STS 244/2008, 16 de Mayo de 2008

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:10754/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:244/2008
Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"HOMICIDIO INTENTADO. DESISTIMIENTO ACTIVO. ALEVOSÍA. Se reclama contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de Homicidio intentado.No cabe hablar de un supuesto de desistimiento voluntario, del artículo 16.2 del Código Penal, cuando el propio relato de hechos refiere que el recurrente, tras apuñalar en el cuello a la víctima y asomarse a la calle gritando que pidieran una ambulancia, regresa no obstante otra vez junto a su víctima""...momento en el que le metió uno o dos dedos en la referida herida, hurgando en ella para acelerar la salida de sangre..."". Aún cuando el uso de la navaja se produjera ya iniciada la agresión, ésta incorporó simultáneamente, las tres formas tradicionales reconocidas en el ""modus operandi"" propio de lo alevoso, a saber, la proditoria o traicionera, ya que el ataque se produjo por la espalda, la sorpresiva, al desconocer por completo la víctima la existencia del arma, y la de indefensión o desvalimiento. No se hace lugar al recurso de casación interpuesto por el condenado, y se estima el de la Acusación Particular."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Celestina, como acusación particular, y Domingo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª) por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Rubio Pelaez y por el Procurador Sr. de Murga y Florido respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 5 de Inca instruyó Sumario con el número 2/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 10 de abril de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que, sobre las 19.00 horas del día 15 de noviembre de 2005, el procesado Domingo, mayor de edad y sin antecedentes penales en España, hallándose en su domicilio particular sito en la CALLE000, núm. NUM000, de la localidad de Inca, y en presencia de sus dos de sus dos hijos menores de edad, inició una discusión con su esposa Celestina, de la que se encontraba separado de hecho desde hacía unas semanas, para tratar de convencerla de que no debía abandonar España.

En un momento dado de esa discusión el acusado manifestó a Celestina que no le iba a permitir ir a ningún lugar y, tras cerrar con llave la puerta del domicilio, la arrastró hacia el fondo del pasillo agarrándola fuertemente con el brazo y el antebrazo por el cuello, tratando de estrangularla, mientras la decía "nunca me vas a dejar".

Celestina, de frágil contextura física (al contrario que Domingo), forcejaba y trataba de desasirse, sin lograrlo, hasta que, teniendo siempre al acusado a espaldas suyas, éste, sin que ella percatara, empuñó una navaja de 9 centímetros de hoja, y, con el fin de acabar con su vida, sin que ella pudiera reaccionar, se la clavó con fuerza en el cuello, causándole la sección de la vena yugular interna izquierda, la sección de décimo par craneal izquierdo, la sección del décimo par craneal izquierdo, y la sección de músculo esternocleidomastoideo.

A continuación, sin que ella supiera qué había pasado exactamente, él salió de la casa gritando que llamaran a una ambulancia, regresando a la vivienda, sentándose con ella en sus rodillas, momento en el que le metió uno o dos dedos en la referida herida, hurgando en ella para acelerar en la salida de sangre, por lo que Celestina, al apercibirse en ello, consiguió salir a la calle con su hija, donde fue asistida por los vecinos que aplicaron un paño o toalla para contener la hemorragia, esperando la asistencia médica, que finalmente le fue prestada, y que, de no haberlo sido, habría determinado la muerte de Celestina.

Como consecuencia de la agresión Celestina sufrió lesiones que precisaron para su curación tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica urgente (cervicotomía de urgencia), cierre traqueotomía, tratamiento posterior en centro de foniatrías y de deglusión e intervención quirúrgica mediante thyroplasty; lesiones que tardaron en curar 136 días, de los cuales 14 fueron de ingreso hospitalario y los 122 restantes estuvo impedida para sus ocupaciones habituales; y restándole como secuelas una parálisis de la cuerda vocal izquierda que le produce disfonía con voz atiplada y ronca (voz de pito ronco), semiparálisis del nervio neumogástrico izquierdo que le produce dificultad al tragar alimentos (disfagia) mediana, y parálisis del párpado izquierdo, que se encuentra caido (ptosis palpebral; la secuela estática del párpado caído y la dinámica de la voz atiplada supone una secuela de perjuicio estético (estático y dinámico), importante en principio, aunque han mejorado con los tratamientos a que ha sido sometida.

Celestina tuvo que desembolsar como gastos de asistencia sanitaria 5.528´50 euros.

A Domingo se la había prescrito tratamiento con ansiolíticos por diagnóstico de trastorno adaptativo mixto (ansiedad y depresión), sin que conste que el día de autos actuara con sus facultades psíquicas alteradas."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Domingo, como responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de parentesco y de abuso de superioridad, a la pena de NUEVE AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de de la condena, y a la de PROHIBICIÓN durante DIECINUEVE AÑOS de APROXIMARSE a Celestina y de COMUNICARSE con ella; y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Celestina la cantidad de sesenta mil (60.000) euros como indemnización de perjuicios.

Se decreta el comiso de la navaja intervenida, dándosele el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Celestina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo, en lo menester, de lo dispuesto en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo, en lo menester, de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 139.1 Código Penal, y aplicación indebida del artículo 138 Código Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia combatida.

El recurso interpuesto por Domingo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución, por falta de credibilidad subjetiva en la víctima, en relación a que el procesado le metiera uno dedos en la herida para, hurgando en ella acelera la salida de sangre, ya que no puede ser valorada con tal la única prueba existente que el tribunal ha considerado, cual es el testimonio de la perjudicada, por entender que no concurren los elementos que jurisprudencialmente se señalan para su validez. Segundo.- Por el cauce establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley adjetiva criminal, dados los hechos que se declaran probados se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo, con la consiguiente indebida inaplicación del desistimiento voluntario recogido del artículo 16.2 del Código Penal. Tercero.- Por el cauce establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley adjetiva criminal, dados los hechos que se declaran probados se ha infringidos preceptos penales de carácter sustantivo, con la consiguiente indebida inaplicación del artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal. Cuarto.- Por el cauce establecido en el nº 1 del artículo 849 de la ley adjetiva criminal, al ser erróneos los juicios de valor que efectúa la sala de instancia en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida, con la consiguiente indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión o arrepentimiento espontáneo, del artículo 21.6º en relación con el art. 21.4º del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los recursos y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos de los mismos, excepto del motivo segundo del recurso de la acusación particular al que presta expreso apoyo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de mayo de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DEL CONDENADO, Domingo:

PRIMERO

El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito de Homicidio intentado, con la concurrencia de las agravantes de abuso de superioridad y de parentesco, a las penas de nueve años de prisión y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por otros diecinueve años, formula en su Recurso de Casación cuatro diferentes motivos, todos ellos con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia de otros tantas supuestas infracciones de Ley.

Y recordemos que semejante cauce casacional común, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, tan sólo supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de todos los motivos puesto que, con carácter general, hay que decir que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al integrar todos los elementos descriptivos que configuran el delito contra la vida intentado, sin la concurrencia de desistimiento activo de clase alguna por parte de su autor ni de circunstancia de confesión o arrepentimiento.

Y así hay que precisar que:

1) El motivo Primero, aún cuando se ampare bajo el referido artículo 849.1º de la Ley procesal, en realidad lo que supone es un cuestionamiento de la tarea valorativa llevada a cabo por el Tribunal de instancia respecto de la prueba disponible, negando la credibilidad que la víctima merece en extremos esenciales de su relato, que ha servido como base para la descripción por la Audiencia de lo realmente acontecido, lo que nos lleva realmente a un planteamiento que supone la denuncia de una infracción del derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, tan sólo nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

No se trata por consiguiente de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las declaraciones prestadas en el Juicio oral, a saber, la del propio acusado, reconociendo parte de los hechos enjuiciados, tanto como la de la víctima de la infracción, que viene reforzada por datos objetivos de tal virtualidad fáctica como la naturaleza, características y localización de las graves heridas por ella padecidas.

Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal.

2) A su vez, no cabe hablar de un supuesto de desistimiento voluntario, del artículo 16.2 del Código Penal, al que se refiere el Recurso en su Segundo motivo, cuando el propio relato de hechos refiere que el recurrente, tras apuñalar en el cuello a Celestina y asomarse a la calle gritando que pidieran una ambulancia, regresa no obstante otra vez junto a su víctima "...momento en el que le metió uno o dos dedos en la referida herida, hurgando en ella para acelerar la salida de sangre...", con lo que sin embargo no llegó a causar la muerte de la mujer, aunque sí graves secuelas, tan sólo al ser atendida médicamente con posterioridad.

Y como no puede afirmarse la existencia de ese desistimiento, obviamente tampoco la de la calificación de los hechos como un delito de lesiones (arts. 147 y 148 CP ), que el motivo Tercero del Recurso hace derivar precisamente de la prosperidad del anterior.

3) Por último, tampoco existen elementos fácticos que avalen, de ninguna manera, la pretensión del motivo Cuarto en el sentido de la posible concurrencia de otras atenuantes como la de confesión o arrepentimiento (art. 21.4ª CP ), como bien se encarga de demostrar con todo acierto, para su desestimación, la propia Resolución recurrida en su Fundamento Jurídico Quinto.

Los cuatro motivos, en definitiva, deben ser desestimados y, con ellos, el presente Recurso.

  1. RECURSO DE Celestina, COMO ACUSACIÓN PARTICULAR:

SEGUNDO

El segundo Recurso, interpuesto por la Acusación Particular y que incorpora el apoyo del Ministerio Fiscal en el Segundo de sus motivos, incluye dos distintas alegaciones, con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la primera de ellos, y en el 849.1º la segunda.

Y así como no cabe la modificación del relato de hechos de la recurrida, con base en ese primer motivo, al carecer de la necesaria eficacia casacional los elementos probatorios (declaraciones de los implicados y prueba pericial) cuyo contenido no supone una contradicción insalvable con la conclusión fáctica alcanzada por los Jueces "a quibus", no ocurre lo mismo con la infracción de Ley que en el Segundo se alega, al no haberse aplicado las agravantes de alevosía y ensañamiento, en particular la primera de ellas, que configuraría el delito de asesinato (art. 139.1ª CP ) en vez del de homicidio (art. 138) tenido en cuenta por la Audiencia para su calificación.

Pues, desde el ya referido estricto respeto a la intangibilidad de los hechos declarados como probados y contra el criterio del propio Juez de la instancia, hemos de afirmar la concurrencia de dicha agravante específica de alevosía, que sustituye y reemplaza la genérica de abuso de superioridad tenida en cuenta por aquel, a partir de una literalidad del relato que expresamente refiere que:

"Celestina, de frágil contextura física (al contrario que Domingo), forcejeaba y trataba de desasirse, sin lograrlo, hasta que, teniendo siempre al acusado a espaldas suyas, éste, sin que ella se percatara, empuñó una navaja de 9 centímetros de hoja, y, con el fin de acabar con su vida, sin que ella pudiera reaccionar, se la clavó con fuerza en el cuello, causándole la sección de la vena yugular interna izquierda, la sección del décimo par craneal izquierdo, la sección del décimo par craneal izquierdo (sic), y la sección del músculo esternocleidomastoideo."

Y así, siendo el fundamento de la agravante de alevosía, como con insistencia ha proclamado esta Sala, "...la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada" (STS de 2 de Octubre de 2000, entre otras), es evidente que, en este caso y conforme los hechos afirmados como probados, la víctima no dispuso de opción alguna, teniendo en cuenta tanto lo sorpresivo del uso de una navaja que, hasta ese momento, no se había visto, como el que la agresión se produjera de forma rápida y por su espalda.

Circunstancias que fueron buscadas o, al menos, aprovechadas conscientemente por el agresor, y con las que se cumplen todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para la concurrencia de la agravante (STS de 23 de Noviembre de 2006 y 24 de Enero de 2007, por ejemplo), tanto el normativo, al producirse en un delito contra las personas, como el instrumental, al suponer un actuar que asegure el resultado sin riesgo para el agresor, y también, el culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

De hecho, incluso podríamos decir que, aún cuando el uso de la navaja se produjera ya iniciada la agresión, ésta incorporó simultáneamente, en el supuesto que nos ocupa, las tres formas tradicionales reconocidas en el "modus operandi" propio de lo alevoso, a saber, la proditoria o traicionera, ya que el ataque se produjo como queda dicho por la espalda, la sorpresiva, al desconocer por completo la víctima la existencia del arma, y la de indefensión o desvalimiento, puesto que, como se señala por la propia Audiencia, la desproporción física entre víctima y victimario contribuía también a hacer imposible la defensa de aquella (vid. SsTS de 27 de Noviembre de 2001 o 1 de Junio de 2006 ).

Resultando indiferente, a estos efectos, que la situación alevosa hubiere sido buscada de propósito con anterioridad por el victimario, bastando con que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima y de las facilidades para su designio criminal que ésta pueda suponer (SsTS de 26 de Abril de 2002 y 25 de Noviembre de 2003 ).

Y todo ello, aunque debamos de acudir también a la categoría de la "alevosía sobrevenida", a la que igualmente se refiere la Jurisprudencia para admitirla, cuando lo aleve se suscita en el curso de una situación previa de violencia siempre que la víctima no se encuentre suficientemente prevenida frente a tan grave ataque (STS de 7 de Enero de 2005 ).

Por lo que, con el acogimiento de este último motivo, el Recurso ha de estimarse, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias jurídicas de una tal estimación.

  1. COSTAS:

TERCERO

A la vista del contenido de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al condenado recurrente, así como a la declaración de oficio de las causadas por la Acusación Particular, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Domingo, de una parte, y la estimación del de Celestina, como Acusación Particular, de otra, contra la Sentencia dictada, el día 10 de Abril de 2007, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sobre delito intentado de homicidio, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen al condenado recurrente las costas procesales ocasionadas por su Recurso, declarando de oficio las causadas por el Recurso que se estima.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dicte, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Inca con el número 2/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca por delito de Homicidio intentado, contra Domingo con número de pasaporte NUM001, nacido el día 2 de junio de 1978, en Paysandú (Uruguay), hijo de Antolín y de Elvira, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de abril de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos declarados probados, en su integridad, así como los fundamentos jurídicos de la Resolución de la Audiencia Provincial en su día recurrida, en todo lo que no se opongan a ésta, y los de nuestra anterior Sentencia de Casación, en concreto el Segundo de ellos, y, de conformidad con su contenido, procede la apreciación de la concurrencia de la agravante específica de alevosía del artículo 139.1º del Código Penal, que conduce a la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato intentado, en lugar del homicidio con la agravante de abuso de superioridad tenido en cuenta por el Tribunal de instancia en su Resolución.

Como consecuencia de ello y con aplicación de lo previsto, en orden a la determinación de la pena, en los artículos 62 y 66 del Código Penal, tras la rebaja en un grado de la sanción inicialmente prevista para el delito consumado, por hallarnos ante un supuesto de tentativa acabada, y su concreción posterior en la mitad superior de esa pena rebajada, a causa de la concurrencia subsistente de la agravante de parentesco, teniendo además en cuenta para esta individualización del castigo la especial violencia y saña con la que el autor de la infracción se comportó, llegando a "hurgar" en la herida del cuello de su víctima para acelerar la hemorragia, hay que afirmar la procedencia de las penas de doce años de prisión, con su accesoria correspondiente, y veinte de prohibición de aproximación o comunicación con la víctima del delito, de acuerdo con lo también dispuesto en los artículos 48 y 52 del Código Penal.

Por todo ello,

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Domingo, como autor responsable de un delito de asesinato intentado, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a las penas de doce años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación o comunicación con la víctima del delito, Celestina, por período de veinte años, manteniendo el resto pronunciamientos sobre responsabilidades civiles, comiso y costas de la Resolución de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.