procedencia extranjera, hecho por el que se siguieron otras diligencias por delito de contrabando. El Guardia Civil Diego . procedió entonces a subirse al vehículo intervenido y a conducirlo hasta La Seu d`Urgell, mientras que sus compañeros seguían por la pista en dirección a Andorra con el fin de dar la vuelta más arriba, lo que impedía en aquel lugar la estrechez del camino, lo accidentado del terreno y el hecho de estar abundantemente nevado. En tal situación, se apercibieron de que un vehículo marca "Lada Niva" matrícula F-....-UH y cuyo propietario no consta, subía por la pista, con las luces apagadas y en dirección a Andorra. Sospechando que se proponía cometer una infracción o delito de contrabando, dado el lugar y circunstancias, los acusados procedieron a perseguirle durante un trecho, hasta observar que se detenía por efecto de la nieve depositada en el camino. En tal situación, el acusado Isidro decidió bajar del vehículo y dirigirse hacia el de los contrabandistas, a fin de detenerles. Tras avanzar unos metros, el automóvil, como se ha dicho detenido, inició entonces su marcha y entonces el acusado, con perfecto conocimiento de las consecuencias de su acción y de que dentro del "Niva" había como mínimo una persona, sacó un revolver marca "Llama", calibre 44, modelo "Super Comanche" y número de fábrica RB-2006 que poseía particularmente teniendo para dicho uso la correspondiente licencia, pero sin que pudiera utilizarlo para el servicio y sin que conste si portaba o no aquella noche su arma reglamentaria, y efectuó hasta cuatro disparos que penetraron todos ellos por el cristal posterior del vehículo. Tales disparos impactaron en el referido cristal trasero alcanzando uno de ellos a Juan Ignacio , sentado junto al conductor y produciéndole una herida en sedal que penetró por la región retroarticular izquierda y región mastoidea izquierda con destrucción del conducto auditivo externo izquierdo, tras lo cual el proyectil salió por el cristal delantero, donde produjo un impacto. Los restantes impactos se produjeron, uno en el reposacabezas del asiento del lesionado y los otros dos en las cajas de tabaco transportadas, en cuyo interior quedaron los proyectiles correspondientes, sin que se produjera impacto alguno en la carrocería, ruedas o neumáticos.

El automóvil siguió su marcha hasta detenerse nuevamente poco después al haber atravesado la línea fronteriza y entrado en el Principado de Andorra. El acusado Juan María , continuó la persecución y, llegado al lugar, intentó detener a los ocupantes quitándoles las llaves de contacto, con el fin de detenerles y conducirles al Cuartel de La Seu. Advirtió entonces que estaba conducido por Marco Antonio e iba sentado en el asiento del acompañante el referido Juan Ignacio , teniendo su viaje por objeto pasar a España seis cajas de tabaco extranjero, cuyo valor no consta superara un millón de pesetas. Juan María , tras indicarle el conductor que no iban a acompañarle pues ya estaban fuera de territorio español, pudo apreciar que del Juan Ignacio estaba herido, y así se lo indicó al procesado Isidro , que ya había llegado al lugar de los hechos. Juan María procedió entonces a romper intencionadamente el cristal trasero, con lo que desaparecieron los agujeros de bala existentes en el mismo. Ambos procesados ofrecieron al lesionado acompañarle a un Centro sanitario español, pero este prefirió dirigirse a un refugio cercano a solicitar asistencia de la Policía andorrana. Juan María , tras preguntar a los contrabandistas si presentarían denuncia, facilitó a Marco Antonio el número de su teléfono, marchandose ambos del lugar.

Ninguno de los procesados comunicó a sus Jefes ni a autoridad alguna lo sucedido aquella noche, negando terminantemente su participación en los hechos, aun al ser interrogados por sus mandos y por la autoridad judicial al revelarse lo sucedido por declaraciones del lesionado a la prensa realizadas en el Hospital de Andorra La Vella y por denuncia presentada ante la Guardia Civil de La Seu d´Urgell el 13 de enero del mismo año de los hechos. Isidro llegó incluso a enviar a un pariente el revólver utilizado con el fin de sustraer dicha prueba esencial si era objeto de registro domiciliario. Finalmente, y tras practicarse prueba pericial que evidenció que los disparos habían sido realizados con dicha arma y tras negar nuevamente ante la autoridad judicial, en fecha 9 de mayo admitió haber realizado tales disparos, tras lo que Juan María modificó en igual sentido su versión.

A consecuencia de los hechos referidos Juan Ignacio , precisó de tratamiento médico tardando en curar treinta días, con los mismos de incapacidad, quedándole como secuelas cicatrices hipertróficas con prurito en región retroarticular mastoidea izquierda, deprimida 1,5 cm. De diámetro y cicatriz de 1 cm. De diámetro en región malar inferior externa, hipoacusia de transmisión con tinitos esporádicos; neurosis postraumática con insomnio, ansiedad y falta de concentración y atención desde el día de los hechos. A la fecha de autos, el expresado individuo se dedicaba al contrabando de tabaco en la frontera hispano-andorrana en forma exclusiva, es decir sin llevara cabo ninguna otra actividad lícita. El vehículo "Lada Niva" sufrió desperfectos que no han sido valorados, sin que se haya acreditado su reparación ni tampoco quien sea su real propietario.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a los acusados Isidro , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo, así como de la facultad de ejercer la profesión de Guardia Civil durante el tiempo de la condena. Dicha pena deberá ejecutarse con arreglo al Código Penal de 1973; así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

   Condenamos al acusado Juan María , como encubridor de un delito de homicidio frustrado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo, así como de la facultad de ejercer la profesión de Guardia Civil durante el tiempo de la condena; pena que ejecutará con arreglo a las previsiones del Código Penal de 1973, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

   Condenamos al acusado Isidro , a indemnizar a Juan Ignacio en la cantidad de pesetas 2.952.780, suma que devengará el interés legal, debiendo responder el Estado, Ministerio de Defensa, en calidad de responsable civil subsidiario.

   Reclámense del Juzgado de Instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los acusados, concluidas con arreglo a derecho.

   Acordamos el comiso del arma ocupada al acusado, que se aplicará a cubrir las responsabilidades civiles derivadas del delito.

   Comuníquese esta resolución al Sr. Instructor del expediente administrativo 229/95 seguido a los referidos Guardias Civiles y a un tercero, con expresión de su firmeza y para surtir los efectos oportunos.

   Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas abonamos a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido aplicado en otra distinta.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la acusación particular ejercida por Juan Ignacio y los condenados Isidro y Juan María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación de Juan Ignacio , que ejerció la acusación particular, basa su recurso en la existencia de infracción de ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) por infracción de los preceptos 101 y 104 del Código penal (Cpenal).

   La representación de Isidro , basa su recurso de casación en los siguientes motivos de casación: Primero: Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 406 del Código penal 1973 (138 Cpenal de 1995), en relación con lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código penal (3.2 Cpenal 1973). Segundo: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del artículo 406 del Código penal de 1973 (138 Cpenal de 1995). Tercero: Infracción de ley, del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación del artículo 586 bis, en relación con los artículos 420 y 420.1º Cpenal 1973. Cuarto: Infracción de ley, del artículo 849.1º Lecrim, por infracción del artículo 114 del Código penal. Quinto: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del artículo 406 del Código penal de 1973 (138 Cpenal 1995), en relación con lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código penal (3.2 del Código penal de 1973). Sexto: Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 406 del Código penal de 1973 (138 Cpenal de 1995), en relación con lo dispuesto en el artículo 16.1 Cpenal (3.2 Cpenal 1973) y por inaplicación del artículo 147.1 Cpenal 1995. Séptimo: Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 406 Cpenal 1973 (138 Cpenal 1995) en relación con lo dispuesto en el artículo 406 Cpenal 1973 (138 Cpenal 1995), en relación con lo dispuesto en el artículo 16.1 Cpenal (3.2 Cpenal 1973) y consiguiente infracción, por inaplicación, del artículo 147.1 en relación con el artículo 16.2 ambos del Código penal de 1995. Octavo: Infracción de ley, del artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación del artículo 21.5 o, en su caso, del 21.6º del Código penal de 1995. Noveno: Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.7 del Código penal de 1995 (artículos 8.11 y 9.1 Cpenal de 1973).

   La representación de Juan María basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio acusatorio y consiguiente vulneración del derecho a la defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. Segundo: Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del artículo 406 Cpenal 1973 (138 Cpenal 1995) en relación con lo dispuesto en el artículo 16.1 Cpenal (3.2 Cpenal 1973). Tercero: Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación del artículo 586 bis, en relación con los artículos 420 y 420.1º Cpenal 1973. Cuarto: Infracción de ley, del número 1 del artículo 849 Lecrim por aplicación indebida del artículo 17.2 Cpenal de 1973. Quinto: Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación del artículo 21.5 o, en su caso, del artículo 21.6º Cpenal de 1995. Sexto: Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.7 Cpenal 1995 (artículos 811 y 9.1 Cpenal 1973).

5. - El Ministerio Fiscal, los recurrentes entre sí y el Abogado del Estado han sido instruidos de los recursos interpuestos. La representación de Isidro y Juan María , de un lado, y de otro, el Abogado del Estado han solicitado la inadmisión del único motivo articulado por Juan Ignacio . La representación de Juan Ignacio ha impugnado la admisión de los recursos formulados de contrario y el Ministerio fiscal ha impugnado los tres recursos, por todos sus motivos. La Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el pasado 11 de enero de 2002.

Se denuncia infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida del art. 406 [sic] en relación con el art. 16,1º, ambos del Cpenal 1973.

En apoyo de esa objeción se alega, de un lado, que la sentencia impugnada se limita a formular consideraciones jurídicas, pero desatendiendo el análisis de los datos que tendrían que avalar la conclusión a la que en ella se llega. También, que no se justifica expresamente la renuncia a calificar la acción perseguida como imprudente. Y, más en concreto, se reprocha al tribunal que no haya hecho constar en los hechos probados la distancia a que se efectuaron los disparos y tampoco una referencia a las condiciones de visibilidad. Se sugiere, en fin, que a tenor del resultado de la prueba, existían motivos para dudar sobre las particularidades de la actuación del recurrente, que tendrían que haberse resuelto mediante la aplicación del principio in dubio pro reo.

El reproche resultante de lo expuesto se dirige contra la calificación de homicida, por dolo eventual, que el tribunal ha atribuido a la conducta enjuiciada. Por tanto, se trata de verificar si la subsunción de ésta en el art. 407 Cpenal 1973 (y no en el art. 406 como se dice reiteradamente por error en el escrito del recurso) se ha llevado a cabo con corrección.

Dada la naturaleza del motivo que se examina, resultan formalmente impertinentes las objeciones relativas a la conformación de los hechos. Pero en la medida en que guardan estrecha relación con la cuestión central, no parece inútil entrar en ellas brevemente.

La primera se refiere a que no consta el dato de la distancia a que se efectuaron los disparos, dentro del apartado de hechos. Pero ocurre que en éstos se dice claramente que el uso del arma se produjo cuando el auto en que viajaba quien resultó alcanzado, tras haberse detenido, inició su marcha, precisamente en el momento en el que el ahora recurrente -que había descendido ya del vehículo oficial en razón de la proximidad- se acercaba a él. Así, el elemento, ciertamente significativo, de la posición en el espacio del agresor y la víctima está suficientemente expresado. Incluso sin acudir al dato de los 50 metros que consta en los fundamentos de derecho.

La segunda objeción es la relativa a la falta de una referencia precisa a las condiciones de visibilidad. Ahora bien, sucede, de un lado, que la sala dice claramente que eran las 20 horas de un día de enero, horas nocturnas por tanto; pero también informa de que el automóvil del perjudicado resultó perfectamente visible aun cuando llevaba sus luces apagadas.

Por tanto, el vacío de datos que el recurrente sugiere no es tal, y, por el contrario, todos los elementos fácticos de juicio precisos para determinar la significación antijurídica de la acción objeto de juicio, están presentes en la sentencia en el espacio que les corresponde y son perfectamente accesibles para el lector.

Así las cosas, se trata de comprobar si la calificación de la acción realizada por el recurrente, como homicida y debida a dolo eventual, es o no correcta. Pues bien, al respecto, es de señalar que el tribunal de instancia, en contra de lo que se le reprocha, no sólo no se evade en algún supuesto ejercicio de erudición jurisprudencial y jurídica, sino que, a partir de la necesaria consignación de los elementos fácticos de juicio, lleva a cabo un matizado análisis de los elementos probatorios resultantes, para hacerlos, en fin, objeto de calificación jurídica. En todo caso de forma rigurosa y al mismo tiempo clara.

En efecto, parte de poner de manifiesto la trivialidad de la situación, perfectamente controlable, que no pudo desbordar el caudal de experiencia profesional acumulado por un agente de la Guardia Civil con más de 10 años de antigüedad. Reflexiona sobre la naturaleza del arma, que no era la reglamentaria; y sobre el propósito de ocultación de un posible uso irregular de la misma -luego confirmado en la práctica- que ese dato sugiere. Se fija en el número y la dirección dada a los disparos: orientados y localizados, precisamente, en la zona y a una altura del habitáculo en la que, conocidamente, se alojan las cabezas del conductor y de los posibles ocupantes.

De todo ello infiere que no hubo la menor necesidad o constricción al empleo que se hizo del arma de fuego, que pudiera entenderse razonablemente derivada de las particularidades de la situación. Por lo que la decisión de utilizarla fue tomada fríamente. No puede perderse de vista que el que actuaba era un profesional, con la habilidad para disparar que hace patente la concentración de los impactos de bala, sobre un punto relativamente reducido de un vehículo en marcha. Y también con el bagaje empírico necesario para formar un correcto juicio anticipado de las consecuencias de su acción. Es decir, de las de varios disparos, dirigidos a personas y con muy alta probabilidad de alcanzarlas en órganos vitales particularmente sensibles.

Pues bien, si no existe duda sobre la voluntariedad de la acción, tampoco puede caber acerca de la intención de que estuvo animada. A este propósito, hay que recordar que existe dolo cuando se obra con conocimiento de que, al ejecutar un acto, se crea para ciertos bienes un peligro concreto jurídico-penalmente desaprobado. Es decir, se genera, con plena conciencia, un riesgo preciso, mediante la realización de una conducta de claro y altísimo potencial lesivo, que se conoce como tal y se sabe no es en absoluto controlable en sus consecuencias.

A partir de estas premisas, y siendo un dato cuyo conocimiento está al alcance de cualquiera que un arma de fuego, disparada varias veces por un profesional, en la forma y con la orientación que consta, goza de clara aptitud para matar, sólo cabe concluir que la eventualidad del resultado de muerte tuvo que representársele a aquél como altamente probable. Tal es el sentido en que se han pronunciado bien conocidas sentencias de esta sala, que se citan en la de instancia, a las que cabe añadir la más reciente de 19 de octubre de 2001.

En consecuencia, y por todo lo razonado, el motivo debe desestimarse.

Se alega infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida del art. 406 [sic] y 16,1ºCpenal 1973. El argumento de apoyo es que, al actuar como lo hizo, el recurrente no aceptó ni se conformó con el resultado producido.

En realidad este motivo es una reiteración del precedente, en cuyo examen, por lo mismo, debe entenderse respondido.

Se aduce infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por haberse infringido, por su no aplicación, el art. 586 bis en relación con los arts. 420 y 420,1º Cpenal 1973.

El recurrente, al proponer este motivo, parte de una premisa de hecho que es rigurosamente inaceptable. Y esto, no sólo porque no comparece en los hechos, sino, además, porque aparece rigurosamente desmentida por el resultado del cuadro probatorio, ciertamente nutrido en elementos de juicio. Pues, en efecto, no hay constancia y ni siquiera base alguna para afirmar que los disparos estuvieron dirigidos a las ruedas del vehículo pilotado por la víctima. En consecuencia, y por todo, el motivo debe ser igualmente desestimado.

Se denuncia también infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por inaplicación del art. 114 Cpenal 1995. La tesis ahora es que el perjudicado habría contribuido con su actuación a la producción del resultado.

De nuevo se da con una afirmación que carece de todo fundamento, y, como antes, no sólo en los hechos declarados probados sino asimismo en los antecedentes probatorios de éstos. Pues la mera actitud de huida, y más en la situación carente de conflictividad que en este caso se dio, no puede valorarse como una suerte de coeficiente causal en algún grado determinante del uso de un arma de fuego, del alto potencial lesivo que consta. El intento de escapar de la víctima y las lesiones que sufrió, aparecen objetivamente conectadas en el plano fenomenológico; pero no en el jurídico-penal, en el que la génesis de aquel resultado es únicamente referible a la interposición de un comportamiento tan injustificado e injustificable como el que se dio. De este modo, el motivo debe rechazarse.

Lo ahora alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 406 [sic] en relación con el art.16,1º Cpenal 1973.

Argumenta el recurrente que la tentativa de homicidio es incompatible con la imputación a título de dolo eventual, de donde infiere que la única opción jurídicamente plausible, en ausencia de resultado de muerte era la calificación de imprudencia.

Ahora bien, al hacer esta afirmación se pierde de vista que el dolo homicida concurre tanto porque la acción esté animada por una directa intención de matar como porque el autor de la misma tenga conocimiento concreto del peligro de realización del tipo creado con su manera de actuar, y, no obstante esa claridad de conciencia, actúe.

El dato de que la consecuencia de la acción sea algún traumatismo no mortal y no el fallecimiento del sujeto pasivo, no retroactúa sobre el ánimo o la conciencia del agente modificando su naturaleza. Por el contrario, cuando ésta sea de la clase a que antes se ha hecho referencia, la posibilidad de calificar el resultado como delito de lesiones habría quedado ya excluida a tenor del perfil de la acción misma.

En consecuencia, y por no darse la imposibilidad lógico-jurídica que el recurrente denuncia, el motivo no puede acogerse.

Lo que se alega es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por no haberse aplicado el art. 147,1º Cpenal 1995.

De nuevo vuelve a cuestionarse la existencia del dolo de muerte en la conducta del recurrente, por lo que, una vez más, sólo cabe remitirse a lo ya razonado sobre el particular.

Se aduce infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim por no aplicación del art. 147,1º y 16,2º Cpenal 1995.

El argumento es que, a la vista de las lesiones, el recurrente y su compañero de servicio se ofrecieron para trasladar al herido a un centro asistencial español.

Acerca de este modo de discurrir ha de decirse que el precepto citado carece de aplicación al caso, puesto que en el momento de hacerse el aludido ofrecimiento no había riesgo inmediato de muerte que, así, en hipótesis, hubiera podido ser realmente evitado mediante la aceptación del ofrecimiento; ni, por otra parte, resultaba posible volver atrás de la acción ya ejecutada. Por tanto, el motivo debe desestimarse.

Se denuncia infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por inaplicación de los arts. 21,5º o, en su caso, 21,6º Cpenal 1995. Ello porque no se ha tomado en consideración la actitud de los acusados cuando se ofrecieron a trasladar al lesionado a un centro hospitalario español.

El motivo tampoco puede estimarse, puesto que la existencia del ofrecimiento que se da por cierto en los hechos probados, aunque tenga alguna proximidad conceptual, no equivale a la reparación del daño o a la disminución de sus efectos. Por otra parte, es patente que, a tenor de la pena impuesta, la estimación de la atenuante carecería de efectos prácticos.

Se objeta asimismo infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por no aplicación de los arts. 21,1ª y 20,7ª Cpenal 1995 (arts. 8,11ª y 9,1ª Cpenal 1973).

El motivo tampoco puede ser estimado. Es cierto que los agentes implicados en esta causa, en el momento de los hechos, realizaban una actuación preventiva de posibles delitos e infracciones, propia de su función policial. Incluso persistían en el desarrollo de ésta en el momento de iniciarse la persecución de los ocupantes del vehículo; pero el carácter abiertamente antijurídico de la conducta que se produjo en ese contexto, connota a la correspondiente acción como delictiva y la hace rigurosamente incompatible con el orden jurídico. Por lo demás, el uso del arma de fuego, no aparecer requerido por ninguna circunstancia, fue rigurosamente ajeno a las previsiones del art. 5 la Ley orgánica 2/1983 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad relativas al uso de las armas.

Recurso de Juan María

Al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, invocando el art. 24 CE, se denuncia vulneración del principio acusatorio y, por consiguiente, del derecho de defensa. Ello, porque el recurrente no fue acusado de los hechos que la sentencia declara probados, en lo que sirve de apoyo a la condena por encubrimiento de un delito de homicidio frustrado.

La sentencia de instancia dice literalmente que " Juan María procedió entonces [es decir, al apreciar que Juan Ignacio estaba herido] a romper intencionadamente el cristal trasero [del automóvil F-....-UH ], con lo que desaparecieron los agujeros de bala existentes en el mismo". Luego, partiendo de que el vehículo que acaba de citarse debe ser considerado cuerpo del delito, el tribunal entendió que la inutilización de la luna trasera, en la que era perceptible la huella de los disparos, como posible elemento de prueba, integra la conducta de encubrimiento, del art. 17,2º Cpenal 1973.

El proceso acusatorio es aquél en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador pasivo, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. De este modo, cualquier apunte de confusión o solapamiento del papel del juez con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio.

En el presente caso, la lectura de los escritos de las acusaciones permite comprobar que en ninguno de ellos se imputa a Juan María la destrucción del cristal trasero del automóvil, aunque, es cierto, la acusación particular -según consta en el acta- al transformar sus conclusiones en definitivas, le consideró responsable de encubrimiento, si bien no hay constancia expresa de nueva redacción de los hechos. De lo que resulta que se le atribuyó una conducta perseguible sin precisar, previamente, de manera formal el hecho base en que esa imputación tendría necesariamente que apoyarse.

Pues bien, al hacer propia la Audiencia Provincial la petición de condena formulada en esos términos, y llevar a los hechos probados una acción no contemplada expresamente en la hipótesis acusatoria, se produjo cierta subrogación, siquiera parcial, en el papel de la acusación particular, con quebrantamiento, por tanto, de las reglas del juicio contradictorio.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 302/2000, de 11 de diciembre) cuando señala que "el derecho a ser informado de la acusación y el principio acusatorio implican que nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada, por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria (...)", que es por lo que, consecuentemente, "el juzgador no puede excederse de los términos en que la acusación ha sido formulada, ni puede apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma". Y en parecidos términos, también, entre otras, la sentencia de esta sala 1559/2000, de 13 de octubre, cuando afirma que "el tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos".

En consecuencia, y por lo expuesto, deberá estimarse el motivo alegado y casarse la sentencia en este punto.

Conforme se expresa en el escrito del recurso, todos los restantes motivos formulados por este recurrente tienen carácter subsidiario respecto del que acaba de examinarse y aparecen propuestos, pues, para el caso de que éste no fuera estimado. Lo ha sido, y, en consecuencia, no existe razón para entrar en la consideración de los restantes.

III.