STS 80/2007, 9 de Febrero de 2007

El Juzgado de Instrucción número 2 de Tolosa instruyó Procedimiento Abreviado con el número 58/2004 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 11 de mayo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Sobre las

17.00 horas del día 19 de Diciembre de 2003, Don. Juan Francisco, agente de la Ertzaintza con número profesional NUM000, se encontraba junto con su compañero de patrulla el agente nº NUM001, ambos debidamente uniformados, realizando labores de seguridad del tráfico en el punto Kilométrico 432,100 de la N-I, en dirección Madrid -Irún a su paso por la localidad de Alegría.

En un momento concreto de su actuación policial, el Sr. Juan Francisco se percató de que en el lado contrario de la carretera nacional, en el carril de salida de Alegría, había dos vehículos parados en el arcén. El primero, un Ford Mondeo matrícula WT ...., con la puerta o al menos la ventanilla del conductor abierta, viendo claramente cómo a su conductor, el Sr. Jose Carlos le estaban pegando dándole manotazos, tanto por parte de la persona situada justo detrás de su asiento, Don. Donato, como por parte de una persona situada en el exterior, quién resultó ser el Sr. Aurelio, copiloto del segundo vehículo detenido, Opel Astra matrícula ....XXX, conducido por su novia, Doña Inmaculada .

Juan Francisco, tras gritar a su compañero, el nº NUM001, empezó a atravesar los cuatro carriles de la N-I mientras gritaba en voz alta "alto, policía", sacando el arma reglamentaria de su funda. Tras pasar la doble valla de aleta de su arma con la mano derecha, se aproximó hacia el Sr. Aurelio, quién en ese momento hizo ademán de retirarse del lugar. El Sr. Juan Francisco vio este gesto del Sr. Aurelio, y una vez llegó hasta él, le agarró con ambas manos por la espalda, a la altura de los hombros, con intención de llevarle a la parte de atrás del vehículo y reducirle.

En el transcurso de esta intervención policial, el Sr. Aurelio, quién estaba de espaldas sobre el maletero, se giró sobre su izquierda. Ante esta reacción, el Sr. Juan Francisco, que mantenía el arma en su mano derecha sin seguro, en contacto con el cuerpo de la víctima, olvidando con ello las más elementales precauciones que hubieran sido exigibles en una situación similar y quebrantando las reglas propias de su quehacer profesional, accionó el gatillo. El proyectil percutido alcanzó la cabeza Don. Aurelio, quién cayó al suelo fatalmente herido, falleciendo a las 19.40 horas de ese mismo día. El proyectil siguió una trayectoria de izquierda a derecha, ligeramente ascendente y oblicua, de atrás hacia delante, entrando por la región occipital izquierda a cinco centímetros del plano medio sagital y a 11.1 centímetros del plano coronal y saliendo por la región occipito-temporal derecha a 7,8 centrímetros de la línea media satigal y a 6,31 centímetros del plano coronal.

En el momento del fallecimiento Don. Aurelio tenía 43 años de edad, era novio desde hacía más de 10 años de doña Inmaculada .

Realizada extracción de sangre casi dos horas después del fallecimiento, arrojó un resultado positivo a alcohol de 1.24 gramos por litro de sangre.

Don. Juan Francisco llevaba nueve años de ejercicio profesional en la Policía Autónoma Vasca, estaba destinado al momento de ocurrir los hechos en la Unidad de Tráfico de Guipúzcoa, y como arma reglamentaria portaba una pistola modelo Star, modelo 31-P, calibre 9 mm, con nº de serie 12048-95, en perfecto estado de funcionamiento."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Juan Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio causado por imprudencia grave y profesional con arma de fuego, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Agente de la Policía Autónoma Vasca por tiempo de cuatro años, cuatro años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Doña Inmaculada en la cantidad de 120.000 euros, en 15.000 euros a Don Raúl y en igual cantidad a doña Begoña, y en la cantidad de 6.000 euros para Don. Donato, hermano del fallecido, más los intereses legales correspondientes a estas cantidades, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Gobierno Vasco."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Inmaculada, Donato, Raúl y Begoña, como acusación particular, y por la representación de Juan Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de Juan Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 142 párrafo 1º del Código Penal. Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 20.7 del Código Penal en relación con el artículo 14 párrafo 1º del Código Penal. Cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 142 párrafo 3º del Código Penal. Quinto .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 113 y concordantes del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación de Inmaculada, Donato, Raúl y Begoña se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 de art. 849 de la L.E.Cr ., al haberse aplicado por el Tribunal de instancia incorrectamente el art. 66.1, en relación con el art. 142, ambos del Código Penal, en tanto que la decisión relativa a las penas impuestas al acusado no es racional en concordancia con la gravedad de los hechos que el propio Tribunal previamente declara probados. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 de art. 849 de la L.E.Cr ., al haber sido aplicados por el Tribunal de instancia incorrectamente los arts. 113 y 115 del Código Penal, en tanto que las bases utilizadas para el cálculo de las indemnizaciones por responsabilidad civil "ex delicto" no resultan racionales, si se parte de la gravedad y forma en que se desarrollaron los hechos determinantes de la infracción penal y el consiguiente daño moral y material que tales hechos han producido en mis representados.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de enero de 2007.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO A) RECURSO DEL CONDENADO, Juan Francisco :

El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito de Homicidio por imprudencia profesional grave, a las penas de dos años de prisión y cuatro de inhabilitación profesional y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, articula su Recurso sobre cinco diferentes motivos, de los que el Primero de ellos, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución Española, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que le amparaba, ante la falta de pruebas válidas suficientes para declarar su responsabilidad criminal en los términos en los que lo hace la Resolución de instancia.

A tal respecto, baste, para dar respuesta a semejante alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, en orden a las posibles infracciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación verdaderamente exhaustiva y ejemplar, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la modélica Resolución de instancia, en cuanto que, bajo el epígrafe "Prueba de cargo", se refiere con pormenor a cada uno de los elementos tenidos en cuenta para alcanzar la conclusión condenatoria, mencionando, entre otros, las declaraciones testificales ofrecidas por diversas personas que se encontraban presentes en el lugar de los hechos, plenamente objetivas algunas de ellas, al provenir de quienes eran por completo ajenas a ellos y que no conocían ni tenían relación alguna con el recurrente ni con la víctima, las del propio compañero de Juan Francisco, la versión ofrecida por éste y, en definitiva, las pruebas periciales practicadas.

Frente a ello, el Recurso se extiende, en este motivo, en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida. Alegaciones, en definitiva, que se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste, ya que tan sólo suponen todas ellas un cuestionamiento de la parte, sobre los resultados de la imparcial valoración probatoria, llevada a cabo por los Juzgadores de la instancia.

Razones por las que, en definitiva procede la desestimación del motivo.

Los restantes motivos del Recurso, del Segundo al Quinto, se apoyan coincidentemente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando: a) la indebida aplicación a los hechos del artículo 142.1 del Código Penal, que describe el delito del Homicidio cometido por imprudencia grave (motivo Segundo); b) la, así mismo, indebida aplicación de la imprudencia profesional, contemplada en el artículo 142.3 del Código Penal (motivo Cuarto ); c) la indebida inaplicación del artículo 20.7º, en relación con el 14.1, ambos del Código Penal, en relación con la concurrencia de un error, al haber actuado el recurrente en la creencia de que su conducta venía obligada por el correcto desempeño de su profesión como funcionario de Policía; (motivo tercero) y d) la indebida aplicación del artículo 113 y concordantes del Código Penal, por haberse establecido el pago de una responsabilidad civil carente de fundamento (motivo Quinto).

La vía procesal común utilizada (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en la misma línea, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, con carácter general debe, desde un principio, afirmarse que es clara la improcedencia de todas las cuatro alegaciones que configuran estos cuatro motivos del Recurso, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar las conclusiones contenidas en los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, tanto respecto de las normas aplicadas como de aquellas cuya aplicación se ha excluido.

En realidad, el Recurso parte, en sus planteamientos, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado probados y no de los realmente consignados por el Juzgador, como resultado de su tarea de valoración de las pruebas disponibles.

No obstante, dicho lo anterior y pasando a examinar la posible existencia de algún fundamento en las pretensiones del recurrente, hemos de decir:

1. Que la calificación jurídica de los Hechos declarados probados como un delito de Homicidio por imprudencia profesional grave, del artículo 142 del Código Penal, debe de considerarse correcta, a tenor de las explicaciones que, a esos efectos, se contienen en el Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida.

   Y todo ello aunque la hipótesis, a la que alude el Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, de un comportamiento doloso, de acuerdo con lo acreditado y narrado, también hubiera resultado posible de configurar pues no olvidemos que Rafael no sólo se dirigió apresuradamente hacia el grupo de personas que había visto enzarzadas en una discusión con violencia física, con su arma reglamentaria desprovista de su seguro, forcejeando con el posteriormente fallecido, al que hirió mortalmente en la cabeza, como resultado del disparo de la pistola, sino que también en esa narración fáctica se afirma que apretó el gatillo, lo que conllevaba con la fuerza necesaria para vencer la resistencia propia del seguro de "doble acción" que el arma aún mantenía.

   No obstante, tal calificación dolosa procesalmente resultaba inviable, toda vez que no fue interesada por ninguna de las acusaciones, de modo que la imprudencia ha de tenerse por probada, al concurrir, en la conducta del recurrente, los elementos propios de la misma, consistentes en un actuar descuidado causante de un resultado concreto, la causación de la muerte de una persona, previsible y evitable, aunque no pueda afirmarse, con la necesaria rotundidad, que fuera directamente deseado.

   Imprudencia que, sin duda, ha de ser considerada grave, a la vista incluso de la proximidad con un actuar doloso, a la que ya nos hemos referido.

   El hecho de hacer uso de un arma de fuego en condiciones como las descritas no admite otra calificación más leve, del mismo modo que también incorpora el carácter de "imprudencia profesional", a la que se refiere el apartado 3 del artículo 142 del Código Penal .

   En efecto, como nos recuerda el mismo Ministerio Público, tanto se cumpliría, en el presente caso, con la postura doctrinal de quienes, a la vista de la redacción del texto legal hoy vigente, afirman la existencia de este carácter en todas las imprudencias cometidas por un profesional en el desempeño de la actividad que, como tal, le es propia, que con la anterior concepción que distinguía entre la "imprudencia profesional" y la "imprudencia del profesional", caracterizada aquella por la concreta omisión de los deberes de cuidado que integran una determinada "lex artis", o conjunto de deberes que son propios de esa concreta profesión en el seno de cuyo ejercicio se produce la conducta negligente.

   Evidentemente, el inadecuado uso del arma de fuego por un agente de la autoridad, incumpliendo las reglas que constituyen el correcto actuar de su profesión, encaja sin duda alguna en esa categoría de la "imprudencia profesional", con sus concretas y específicas repercusiones en orden a la sanción legalmente prevista para semejante supuesto.

2. Que tampoco se corresponde con la descripción de los Hechos Probados, la pretensión del recurrente en orden a que se declare la concurrencia de un error, del artículo 14.1 del Código Penal, en relación con el

   20.7º del mismo Cuerpo legal, por haber efectuado el disparo en la creencia, luego comprobado que errónea, de que su actuar era correcto y acorde con el cumplimiento de sus deberes policiales por enfrentarse a un supuesto terrorista que, instantes antes, había intentado secuestrar al ciudadano al que agredía.

   Un tal planteamiento, sorprendentemente, habría de partir del reconocimiento por parte de Juan Francisco, de que el disparo fue plenamente intencionado, lo que, como hemos visto, ni se afirma rotundamente en los Hechos declarados probados, ni se corresponde con la motivación contenida en la Resolución de instancia, ni fue objeto, como tal, de acusación ni, en definitiva, parece propio de las pretensiones de la Defensa.

   Máxime cuando la conclusión punitiva que se alcanzaría por esa vía, es decir, con la calificación de la conducta de Juan Francisco como Homicidio doloso, si bien con la concurrencia de una eximente putativa de ejercicio de profesión o cargo, que reconduciría al régimen legal del error de tipo vencible, contemplado en el artículo 14 del Código, sería, como sabemos, la misma que la correspondiente a la estimación del Homicidio imprudente.

3. Que es también del todo correcta, por otra parte, la aplicación de los preceptos relativos a la reparación de los perjuicios causados a la novia, hermano y padres del fallecido.

   Afirma el Recurso, en primer lugar, que no consta la estrecha vinculación sentimental entre la víctima y Edurne, lo que, en modo alguno, es cierto, toda vez que los padres del fallecido han declarado que su hijo llevaba en torno a diez años de noviazgo con dicha mujer.

   Se sostiene, igualmente, que no procede otorgar indemnización alguna a la novia, al no establecerse como legitimada para ser resarcida quien dicha situación ocupa, de acuerdo con las previsiones del Baremo legal incorporado a la Ley 30/1995, que regula la valoración del daño corporal.

   Dicho Baremo, obvio es decirlo, no resulta de aplicación vinculante en el presente caso, dado que su ámbito es el correspondiente a los perjuicios sufridos con motivo de los accidentes acaecidos en la circulación rodada.

   No obstante lo cual, sí que es completamente cierto que esta Sala tiene reiteradamente reconocida la utilidad, como criterio orientativo que aporta seguridad jurídica e igualdad de trato, de esa norma valorativa para la cuantificación de los perjuicios derivados de conductas, dolosas o imprudentes, ajenas al ámbito automovilístico, habiendo llegado a afirmarse, con todo acierto, que, existiendo semejante instrumento, incorporado a nuestro sistema legal indemnizatorio, habrá de exigirse precisamente a la exclusión de los criterios baremados una adecuada justificación del por qué de ese apartamiento (vid. la STS de 4 de Noviembre de 2003 ).

   Pero igualmente tiene también declarado este Tribunal que ese efecto, meramente orientativo, del Baremo, ha de modularse cuando nos encontramos ante un hecho como el que aquí nos ocupa, en el que, incuestionablemente y dadas las propias circunstancias especialmente dramáticas en las que se inscribe, el daño moral sufrido por los perjudicados tiene un componente de gravedad mayor que el derivado por ese mismo resultado producido en el curso de la circulación rodada.

   Y si referida "modulación" ha de aludir, por las razones expuestas, a la concreta cuantificación indemnizatoria, a fin de permitir cierto incremento respecto de los importes legalmente previstos, otro tanto debe ocurrir con la propia enumeración de la categoría de "perjudicados" que el sistema legal también contempla, de modo que se acuda, en casos como el presente, a criterios más realistas y directamente vinculados a la verdadera existencia de un perjuicio, o daño moral, por parte de las personas efectivamente vinculadas con el fallecido.

   Lo que, por otra parte, viene haciéndose incluso en el propio ámbito de los accidentes automovilísticos, con uso por parte de los Tribunales de Justicia de interpretaciones analógicas que sirvan a una adecuada reparación de perjuicios para quien realmente los sufrió como consecuencia del evento causante del daño.

   Por ello, carecen de fundamento los argumentos expuestos, en este punto, por el Recurso, de igual modo que tampoco cabe el cuestionamiento de los importes fijados como adecuada reparación de los perjuicios, pues como tenemos dicho en numerosas ocasiones, a este Tribunal de Casación le está vedada la censura acerca de la cuantificación de los perjuicios a indemnizar, resultando exclusivamente cuestionables ante nosotros las bases fácticas a partir de las que esas indemnizaciones se establecen, lo que, evidentemente, aquí no resulta posible, ante lo indiscutible que resulta el hecho de que estamos ante un fallecimiento y la correspondiente reparación del daño moral sufrido, como consecuencia de él, por la persona más estrechamente vinculada con la víctima, al tiempo de la producción de aquel letal resultado.

   Los motivos, en consecuencia, deben ser desestimados en todas sus pretensiones y, con ello, el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE LOS ACUSADORES PARTICULARES Inmaculada, Donato, Raúl Y Begoña :

El segundo Recurso, formulado por la Acusación Particular, se apoya en dos diferentes motivos, con cita igualmente del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aludiendo a sendas infracciones en la aplicación de la Ley, respecto de la entidad de la pena impuesta y del "quantum" indemnizatorio fijado en la Resolución de instancia.

En este sentido podemos afirmar que:

1. No ha existido, contra lo que sostienen los recurrentes, una indebida aplicación de las normas que regulan la determinación de la pena a imponer, en concreto del artículo 66.1ª en relación con el 142 del Código Penal .

   La norma hoy vigente al respecto, tras la reforma operada por la Ley 11/2003, más beneficiosa en esta ocasión para el condenado que la coetánea al tiempo de acaecimiento de los Hechos, permite un amplísimo margen al Tribunal enjuiciador para la determinación de la sanción aplicable a las conductas delictivas de carácter imprudente como la presente.

   Pero es que, incluso con la más rígida previsión legal precedente, la pena impuesta, y expresamente motivada, por la Audiencia, también ha de ser reputada como correcta, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al haberse establecido en los dos años de prisión, dentro de unos límites legalmente posibles entre uno y cuatro años, y cuatro años de inhabilitación profesional y privación del derecho de tenencia y porte de armas, cuando la norma prevé entre tres y seis y uno y seis, respectivamente.

   En este extremo, el Recurso tan sólo pretende sustituir por su parcial criterio, la decisión, razonable y fundada, adoptada por el Tribunal "a quo" dentro de los márgenes que la Ley permite.

2. Finalmente, con el motivo Segundo se denuncia la cuantificación de las diferentes indemnizaciones concedidas por los jueces "a quibus", extremo que, como ya hemos visto a propósito de la respuesta ofrecida al motivo Quinto del recurso anterior, es materia excluida del ámbito de un Recurso de Casación como el presente.

   De acuerdo con todo lo expuesto, en consecuencia han de desestimarse ambos motivos y, con ellos, el Recurso en su integridad.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.