STS 490/2008, 17 de Julio de 2008
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2008:3985 |
| Número de Recurso | 1291/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 490/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Ángel y Lorenzo, contra la sentencia dictada pro la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que les condenó, al primero por un delito de abuso secual con penetración y al segundo por un delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal ya estando dichos recurrentes representados: Ángel, por la Procuradora Sra. Cendrero Mijarra y Lorenzo, por la Procuradora Sra. Pérez García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona instruyó Sumario con el número 2/2005 y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta, con fecha veintisiete de diciembre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Se declara probado que en la madrugada del día 13 al 14-1-2005, el procesado Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que el también procesado Lorenzo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se había quedado dormido en el lugar donde pernoctaba el primero, sito en un local del nº 3 de la c/ Chopín de esta ciudad y que estaba bajo la influencia de abundantes bebidas alcohólicas ingeridas, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, se colocó encima del segundo, le bajó los pantalones y los calzoncillos y le penetró analmente, lo que motivó que Lorenzo se despertara y viendo en el suelo un cuchillo de cocina, lo cogió, se levantó y con intención de atentar contra la vida de Ángel y fuertemente alterado al pensar que había sido agredido sexualmente, le dió una cuchillada a la altura del cuello, saliendo a la calle gritando Ángel, pidiendo auxilio y siendo ambos detenidos.
A consecuencia de estos hechos Lorenzo sufrió erosión en el esfinter anal de 2 mm. que precisó una primera asistencia para curar y siete días no impeditivo para sus ocupaciones habituales.
Ángel resultó con una herida incisa a nivel cervical, a una altura de 12 cm. que afectó a zona vital y que precisó para su curación de tratamiento médico consistente en sutura y 30 días de duración no impeditivos. Le ha quedado una secuela consistente en cicatriz en la zona que le causa un perjuicio estético leve".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ángel como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, y prohibición de acercamiento a Lorenzo a una distancia no inferior a mil metros de su persona, prohibición que durará cinco años y empezará contarse desde el momento en que el penado esté en situación de realizar la conducta aprohibida. También a que indemnice a Lorenzo en la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS EUROS y al pago de la mitad de las costas procesales.
Debemos condenar y condenamos a Lorenzo como autor responsable de un delito de homicidio den grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de arrebato u obcecación como muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y prohibición de acercamiento a Ángel a una distancia no inferior a mil metros de su persona, prohibición que durará cinco años y empezará a contarse desde el momento en que el penado esté en situación de realizar la conducta prohibida. También a que indemnice a Ángel en la suma de TRES MIL EUROS y al pago de la mitad de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad ambos por esta causa, si no lo tuvieran aplicado en otras.
Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los procesados Ángel y Lorenzo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.
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- El recurso interpuesto por el procesado Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 y 849.2 L.E.Cr. por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, concretamente el art. 24 de la Constitución. Entienden vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. Segundo.- Al amparo del art. 851.1º L.E.Cr. por quebrantamiento de forma, por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.
Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Lorenzo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, a tenor de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr. Segundo.- Por infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismo; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 9 de Julio del año 2008.
Recurso de Ángel.
Por elementales razones de sistemática casacional acometeremos el estudio de los dos motivos de casación planteados, comenzando por el segundo (quebrantamiento de forma) para concluir con el primero que se articula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aunque lo califica el recurrente de infracción de ley.
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El vicio de forma denunciado halla su anclaje procesal en el art. 851-1º L.E.Cr., concretamente por predeterminación del fallo, al entender que se han utilizado en el mismo descripciones que anticipan una sentencia condenatoria sin necesidad de acudir a la fundamentación jurídica. Aunque no coincidan las expresiones con las utilizadas en el precepto penal, las frases empleadas han tenido valor causal respecto al fallo.
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El propio recurrente al plantear el motivo nos recuerda los requisitos que esta Sala ha venido exigiendo para que pueda hablarse de este vicio in procedendo, pero después no interpreta correctamente esos requisitos que delimitan este vicio sentencial.
La confusión es patente. Ninguna frase o concepto con contenido técnico que supla o sustituya a la descripción factual exigible se cita en el motivo. El vicio de forma no se halla en el empleo de algún término idéntico al utilizado en el tipo, sino a la sustitución de la narración histórica o parte de ella por un término o frase, que sin descripción alguna, implique la ejecución de determinados actos con sentido jurídico.
Tampoco tiene acogida la afirmación de que la descripción del factum condiciona y aboca a la aplicación de un precepto delictivo, pues precisamente la resultancia probatoria, como premisa mayor del silogismo sentencial, debe contener todos los elementos integrantes del tipo que se aplica, pues de lo contrario debería procederse a la absolución, hasta el punto de que si los hechos no encierran o engloban los elementos típicos requeridos por una figura delictiva sería imposible dictar una sentencia de condena.
El desenfoque del recurrente impele a rechazar el motivo ante la inexistencia de ningún concepto técnico que supla en todo o parte el relato probatorio.
Por infracción de ley y amparado en los arts. 852 y 849-2 L.E.Cr. por haberse infringido preceptos sustantivos, en particular el art. 24 C.E.
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El referente procesal del art. 849-2º de nuestra ley de Ritos no es correcto para amparar un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque es suficiente la mención del primer precepto.
Después de analizar el alcance de la vulneración, a su juicio producida, trata de analizar los hechos, dando su propia interpretación y especialmente trata de desconectar los actos integrantes del delito que se le imputa de los que fue víctima.
Alude a continuación al principio in dubio pro reo para resaltar las dudas existentes, que no permiten tener por probado el hecho cuya comisión se le atribuye.
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El recurrente no puede invadir atribuciones exclusivas del tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba, sino denunciar su inexistencia, insuficiencia o ilegitimidad de la misma o la arbitraria o absurda convicción del tribunal alcanzada sobre determinados elementos probatorios.
El recurrente no puede desligar el desarrollo de los hechos sucesivamente ocurridos, no sólo porque se produjeron uno a continuación del otro, el segundo respondiendo al primero, sino porque reflejando asépticamente lo ocurrido tiene sentido la reacción de la víctima de la agresión sexual, a la que se le estimó una atenuante cualificada, precisamente por actuar influido por una profunda ofuscación, consecuencia de los actos del recurrente que no pueden ser considerados individualmente.
Pero con independencia de ello el tribunal dispuso de prueba suficiente para considerar al impugnante autor del hecho. Entre éstas podemos señalar:
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el testimonio de la víctima, Lorenzo, que describe con coherencia y de modo invariable durante la causa haber sentido un fuerte dolor en la zona anal, observando como se hallaba con los pantalones bajados y encima de él el recurrente.
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el dictamen pericial corroborador de la existencia de una penetración anal con la producción de una lesión inequívoca, según la opinión de los peritos médicos que intervinieron en la causa.
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las absurdas explicaciones dadas por el recurrente, carentes de sentido y razonabilidad.
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la reacción violenta de la víctima, que no podría explicarse sin un motivo como fue la conducta del abusador.
Con todo ello la conclusión del tribunal de instancia se hallaba justificada.
Por otra parte, el principio procesal in dubio pro reo, directamente relacionado con la presunción de inocencia, no constituye un derecho fundamental, sino una regla de juicio dirigida al tribunal que le impone, en caso de duda acerca de la efectividad de unas pruebas, que opte por la solución más favorable al reo. Pero cuando se halla convencido de que unas determinadas probanzas son suficientes para acreditar un hecho, carece de operatividad el principio aludido.
Por todo lo dicho el motivo no puede prosperar.
Recurso de Lorenzo.
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También este recurrente formaliza dos motivos, cuyo orden de análisis debe invertirse por razones de técnica casacional. En el segundo se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y en el primero, por corriente infracción de ley, se refieren tres submotivos por entender infringidos otros tantos preceptos sustantivos de orden penal.
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El recurrente con la pretensión principal de sostener la existencia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como se descubre del desarrollo argumentativo del motivo, lleva a cabo confusos y contradictorios razonamientos en los que quiere entremezclar determinadas quejas añadidas.
Así, se denuncia primeramente la violación del derecho a la presunción de inocencia que, como es notorio, implica la existencia de un vacío probatorio en la causa; se alude luego al principio "in dubio pro reo" que supone una previa actividad probatoria y lleva consigo una duda del Tribunal para dictar un fallo condenatorio, concluyendo que ha existido un error en la valoración de la prueba, con vulneración de derechos e infracción de ley y que ni de las actuaciones llevadas a efecto ni de las pruebas realizadas puede desprenderse la imputabilidad que se le achaca al acusado hoy recurrente. El confusionismo y la deficiente formulación del motivo es patente.
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También respecto al delito que se le atribuye existió prueba bastante, que podemos resumirla del modo siguiente:
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el testimonio del recurrente, deducido de la estrategia procesal defensiva, "que admite la posesión del cuchillo y la causación de lesiones al tercero...".
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la declaración de los agentes que acudieron de inmediato al lugar de los hechos, después de pedir auxilio la víctima, los cuales observaron y comprobaron que el recurrente esgrimía un cuchillo y la víctima con las manos en el cuello, donde se localizaban las heridas, huía de un lado para otro.
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el dictamen pericial que muestra la gravedad de la lesión y su carácter vital.
Por lo que concierne a las demás alegaciones denunciadas, ningún argumento concreto se aporta que ponga en entredicho el tenor de la sentencia.
El motivo ha de decaer.
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En el primer motivo por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) el recurrente estima indebidamente aplicados tres órdenes de preceptos:
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el art. 19 C.P. por entender que el recurrente no tenía la edad de 18 años, sino que era menor de edad y por ende no responsable del delito ante la jurisdicción ordinaria.
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aplicación indebida del art. 138 C.P. por ausencia de animus necandi.
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aplicación indebida del art. 21-3 o del 21-6º, ya que debió procederse a la absolución, conforme al art. 20 C.P., ya que el acusado se hallaba privado de sentido por el sueño y la embriaguez profunda en que se hallaba.
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En orden a la edad del recurrente, éste acude a la vía del art. 849-1º L.E.Cr. en lugar de plantear la cuestión como vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que debería respetarse la afirmación del factum de que era "mayor de edad" cuando ocurrieron los hechos (art. 884-3 L.E.Cr.). El tribunal tuvo suficientes elementos de prueba para alcanzar esa convicción, ya que desde que en un principio se hicieron afirmaciones defensivas de que la edad del inculpado era de 17 años y ante la duda más que razonable de que eso fuese así, se ordenó la realización de pruebas científicas que llevó a cabo el Servicio Radiológico del Hospital Clínico de Barcelona, las cuales concluyeron en el sentido de que el examinado tenía más de 18 años, prueba pericial rigurosa que mereció plena credibilidad del tribunal.
El submotivo no puede prosperar.
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Sobre la existencia de animus necandi (el recurrente lo designa con la expresión animus deliquendi) discute la concurrencia del dolo necesario para considerar homicida la conducta.
Nuestro caso es un supuesto inequívoco de un delito de homicidio cometido con dolo eventual, en donde la intencionalidad del sujeto ha de colegirse de un conjunto de indicios, que actúen como base para alcanzar la conclusión de que sin pretender directamente causar la muerte la conducta del sujeto evidencia que no podían ser otros los propósitos del mismo. Si se realizan conscientemente actos susceptibles de producir la muerte dentro de una secuencialidad lógica elemental y ello era perfectamente advertible y apreciable por el sujeto agente, lo que no le impidió desistir de su empeño, es evidente que admitía un alto grado de probabilidad de que el resultado letal se produjera y la persistencia en su actuar y ulterior comportamiento corroboran que el recurrente estaba dispuesto a aceptar las consecuencias de su acción.
En la hipótesis concernida el arma empleada, el lugar del cuerpo al que asestó la cuchillada, la intensidad con que lo hizo y el resultado ocasionado, que hubiera podido agravarse y desencadenar la muerte de no haber sido inmediatamente atendido, constituyen circunstancias que permiten calificar de dolosa (dolo eventual) la conducta del recurrente.
El tribunal aplicó correctamente el art. 138 C.P. por lo que el submotivo debe decaer.
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Respecto a la aplicación indebida de la atenuante de arrebato (art. 21-3 C.P.), como muy cualificada, cuando debió decretarse la absolución, según razona el censurante, la hace derivar de la afirmación contenida en el párrafo 1º del fundamento primero de la sentencia que textualmente dice que el acusado "...... aprovechando la situación de privación de sentido por el sueño y la embriaguez profunda de la víctima...." la penetró analmente.
Pues bien, el recurrente dice que en tal situación una persona carece de conciencia y voluntad.
Al impugnante no le asiste razón, ya que la sentencia describe la situación en que se hallaba cuando fue abusado sexualmente, pero no el estado del mismo cuando después de salir de la somnolencia y reaccionando al ataque sufrido, que lo despertó, se levantó de la cama y cogió el cuchillo para agredir al abusador. Así pues, debe distinguirse la situación inicial de sueño profundo por la embriaguez, de la cesación de tal situación que se transmuta por otra que, ya en situación de vigilia, el acusado intentó causar la muerte del ofensor. Los actos que desplegó son claramente incompatibles con su realización inconsciente. El censurante se percató plenamente del ataque sufrido y reaccionó (ofuscadamente), pero con una clara intención, como los hechos ocurridos demostraron, de asestar una cuchillada en lugar vital capaz de ocasionar la muerte.
El tribunal de instancia aplicó correctamente el art. 21-3 C.P., al soportar el agente una situación de repentina y súbita transmutación psíquica, de carácter fugaz y momentáneo, que oscureció su razón y debilitó su voluntad, a consecuencia de un estímulo adecuado. Pues bien, tal situación de arrebato, en el contexto en que se produjo, el tribunal la reputó como muy cualificada, por lo que no cometió ningún error iuris en el juicio subsuntivo.
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Otra cosa es la ausencia de motivación de la sentencia a la hora de individualizar la pena, en cuyo extremo la Audiencia, después de realzar el enorme efecto reductor de la imputabilidad, ocasionado por la conducta de la víctima, considera la atenuación como muy cualificada, pero no matiza, aclara o justifica por qué razón no baja dos grados la pena en lugar de uno sólo. Esta Sala en ausencia de motivación y atendiendo a la propia valoración del tribunal de instancia, que fluye de los hechos probados, considera prudente rebajar dos grados la pena, conforme al principio de proporcionalidad, estimando en este particular de forma parcial el motivo articulado.
La estimación parcial del motivo segundo del recurrente Lorenzo hace que se declaren de oficio las costas en cuanto a dicho recurrente, imponiéndoselas expresamente a Ángel, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Lorenzo, por estimación parcial del motivo segundo, con desestimación del resto de los articulados por el mismo y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha veintisiete de diciembre de dos mil seis, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.
Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Ángel, contra la mencionada sentencia de veintisiete de diciembre de dos mil seis y con expresa imposición al mismo de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil ocho.
En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona con el número 2/2005, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, contra los procesados Ángel, nacido en Marruecos el 27-02-61, hijo de Mohamed y Fátima, con D.N.I. nº NUM000 y domicilio en Hotel Hostalillo c/ DIRECCION000, NUM001 de Palafrugell-Tamariu, Girona y Lorenzo, nacido en Marruecos, en el año 1987, hijo de Abdelkader y Fama, con NIE nº NUM002, y domicilio en Albergue de San Vicenc del Horts c/ DIRECCION001 nº NUM001 de la misma población; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Slupremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, hacer constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta con fecha veintisiete de diciembre de dos mil seis, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.
Estimando parcialmente el motivo segundo, procede hacer nueva individualización de la pena, partiendo de la rebaja en un grado de la pena asignada al homicidio (art. 138 C.P.) consecuencia del grado de ejecución del delito (tentativa) que debe calificarse de "acabada" en el sentido de que el autor llevó a la práctica todos los hechos que debieron producir como resultado el delito asumido, amén que el instrumento empleado y modo de utilización implicaban un peligro evidente (art. 62 C.P.).
Rebajados posteriormente dos grados el arco penológico a recorrer oscilaría entre 1 año y 3 meses y 2 años y 6 meses, estimando justa la pena de 2 años de prisión, con las accesorias correspondientes.
Que manteniendo la calificación jurídica de los hechos y el derecho aplicable se REDUCE la pena impuesta al procesado Lorenzo a DOS AÑOS de prisión, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la combatida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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