STS 1351/2002, 19 de Julio de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 17 de los de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 12330/98 en el que la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 12 de mayo de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a la acusada Dª María Rosa en concepto de autora de un delito de homicidio por imprudencia profesional grave precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión y tres años y medio de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Que debemos absolver y absolvemos al acusado D.Andrés declarando de oficio la mitad de las costas procesales.". Hay que entender que la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina por tres años y medio significa una duración de tres años y seis meses.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- La fallecida Dª Valentina , contrató con una entidad no determinada la realización de una intervención consistente en una liposucción de flancos y lipectomía abdominal. A la paciente se le realizaron estudios preoperatorios sin que se apreciara patología alguna que impidiera la intervención con anestesia general. La intervención se realizó en fecha 26 de noviembre de 1.994 en la Clínica Delfos de esta ciudad, actuando como cirujano el acusado D.Andrés mayor de edad y sin antecedentes penales, médico especialista en cirugía estética y como anestesista la acusada Dª María Rosa , también mayor de edad y sin antecedentes penales, médico de medicina general. La intervención se desarrolló sin complicaciones quedando la paciente una vez suturada y vendada y debidamente monitorizada, bajo la vigilancia de la Sra. María Rosa , que actuó como anestesista, permaneciendo en el quirófano el ayudante del cirujano Dr.Carlos María y el personal de enfermería, retirándose el acusado Sr.Andrés a una sala contigua para cumplimentar los informes de la operación. Cuando la acusada Sra.María Rosa comprobó que la paciente comenzaba a despertar de la anestesia y estando esta todavía entubada, procedió a cerrar el suministro de oxígeno y de protóxido de nitrógeno, hasta el momento suministrados en mezcla al 50%, abriendo a continuación el grifo correspondiente a este último gas y dejando cerrado el correspondiente al suministro de oxígeno, cuando lo correcto hubiera sido hacer exactamente lo contrario, es decir, suministra exclusivamente oxígeno a la paciente. Como consecuencia de la falta de suministro de oxígeno la paciente comenzó a hacer una braquicardia bajando su ritmo cardiaco por debajo de 20-30 pulsaciones, circunstancia de la que se apercibió inmediatamente la acusada Sra.María Rosa que sin embargo no se percató que la causa dela misma era la falta de oxígeno. La acusada reclamó la presencia de otros facultativos, acudiendo de inmediato al quirófano el Sr.Andrés que quedó a la disposición de la anestesista mientras ésta realizaba las maniobras de reanimación cardio pulmonar, maniobras correctas técnicamente pero que no consiguieron restablecer el ritmo cardiaco en tanto que faltaba el adecuado suministro de oxígeno. A los pocos instantes acudió al quirófano el anestesista Dr.Jesús que rápidamente comprobó que el monitor no reflejaba el nivel de saturación de oxígeno de la paciente, por lo que, también de forma inmediata, comprobó que el suministro de oxígeno estaba cerrado, y abrió el grifo del oxígeno cerrando el del protóxido de nitrógeno, dando las oportunas instrucciones para la reanimación. Restablecido el suministro de oxígeno, las maniobras de reanimación dieron el resultado esperado y la paciente remontó la situación de braquicardia, pero sin recobrar la consciencia, siendo trasladada a la UCI. Como consecuencia del déficit de oxigenación cerebral, efecto directo del paro cardíaco sufrido, se produjo a la paciente una lesión cerebral irreversible que a su vez derivó en una encefalopatía postanóxica y coma neurológico que motivó su fallecimiento ocurrido en fecha 9 de diciembre de 1.994. El control de la fase de recuperación de la anestesia, así como del suministro de gases anestésicos, de la monitorización del paciente y de su eventual reanimación, es responsabilidad del médico anestesista. La Doctora Sra.María Rosa carecía al tiempo de los hechos de la condición de médico especialista en anestosiología, habiendo realizado en ocasiones sedaciones de pacientes.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de la procesada anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 13 de junio de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 8 de febrero de 2.001, la Procuradora Dña.Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de María Rosa , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por vulneración del principio de presunción de inocencia -art. 24.2 CE-. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 142.1º y 3º CP, al entender la recurrente que debía haberse aplicado el art. 621.1 del mismo cuerpo legal. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por entender la recurrente que no procedía la condena al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por aplicación del art. 123 CP, en relación con los arts. 241.3º y 242, párrafo 2º, LECr.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 22 de mayo de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó el recurso.

6. - Por Providencia de 4 de diciembre de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 10 de Junio del presente año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 8, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. -En el primer motivo de casación formalizado en este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una vulneración del derecho de la acusada a la presunción de inocencia porque, según la parte recurrente, no se produjo en la instancia una actividad probatoria suficiente para acreditar que la causa de la braquicardia sufrida por la víctima después de la intervención, determinada por el déficit de oxigenación del cerebro, fue consecuencia de haber cerrado la acusada el grifo suministrador del oxígeno y abierto el del protóxido de nitrógeno. El motivo no puede ser estimado porque la afirmación de que ésa fue realmente la causa del proceso que derivó en una encefalopatía postanóxica que terminó causando la muerte de la paciente, estuvo asentada en una prueba practicada en el juicio oral, con todas las garantías, de la que el Tribunal pudo extraer razonablemente la convicción de que así fue, en efecto, como se desarrollaron los hechos. Tal prueba consistió esencialmente en la declaración testifical del médico especialista en anestesiología que, habiendo sido llamado urgentemente al quirófano donde se encontraba la acusada asistiendo a la paciente de la braquicardia que había presentado a poco de iniciar aquélla las tareas de reanimación, comprobó -así lo manifestó ante el Tribunal- que el monitor no reflejaba el nivel de saturación de oxígeno de la paciente y vio que el grifo del oxígeno estaba cerrado por lo que lo abrió, dando luego instrucciones a la acusada para que prosiguiese la reanimación y abandonando el lugar por tener que continuar atendiendo a otro paciente. La parte recurrente cuestiona la credibilidad de este testigo analizando los términos en que se pronunció tanto en la fase instructoria como en la plenaria del proceso y poniendo en relación su declaración con la de otros testigos y peritos que igualmente comparecieron en el juicio. Pero esta valoración del testimonio del médico que restableció el suministro de oxígeno -aunque su intervención ya no pudiese evitar la irreversible lesión cerebral producida-, así como la del conjunto de toda la prueba, ya fueron realizadas por el Tribunal de instancia en el ejercicio de la facultad que le reconoce el art. 741 LECr, no pudiendo pretender la parte que su valoración prevalezca sobre la que hizo el Tribunal desde su imparcial perspectiva. A lo que debe añadirse que el proceso crítico seguido por el Tribunal en la apreciación de las pruebas ha sido detalladamente expuesto por el mismo, sin que sea dable encontrar en él quebranto alguno de las reglas de la lógica ni inferencia que sea contradictoria con los conocimientos de la ciencia médica tenidos universalmente por válidos. Todo lo cual nos lleva a la conclusión de que carece de fundamento la pretensión de que se ha violado el derecho de la acusada a la presunción de inocencia puesto que los hechos en que se ha fundado la declaración de su culpabilidad se declararon probados, como hemos puesto de relieve, en virtud de una prueba con sentido de cargo, practicada en el acto del juicio oral, obtenida de forma constitucionalmente lícita y racionalmente valorada. Se desestima, en consecuencia el primer motivo del recurso.

2. - En el segundo motivo por el que se impugna la Sentencia de instancia, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 142.1 y 3 CP y una correlativa infracción, por inaplicación igualmente indebida, del art. 621.1 del mismo Cuerpo legal. En este motivo, que se formaliza subsidiariamente con respecto al anterior -aunque no se diga expresamente, ello es forzoso habida cuenta de su naturaleza- se parte de los hechos declarados probados, pero se sostiene que el error en que incurrió la acusada "respecto los grifos de oxígeno y protóxido" debió ser calificado como imprudencia leve. El motivo no puede ser estimado a la vista de unos hechos que ya no cabe discutir ni alterar en sentido alguno. Recordemos que la acusada, médico generalista, tras haber intervenido como anestesista en una operación quirúrgica a que se sometió Dª Valentina , quedó vigilando a la paciente, una vez suturada, vendada y debidamente monitorizada y que, cuando comprobó que la misma comenzaba a despertar, estando todavía entubada, cerró primeramente los grifos de oxígeno y protóxido de nitrógeno, hasta ese momento suministrados al 50% y a continuación abrió el grifo del segundo gas y dejó cerrado el del primero es decir, hizo exactamente lo contrario de lo que debía hacer. Como consecuencia de la falta de oxígeno, se le produjo a la paciente una braquicardia de la que inmediatamente se apercibió la acusada, aunque sin advertir cuál era la causa, por lo que comenzó a realizar maniobras de reanimación que no consiguieron restablecer el ritmo cardíaco, acudiendo a los pocos instantes otro médico -éste especialista en anestesia- que, dándose cuenta del origen del problema y comprobando que el grifo del oxígeno estaba cerrado, lo abrió y cerró el del protóxido de nitrógeno, saliendo del quirófano momentos después, tras dar a la acusada las oportunas instrucciones, para continuar atendiendo a otro enfermo. Restablecido el suministro de oxígeno, la paciente superó la situación de braquicardia aunque ya no recuperó la consciencia y, como consecuencia del déficit de oxigenación del cerebro, sufrió en este órgano una lesión irreversible que derivó en una encefalopatía postanóxica y coma neurológico que determinó su fallecimiento días más tarde. Estos hechos han sido correctamente calificados en la Sentencia recurrida como un delito de homicidio por imprudencia grave profesional cometido por la acusada y bajo ningún concepto podían ser considerados una falta de imprudencia leve con resultado de muerte que, en su caso, estaría comprendida en el art. 621.2 CP.

   Como se dice en nuestra reciente Sentencia 1904/2001, de 23 de Octubre, la jurisprudencia ha repetido en infinidad de ocasiones -veánse, por todas, las SS. de 16-6-87 y 24-10-94- que la comisión de un delito de imprudencia exige: una acción u omisión voluntaria, la creación con ella de una situación de riesgo previsible y evitable, la infracción de una norma de cuidado y la producción de un resultado dañoso -hoy no de cualquiera sino del propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa- derivado de aquella descuidada conducta, de forma que entre ésta y el daño exista una adecuada relación de causalidad. El delito de imprudencia tiene, pues, la siguiente estructura: a) el tipo objetivo está integrado, de un lado, por una acción u omisión cuyo desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado, esto es, en el incumplimiento del deber de advertir el riesgo creado por la acción u omisión y, en su caso, de evitar que el riesgo advertido se concrete en una efectiva lesión. Y, de otro, en la resultancia de un hecho previsto en uno de los tipos delictivos que, en virtud de un precepto expreso de la ley, admiten la forma culposa; b) el tipo subjetivo, por su parte, está integrado por la ausencia de intención o voluntad con respecto al resultado dañoso y por la índole voluntaria de la infracción de la norma de cuidado cuyo cumplimiento se omite conscientemente, pudiendo presentar esta parte subjetiva del tipo dos formas que no difieren precisamente por su gravedad sino por la naturaleza del deber de cuidado infringido, cuales son la culpa inconsciente en que se infringe voluntariamente el deber de advertir el riesgo y la culpa consciente en que se infringe de la misma manera el deber de evitar el riesgo advertido.

   Los hechos enjuiciados, tal como han sido relatados en la declaración de hechos probados y nosotros hemos resumido más arriba, encajan sin duda alguna en la estructura del tipo de imprudencia que acabamos de trazar. En la ocasión de autos, la acusada realizaba voluntariamente una actividad no sólo legítima sino socialmente relevante cual es, en el ámbito de la medicina quirúrgica, la práctica de las técnicas de anestesia y reanimación con las que inevitablemente se crea un riesgo que la sociedad admite y previene con determinadas normas de cuidado. Algunas de estas normas imponen la necesidad de que quienes se proponen desempeñar dicha actividad hayan demostrado su capacidad técnica y obtenido la titulación oficial correspondiente. Este es el caso del RD 127/1984, de 11 de Enero, por el que se regula la formación médica especializada y la obtención del Título de Médico Especialista que, a tenor del art. 1º de esta disposición, es obligatorio para ejercer la profesión con este carácter y para ocupar un puesto de trabajo en establecimientos o instituciones públicas y privadas, incluyéndose la especialidad de anestesiología y reanimación en el Anexo I del Real Decreto como una de las que requiere básicamente formación hospitalaria sometida a los controles reglamentariamente establecidos. Otras normas, por lo general no escritas pero no menos conocidas, obligan a los profesionales facultativamente autorizados para el desempeño de esta función -y obviamente también a los que ocasionalmente se aventuren a desempeñarla- a actuar con tanta atención, diligencia y pericia como demanda el peligro que pueda crear la aplicación de las técnicas mencionadas. La acusada ni tenía oficialmente reconocida específica capacidad para realizar labores de anestesia y reanimación en una intervención quirúrgica, puesto que era médico generalista, ni, en la ocasión en que los hechos acontecieron, observó una elemental norma de cuidado como es la de suministrar oxígeno a un paciente recién operado, aún intubado, inconsciente y todavía incapaz de respirar por sí solo. Este incumplimiento de la norma de cuidado atinente al caso revistió, además, la forma de un comportamiento activo radicalmente contrario a la "lex artis" puesto que la acusada, tras cerrar los grifos que suministraban oxígeno y protóxido de nitrógeno, dejó equivocadamente cerrado el primero y abrió el segundo, con lo cual era inevitable que se produjese en el organismo afectado un déficit de oxigenación. Como consecuencia de esta actuación la paciente sufrió una braquicardia cuya causa hubiera podido ser advertida por la acusada comprobando en el monitor el nivel de saturación de oxígeno pero, como no lo hizo, se limitó a aplicar medidas de reanimación que hubieran sido correctas si el origen de la braquicardia hubiese sido otro, de forma que cuando el suministro de oxígeno fue restablecido, gracias a la intervención de un especialista, la falta de oxigenación cerebral ya había ocasionado daños irreversibles que terminarían provocando el fallecimiento. La existencia de una actividad propia de una determinada especialidad de la profesión médica, en que concurrieron la impericia y la falta de la debida atención, unida a la producción de un resultado letal vinculado a aquella actividad por una indudable relación de causalidad, nos colocan ante la indiscutible realización del tipo objetivo de homicidio por imprudencia grave profesional. Tampoco la realización del tipo subjetivo presenta, en el supuesto enjuiciado, grandes problemas. La acusada no tuvo, con toda seguridad, intención de causar el mal que causó ni tampoco éste se le representó, por lo que su culpa debe ser calificada de inconsciente. Pero voluntariamente asumió el desempeño de las funciones de anestesista y voluntariamente dejó cerrado el grifo del oxígeno y abrió el del protóxido de nitrógeno, pues la manipulación de los grifos no fue menos voluntaria por el hecho de que se hiciese erróneamente por no prestar la exigible diligencia; como voluntario fue también -y atribuible tanto a falta de cuidado como a impericia- el hecho de no atender a los niveles de saturación de oxígeno que marcaba el monitor y no relacionar inmediatamente la braquicardia con el déficit de oxigenación. Es preciso discernir lo que en la actuación de la acusada hubo de voluntariedad y lo que hubo de ignorancia o error. La voluntariedad con que procedió nos obliga a calificar su conducta de culposa. El error o la ignorancia que condicionó su voluntad nos llevan a reputar inconsciente su culpa. Pero, como antes decíamos, la culpa inconsciente no es forzosamente de menor gravedad que la consicente toda vez que la gravedad de la culpa, o lo que es igual, de la imprudencia o negligencia, depende de la naturaleza del deber de cuidado que socialmente se impone para que el autor de la conducta advierta el riesgo que puede crear. Como el riesgo inherente a las operaciones que realizaba la acusada era máximo, el deber de advertirlo debe ser considerado superlativamente exigente, de lo que se deduce que su incumplimiento muy difícilmente puede dar lugar a un tipo subjetivo de culpa leve. Declaramos, en definitiva, que el Tribunal de instancia aplicó correctamente a los hechos probados el art. 142.1 y 3 CP, lo que naturalmente comporta que no fue indebida la inaplicación del art. 621.CP. El segundo motivo del recurso queda desestimado.

3. - La misma suerte debe correr finalmente el tercer motivo, igualmente amparado en el art. 849.1º LECr, en que se dice ha sido aplicado indebidamente en la Sentencia de instancia el art. 123 CP, en relación con los arts. 241.3º y 242.2 LECr, al condenar a la acusada al pago de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular ya que, según argumenta la parte recurrente, la condena al pago de estas últimas, no fue expresamente solicitada. No ha sido infringido el art. 123 CP porque en él se establece que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta" y es obvio que, habiendo sido condenada la acusada por el delito que se le imputaba y absuelto del mismo el otro acusado, aquélla tenía que ser condenada al pago de la mitad de las costas. Las costas comprenden, según el art. 124 CP, "los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales" y, concretamente, a tenor del art. 241.3º LECr, "los honorarios devengados por los Abogados y peritos", sin que a ningún efecto se establezca diferencia en este precepto entre los honorarios devengados por los Abogados de la defensa o de la acusación particular. Esto significa que si las acusaciones solicitan que se condene al acusado al pago de las costas, es legítimo entender que la solicitud abarca todas las costas, incluidas las de la acusación particular aunque éstas, contra lo que suele ser un uso ampliamente extendido, no hayan sido expresamente demandadas. Es verdad que el segundo inciso del art. 124 CP dispone que las costas "incluyen siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte", pero de ello no cabe inferir que dichos honorarios sólo se deben incluir, si la condena ha recaído por un delito perseguible de oficio, cuando los mismos hayan sido expresamente solicitados, pues una cosa es el concepto legal de costas procesales y otra, completamente distinta, el carácter facultativo que tiene, para los tribunales, la condena al pago de las costas devengadas por la acusación particular cuando se condena por un delito perseguible de oficio. En la Sentencia recurrida, en definitiva, se han incluido en las costas a que ha sido condenada la acusada las producidas por la acusación particular, siendo inobjetable este pronunciamiento por dos razones: porque las de la acusación particular son indudablemente "costas procesales" que gramaticalmente se encuentran incluidas en dicho concepto, y porque en el caso enjuiciado en la instancia la intervención de dicha acusación fue relevante e incluso decisiva. Se rechaza, en consecuencia, el tercer motivo y se desestima el recurso en su integridad.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de María Rosa contra la Sentencia dictada, el 12 de mayo de 2.000, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm.12330/98 del Juzgado de Instrucción núm.17 de la misma ciudad, en que fue condenada, como autora responsable de un delito de homicidio por imprudencia profesional grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dieciocho meses de prisión y tres años y medio de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina, Sentencia que, en consecuencia, declaramos firme, condenando a la recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta Resolución en conocimiento de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.