STS 1070/2004, 24 de Septiembre de 2004

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO DE LA TORRE
Número de Recurso:1405/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1070/2004
Fecha de Resolución:24 de Septiembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA. PRINCIPIO PRO ACTIONE. PRUEBA. Se recurre la sentencia que condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de Homicidio en grado de tentativa. Es cierto que la proposición de pruebas, se halla sujeta a estrictas formalidades de tiempo, designación nominal de testigos y peritos, con expresión de los domicilios o lugares donde puedan ser citados, etc..., y el juicio de admisión de pruebas debe iniciarse por la constatación del cumplimiento de tales requisitos, si bien, caso de que la proposición de prueba se plantee en forma defectuosa, ello no tiene que suponer inevitablemente la exclusión de la prueba propuesta. El incumplimiento de requisitos estrictamente formales, debe procurar la aplicación por el Tribunal , en orden a que la parte subsane el defecto en la proposición. Por ello la actuación de los Magistrados subsanando el defecto de la proposición de la pericia no supuso quebrantamiento de su imparcialidad, sino una manifestación más del principio ""pro actione"". Se desestima el recurso. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Domingo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Séptima, que condenó a dicho recurrente, por delito de homicidio en grado de tentativa, y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, como recurrido Millán, representado por el Procurador D. Pablo Hornedo Mugiro, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª Valentina López Valero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Gijón, instruyó Sumario con el número 3 de 2000, contra Domingo y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, cuya Sección Séptima, con fecha veintiocho de abril de dos mil tres, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- ¨Que sobre las 03,00 horas del día 4 de noviembre de 2000, encontrándose Domingo, mayor de edad, natural de Oviedo y vecino de Gijón, con DNI nº NUM000, en el bar DIRECCION000 de Cimadevillas, c/ DIRECCION001, de Gijón en compañía de unos familiares, mantuvo una discusión con Millán, mayor de edad, vecino de Gijón, que iba acompañado de unos amigos, por causas no suficientemente aclaradas, ya en la calle siguió la discusión enzarzándose los dos en una pelea en el transcurso de la cual Domingo sacó una "puntilla" (con empuñadura de plástico duro negro, de unos 6 cm., y perpendicular a la misma una hoja de 6 cm. de largo por 2 1/2 cm de ancho, existiendo entre la empuñadura y la hora un trozo metálico de 2 1/2 cm de largo por 1 cm de ancho) y con ella comenzó a golpearle en la cabeza, y seguido con ánimo de matarle le asestó una puñalada en el costado izquierdo, región submamaria izquierda; causándole las siguientes lesiones; según consta en los informes médicos hospitalarios, Hospital de Jove y Hospital Central de Asturias al que fue trasladado para cirugía cardiovascular, e informe médico-forense, herida inciso- punzante en hemitorax izquierdo que afecta a la 4ª arteria intercostal a la lingula, perforando el pericardio y ventrículo izquierdo, necesitando de tratamiento quirúrgico consistente en esternotomia media con drenaje del derrame pericárdico; sutura de herida del ventrículo izquierdo, drenaje del neumotórax, sutura de lesión perforando lingula, sutura y locotomía de arteria intercostal izquierda anterior,. invirtiendo en su curación 117 días incapacitado para sus ocupaciones, de ellos 12 con ingreso hospitalario dos de ellos en la UCI, quedándole como secuelas: cicatriz de 22 cm de toracitomia en parte anterior media del tórax, de 3 cm en hemitorax izquierdo inframamaria, dos de 2 cm. en hipogastrio y cicatriz de 2 cm. en región frontal izquierda.

En el momento de su detención el acusado portaba en una sobaquera de cuero marrón una pistola STAR 28 PK , con once balas en el cargador, con el número limado, no disponiendo de licencia ni guia de pertenencia, manifestando a los policías que le detuvieron que llevaba la pistola para defenderse de la familia del joven con el que había tenido una pelea en Cimadevilla, y en un bolsillo del forro polar que vestía el arma blanca, tipo "puntilla" con funda cuero negra, reconociendo que fue con la que causó las heridas a su adversario de Cimadevilla.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Domingo calificando los hechos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138.1º, arts. 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas; y de un delito de Tenencia Ilícita de Armas de los arts. 563, 564-1-1ª y 2-1ª del Código Penal en relación con el art. 3 del reglamento de Armas, de los que responde el procesado en concepto de autor, arts. 27 y 28 párrafo primero del C. Penal, solicitando la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de Homicidio; y por el delito de Tenencia Ilícita de Armas, dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Por vía de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Millán por las lesiones y secuelas producidas en 10.000 euros.

TERCERO

La acusación particular, hizo suyas las conclusiones del Ministerio Fiscal, elevando a nueve años la pena de prisión por el homicidio y a dos años y seis meses por la tenencia ilícita de armas, y la indemnización a 7.392,45 euros por los días de curación y 63.106,27 euros por las secuelas, más los intereses legales. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

CUARTO

Por la defensa del procesado en su escrito de conclusiones provisionales, muestra su disconformidad con la calificación del Ministerio fiscal y califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 en relación con el 148.1º del Código Penal, concurriendo las circunstancias eximentes incompletas de alteración psíquica del art. 20.1 del Código Penal, de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas y drogas tóxicas del art. 20.2 y de legitima defensa del art. 20.4 del C.Penal, todas ellas en relación con el art. 21.1º del mismo texto legal, procediendo a imponer al acusado la pena de multa de 36.000 pesetas/216,36 euros, proveniente de la sustitución de tres meses de prisión.

QUINTO

En el acto del juicio que tuvo lugar los días 22 y 23 de abril, actual, el Ministerio Fiscal y la Defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales; añadiendo el Ministerio Fiscal en su primera conclusión, a continuación del párrafo segundo: "el acusado portaba la pistola al ser detenido por la policía el 15-11-2000; aunque por error en el acta se hace constar 15-1-01.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Domingo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de Homicidio en grado de tentativa, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de DOS AÑOS, ambas con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que en concepto de indemnización civil abone a Millán en la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS DIEZ euros, por los días invertidos en la curación de las lesiones y secuelas, más los intereses legales, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerdo el decomiso de la pistola y "puntilla", intervenidas, a las que se dará el destino reglamentario.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad le será de abono al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberlo sido en otra.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Domingo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 851.6º de la LECrim., y también de lo establecido en su art. 852 por infracción del art. 24.2 de la CE. en su vertiente de derecho al juez imparcial.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 de la LECrim. por infracción del art. 24.2 de la CE. en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 138 del CP. y correlativa falta de aplicación de los arts. 147 y 148 del mismo texto.

CUARTO

Al amparo del art. 852 de la LECrim. por infracción del art. 24.1 de la CE. en su vertiente de derecho la inmutabilidad de las resoluciones judiciales, y del art. 24.2 en su vertiente de derecho a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del tipo agravado del delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.2 del CP.

SEXTO

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por falta de aplicación de los arts. 21.1 y 68 del CP.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por falta de aplicación de lo establecido en el art. 62 del CP.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por falta de aplicación de la regla 1ª del art. 66 del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugna todos los motivos excepto el quinto que se apoya, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día veintiuno de septiembre de dos mil cuatro. Con asistencia de la Letrado recurrente Dª. Azucena González Coronado, informando; y del letrado D. Alberto Rey Nuñez en representación del recurrido, quien impugnó todos los motivos del recurso, informando. El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo quinto e impugnó el resto de los alegados, informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero, por quebrantamiento de forma se formula al amparo del art. 851.6 de la LECrim., y también de lo establecido en el art. 852 por infracción del art. 24.2 de la CE. en su vertiente de derecho al Juez imparcial.

Argumenta el recurrente que dos de los tres magistrados que finalmente integraron la Sala enjuiciadora habrían perdido objetivamente su imparcialidad respecto al objeto del juicio al admitir de forma contraria a la Ley una prueba propuesta por la acusación, que debió ser rechazada y sin embargo los magistrados se ocuparon de subsanar ellos mismos el defecto de la parte acusadora proponente de la prueba a fin de que la misma pudiera llegar a practicarse y sirviera de base para la posterior condena por delito de homicidio intentado, en vez de lesiones consumadas, lo cual revela el propósito, incluso inconsciente de los magistrados de favorecer la final calificación de los hechos como tal delito.

Insiste el recurrente en que la prueba pericial tal como fue propuesta ("pericial médica a cargo de médico Forense adscrito al Juzgado de Instrucción 3 de Gijón") no debió ser admitida por la Sala de instancia por el doble motivo de no expresarse el objeto del informe pericial a emitir y, además, designarse un solo perito, en vez de los dos que exige la Ley.

No obstante la Sala integrada por dos de los tres Magistrados que posteriormente celebraron el juicio, admitió dicha prueba por auto de fecha 24-4-2002, subsanando la infracción de los arts. 656 y 459 de la LECrim. al disponer que para la practica de la pericial médica a cargo del médico Forense adjunto al Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, propuesta por la acusación particular, se citan a la formante del informe obrante al folio 140 y se oficiara al Juzgado Decano para que, al tramitarse la presente causa por el procedimiento ordinario, designe médico forense distinto al que elaboró el informe.

Ante esta decisión la parte recurrente solicitó la nulidad parcial de dicho auto, aduciendo además que la aceptación de la prueba afectada a la imparcialidad objetiva de los Magistrados juzgadores, por cuanto la Sala, ante una prueba propuesta ilegalmente por la acusación particular, en lugar de rechazarla, se ocupaba de oficio de completarla, indicando cual debía ser objeto (la ratificación según parece del informe del folio 140), la necesidad de que fueran dos las partes propuestas y la identidad del segundo perito omitido por la parte proponente.

Esta nulidad fue denegada por auto de 23-5-2002. así como la súplica subsiguiente por auto de 13-6-2002, ante lo que se entabló por la defensa del procesado incidente de recusación de los Magistrados, mediante escrito de 14-6-2002, por pérdida de imparcialidad objetiva de los mismos; recusación que fue desestimada por auto de 11-12-02, al no estimarse que se daban los supuestos de los apartados 9 y 10 del art. 210 de la LOPJ.

El motivo debe ser desestimado por entender esta Sala que los Magistrados recusados no estaban afectados por causa legal alguna de recusación ni por relaciones con el objeto del proceso que pudieran servir de fundamento o una tacha de imparcialidad.

SEGUNDO

El desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE. comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. S.TC 145/88, TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00, 9-10-01) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66. Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene un fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función a juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido o "juicio justo".

La sentencia 145/88 TC. inició la relación de la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías (art. 24.2 CE) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el T.E.D.H. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como la del Caso Delcourt /17-1-70), Piersack (1-10-92), De Cubre (26-10-84), Hauschildt (16-7-87), Holm (25-11-93), Sainte-Marie (16-12-92), Saraira de Carbalno (22-4-94), Castillo Algar (28-10-98) y Garrido Guerrero (2-3-00).

TERCERO

El derecho Constitucional a un proceso con todas las garantías exige dice la s. TS. 27-2-01 que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser esta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (ss. TS. 16-10-98 y 21-12-99).

Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida a favor de las partes procesales, sino fundamentalmente a favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonada de parcialidad. Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez-subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación (art. 219 LOPJ. y 54 LECrim.) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el ánimo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ, precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECrim. y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88 de 28-12, causa 10 y LO. 5/97, de 4-12, causa 12). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación (STS. 21-12-99, nº 1493/99).

CUARTO

Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisorias en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías.

La causa de recusación prevenida en el nº 12 del art. 54 de la LECrim. tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia nº 145/88 de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la LO. 10/80, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación nº 12 del art. 54 de la LECrim. trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo del instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones a favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

QUINTO

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender la causa de recusación, conforme a la doctrina del TC. y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional viene precisamente el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez instructor (Sentencia de 30 de junio de 2000, nº 1158/00 entre las más recientes).

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos: 1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al Juez imparcial, y solo excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante. 2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal, ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, Auto de 8-2-93, caso de la presa de Tous y sentencia de 8-11-93, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. (Sentencias nº 569/99 de 7-4, 15-10-99 de 19-9-2000, 1393/00 de 30-6-2000, 1158/00 de 2.1.2000, 1494/99, entre otras). Y así se contamina y genera parcialidad objetiva cuando, por ejemplo, se acuerda el procesamiento en contra del parecer del instructor (TC. 138/91, TS. 24-9-91, 28-12-93 y 20-1-96) o se acuerde la apertura del juicio oral TC 170/93).

SEXTO

Aplicando la anterior doctrina al caso concreto que se analiza, es cierto que la proposición de pruebas, se halla sujeta a estrictas formalidades de tiempo, designación nominal de testigos y peritos, con expresión de los domicilios o lugares donde puedan ser citados, etc..., y el juicio de admisión de pruebas debe iniciarse por la constatación del cumplimiento de tales requisitos, si bien, caso de que la proposición de prueba se plantee en forma defectuosa, ello no tiene que suponer inevitablemente la exclusión de la prueba propuesta.

El incumplimiento de requisitos estrictamente formales, debe procurar la aplicación por el Tribunal de la regla contenida en el art. 11.3 de la LOPJ., en orden a que la parte subsane el defecto en la proposición. La doctrina constitucional al respecto resulta de todo punto uniforme, por ejemplo la STC 36/97 precisa: "según reiterada jurisprudencia constitucional, el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consiste en el acceso a la jurisdicción, es decir que un Tribunal resuelva en el fondo la controversia de derechos e intereses legítimos ante él planteada, salvo que se lo impida una razón fundada en un precepto expreso de una Ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, si bien la interpretación procesal del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio "pro actione" que, teniendo aunque presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales ( STC 120/93, 40/96).

Por ello la actuación de los Magistrados subsanando el defecto de la proposición de la pericia no supuso quebrantamiento de su imparcialidad, sino una manifestación más del principio "pro actione" dado que el art. 656 de la LECrim. no prevé como sanción procesal por el incumplimiento de sus disposiciones, la pérdida del derecho a valerse de la prueba pericial, sin olvidar que la propia jurisprudencia, por ejemplo STS 26-2-93 tiene declarado "es cierto que el art. 459 de la LECrim. establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se hace por dos peritos. Sin embargo la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 de la LECrim. que establece que en determinadas actuaciones es suficiente con un perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral. Pero además surge del hecho claro de que el Tribunal contó de todos modos con un asesoramiento técnico".

En definitiva como los Magistrados que dictaron el auto de 14-4-02, no hicieron uso de la facultad del art. 729.2 de la LECrim. en orden a la posibilidad de acordar de oficio una diligencia de prueba, único supuesto en que podría plantearse una inconstitucionalidad y considerar dicha prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, sino que se limitaron a subsanar la petición de prueba pericial, no puede entenderse producida la infracción del derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial.

OCTAVO

El motivo segundo, al amparo del art. 852 de la LECrim. denuncia la infracción del art. 24.2 en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías.

En íntima conexión con el motivo primero considera la parte que la practica de esa prueba pericial forense a instancias de la acusación particular, pese a haber sido propuesta de forma contraria a la Ley vulneró el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantía, violación de garantías que ha producido como resultado la condena por un tipo delictivo (homicidio intentado) que nunca podría haberse llegado a aplicarse sin dicha prueba, dado que de las pruebas médicas y pericial forense de la fase instructora de la causa no se desprendía, en absoluto, que se hubiera producido riesgo vital para el lesionado.

Por ello, si dicha prueba debió ser excluida, la exclusión del resultado de la misma ha de provocar la degradación preventiva a un delito consumado de lesiones, pues sin existencia de absolutamente ninguna prueba sobre el posible riesgo total de una herida, no puede calificarse ni causación como intento de homicidio.

Bastaría por dar por reproducidos los razonamientos expuestos para desestimar el motivo anterior para el decaimiento del presente, debiendo, no obstante hacerse las siguientes precisiones:

  1. ) Que como se desprende de las STC. 198/97, 170/98, 232/98, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera la relevancia constitucional, pues para que así ocurra, el defecto procesal ha de tener una incidencia material concreta, por que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la jurisprudencia constitucional, de ahí que sea necesario, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable, en este caso, de no haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia.

  2. ) Que los dictámenes periciales no vinculan en sus conclusiones a los Tribunales, salvo que se trate de pericias que respondan a conocimientos técnicos de carácter especial o concertados a reglas científicas inderogables o leyes mecánicas, cuyos enunciados no se puedan alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los fines. Los peritos aprecian mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación algún medio y circunstancia que el perito adquirió por estudio o la practica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener , en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el perito puede describir la prueba o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478), que tienen como destinatario al Juzgador. Y en este sentido, el Juez estudia el contenida del informe y en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas que las partes le hacen y finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad (STS. 18.11.91), es decir, el perito informa, asesora, descubre los procesos técnicos o las reglas de experiencia de que el Juez puede carecer, pero nunca le instruye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una valoración importante y no determinante por si sola de la resolución judicial, ya que el Juez puede disponer de una prueba plural y divina y de ella habría de deducir aquellas consecuencias que estime más procedentes (STS. 26.9.90).

  3. ) Que aunque se prescindiese a efectos dialécticos de aquella prueba pericial acreditativa del riesgo vital de la herida, el hecho de que la agresión no hubiera puesto a la víctima en un riesgo inminente de muerte, no excluye en modo alguno la posibilidad de calificar la actuación del agente como constitutivo de homicidio intentado.

Y ello es así por cuanto la Sala no comparte el argumento del recurrente según el cual no es posible calificar de homicidio una agresión con arma blanca cuando las lesiones ocasionadas no han llegado a poner en verdadero peligro de muerte a la persona agredida. El argumento, dice la ST. 8.3.04, e insostenible, por cuanto la experiencia, la lógica y el racional discurrir nos dice que la acción ejecutada para conseguir un determinado propósito, no siempre va acompañada del resultado buscado y precisamente, en esta realidad se sitúa el fundamento de la figura de la tentativa, o como precisa la STS. 11.11.02, la cuestión de si la herida era o no mortal es irrelevante. En efecto no se trata del resultado descrito en el tipo objetivo, sino del conocimiento del autor del peligro concreto generado por su acción, cuestión que pertenece a la problemática del dolo del delito.

NOVENO

Estas consideraciones nos permiten abordar ya la queja del recurrente, motivo tercero, relativa a la incorrecta aplicación del art. 138 del CP. y correlativa falta de aplicación de los arts. 147 y 148.1 del mismo Texto Legal al faltar la intención de matar por parte del condenado.

El motivo debe ser desestimado. En este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, sustrato espiritual de la culpabilidad ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido, naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habrá que descubrir el ánimo del culpable, y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no trascendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de sí realmente hubo dolo de matar, dolo definitivo en alguna de sus formas, aún el meramente eventual, o la intención del individuo no fue más lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales. El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntariedad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, "animus necandi" que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, y que según reiterada jurisprudencia (SS 14/1, 1994/117, 21/2, 4/5 y 30/6/94) podemos señalar como criterios de inferencia:

  1. Las relaciones que ligan al autor y la víctima (S 8/5/87) "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" (S 17/1/94).

  2. La personalidad del agresor ("decidida personalidad del agente" (S 12/3/87) y el agredido.

  3. Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

  4. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda ("manifestaciones del culpable" S. 19/3/87; "palabras que acompañaron a la agresión" S. 3/12/90, y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal ("circunstancias conexas de la acción criminal" S. 20/2/87, 1987/1400).

  5. Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesiones ("medios e instrumentos empleados en la agresión" S. 21/2/87.

  6. Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos tal ("modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, S 8/5/87; no todos ellos ostentan la misma fuerza de convicción y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen, al igual que la potencialidad del resultado letal, un valor de primer grado" S. 13/2/93).

    Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden considerarlo el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor ("las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" S. 9/6/93, no son extrañas otras de signo contrario ("el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontremos ante un inequívoco e indiscutible ánimo de matar" S. 13/6/92 y 30/11/93.

  7. Insistencia y reiteración de los actos atacantes ("duración, número y violencia de los golpes" S. 23/3/87; "continuación del acometimiento hasta la propia vía pública" S. 28/3/95; "insistencia agresiva de los procesados, que no contentos con un primer enfrentamiento, del que fueron separados por sus acompañantes, insistieron casi a continuación, en su acometimiento hacia la víctima" S. 5/6/90 . Duración, número y violencia de los golpes que destacan las SS. 6/11/92, 13/2/93, 5/4/94 y 30/10/95, pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pues como precisan las SS de 14/7/88 y 30/6/94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

  8. Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que sucedieron, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos (S. 4/6/92).

    Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con nuevos elementos que puedan ayudar a conformar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo, SS 21/2/87, 12/2/90, 29/6/91 y 30/1/92 que señalan que cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad impulsora de sus actos.

    En el caso presente el "factum" nos describe al acusado como mantuvo una discusión con Millán en el interior de un bar por causas no suficientemente aclaradas, y ya en la calle siguió la discusión enzarzándose los dos en una pelea en el transcurso de la cual Domingo sacó una "puntilla", (con empuñadura de plástico duro negó, de unos 6 cm., y perpendicular a la misma una hoja de 6 cm. de largo por 2,5 cm. de ancho, existiendo entre la empuñadura y la hoja un trozo metálico de 2,5 cm. de largo por 1 cm. de ancho) y con ella comenzó a golpearle en la cabeza y seguido ... le asestó una puñalada en el costado izquierdo, región subsamaría izquierda, causándole las siguientes lesiones..., herida inciso- punzante en hemitorax izquierdo que afecta a la 4ª arteria intercostal a la lingula, perforando el pericardio y ventrículo izquierdo, necesitando de tratamiento quirúrgico consistente en esternotomia media con drenaje del derrame pericárdico; sutura de herida del ventrículo izquierdo, drenaje del neumotórax, sutura de lesión perforando lingula, sutura y locotomía de arteria intercostal izquierda anterior,. invirtiendo en su curación 117 días incapacitado para sus ocupaciones, de ellos 12 con ingreso hospitalario dos de ellos en la UCI, quedándole como secuelas: cicatriz de 22 cm de toracitomia en parte anterior media del tórax, de 3 cm en hemitorax izquierdo inframamaria, dos de 2 cm. en hipogastrio y cicatriz de 2 cm. en región frontal izquierda.

    De estos datos fácticos la Sala de instancia deduce la concurrencia de ese "animus necandi" destacando la peligrosidad del medio de ejecución empleado (arma blanca "puntilla) hábil para causar la muerte; zonas del cuerpo agredidas, previamente acometimientos con el arma en la cabeza (ver parte hospital de Jove "heridas incisas fácil y cuero cabelludo") y posteriormente hemitorax izquierdo que contiene órganos vitales; y la profundidad de esta última herida, afectando a la cuarta arteria intercostal y lingula (parte del pulmón, lóbulo izquierdo cercano al corazón) y ventrículo izquierdo, dada la potencialidad o fuerza imprimida al golpe, pues el propio brazo del agresor sirve de mango a la "puntilla" proyectando toda la fuerza del cuerpo.

    Resulta palmario que los hechos ponen de manifiesto lo acertado del juicio de inferencia del Tribunal "a quo" al consignar que el procesado actuó con ánimo de matar a su contrincante, pues los hechos consignados no ofrecen otra alternativa racional y lógica a los propósitos del acusado ya que, como apunta la sentencia, las más elementales reglas de la experiencia común impiden considerar la hipótesis de que alguien que golpea a una persona con un arma blanca, tipo puntilla que dada su configuración de empuñadura y hoja hacen que la potencialidad del golpea sea muy intensa al servir el mazo del agente como mango de la misma, proyectando toda la fuerza de una persona, en partes tan vitales como la cabeza y parte costal inframamaria izquierda o hemitorax izquierdo, es decir a la altura del corazón, pretenda solo lesionarle sin aceptar la evidente posibilidad de causarle la muerte.

    Por ello, en todo caso, de lo que no hay la mínima duda es que, aunque se excluyera a los meros efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida a Millán, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción, evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual.

DECIMO

El motivo cuarto, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. por infracción del art. 24.1 de la CE. en su vertiente de hecho a la inmutabilidad de las resoluciones judiciales y del art. 24.2 en su vertiente de derecho a ser informado de la acusación y aun proceso con todas las garantías, no debe merecer favorable acogida.

Ciertamente el principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del TC y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la prescripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 de la CE, junto con el derecho a que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada con él. Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión una combinación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a sus términos de la acusación que no pueden ser enjuiciados en perjuicio del reo.

Este criterio jurisprudencial que declara la vulneración del principio acusatorio y el correlativo derecho de defensa con prescripción de indefensión, cuenta con numerosos precedentes de los que puede destacarse como exponente las ss. TS. 4-3-93 y 4-12-2001 que subrayan la intima ligazón entre el principio acusatorio y el derecho de defensa en cuanto implica el derecho que informado de la acusación de manera que "nadie puede defenderse, al menos con eficacia, de una acusación que desconoce o conoce mal". En armonía con las citadas sentencias, podemos afirmar que el principio acusatorio implica también una congruencia entre la acusación y la condena de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquella y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven la de la acusación contra la que el reo ejecutó su defensa, de modo que comprensivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse.

El principio acusatorio, cuya violación de denuncia, exige, por ello, conforme ha precisado el TC., la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de la condena y objeto de la acusación" (ss.TC 134/86 y 43/97).

Esta Sala tiene declarado sobre la cuestión planteada que "el sistema acusatorio que informa el proceso penal exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su practica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de así que" la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse" STS. 712/96, y que el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (s. T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(ss. T.S. 8/2/93, 5/2/94 y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente:"a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea;b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo;c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (ss. T.C. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -ss 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el T.S. ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, ss 4/11/86, 21/4/87 y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias -ss. 9/9/87, 8/5/89, 25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.

UNDECIMO

Indudablemente entre el derecho a ser informado de la acusación y el de defensa exista una conexión esencial, toda vez que sin conocimiento de la acusación no es posible defenderse de ella. Pero este vinculo lógico entre uno y otro derecho pone de manifiesto que si la acusación ha sido conocida en circunstancias que no excluyen la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa no cabe apreciar vulneración de aquel derecho. Esta última estimación y la que ha tenido lugar en el presente proceso. Así aún cuando en el auto de 1-10-2001, el instructor solo procesó a Domingo por un delito de homicidio en grado de tentativa, ya en el antecedente fáctico de dicha resolución se recogía que el acusado, al tiempo de su detención, portaba en una sobaquera de cuero una pistola Star 28 PK con 11 balas en un cargador y el número machacado con un punzón y después limado, por lo que tanto ya se destacaba esa posesión de un arma de fuego por el procesado, y si bien no se le procesó por un delito de tenencia ilícita de armas, la tesis del recurrente implica que el auto de procesamiento define el objeto del juicio y por ello no puede ser admitida por esta Sala. Como dice la STS 10-7-2000, "el objeto del proceso por el contrario, está configurado por las pretensiones de las partes expuestas en las conclusiones definitivas con base en la prueba producida en el juicio oral, ello surge de lo que establece los arts. 741 y 851 de la LECrim. Por lo tanto, en la medida en la que el acusado y su defensa tuvieron conocimiento de la prueba del juicio y de las pretensiones de la acusación expuestas en las conclusiones definitivas, el Tribunal debía decidir en la forma en la que lo prevé los arts. 741 y 851.3 de la LECrim."

Por ello, la posible irregularidad procesal, derivada de no recoger en el auto de procesamiento la imputación judicial indiciaria de un delito -en este caso tenencia ilícita de armas- no ha producido indefensión alguna a la defensa del recurrente que conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial, enmarcado en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal (folio 51 del rollo de Sala y de la acusación particular , folio 65), y respecto a las que formuló su escrito de defensa en el que calificó los hechos como constitutivos solo de un delito de lesiones (folio 73 a 76). En definitiva la omisión en el auto de procesamiento del delito de tenencia ilícita de armas -a pesar de que en los hechos que se relatan en el auto de 1-10-1 (folio 153 diligencias sumariales) se haga referencia a que el procesado "portaba al tiempo de su detención en una sobaquera de cuero marrón, una pistola "STAR 28 PK" con 11 balas en su cargador y el número machacado con un punzón y después limado"- no supone vulneración del principio acusatorio ni del derecho de defensa, al constituir doctrina consolidada de esta Sala Segunda (s. 27.2.2004), que al escrito de conclusiones definitivas debe ir referida la relación o juicio de congruencia del fallo, en cuanto el proceso se orienta y prepara por los escritos de calificaciones provisionales primero, y se consolida y concreta, a la vista de la resultancia del plenario, por las definitivas, llegando así a la conclusión de que el principio acusatorio, que constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental, no ha resultado vulnerado ni se ha producido indefensión en cuanto ha existido una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia, sin que pueda cumplir ese cometido delimitador el auto de procesamiento, que es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, pero no el ejercicio de la acción penal que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de las acusaciones.

DUODECIMO

El motivo quinto por infracción de Ley, denuncia la indebida aplicación del tipo agravado del delito de tenencia ilícita de armas, pues entiende que la existencia de un número de serie limado en la pistola que portaba, no supone, sin más que el propio acusado hubiera sido el autor de este borrado, ni tampoco que lo conociera.

El motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado. La doctrina de esta Sala ss. 28-10-2003 y 20-3-2002, en relación a las agravaciones previstas en el art. 564.2 ha establecido que el dolo del autor debe abarcar sus aspectos fácticos en que se apoyen tales agravaciones especificas, de modo que cuando no se establezca en el hecho probado la participación directa del acusado en las acciones de alteración o borrado de la identificación del arma, deben constar expresamente datos suficientes que permitan inferir, razonada y razonablemente el conocimiento de dichos elementos por parte del acusado y su aceptación de esas circunstancias evidenciada por el mantenimiento de la tenencia del arma, esto es, que tras saber de las dichas circunstancias del arma, persista en su tenencia ilícita. En la sentencia impugnada no se dice nada acerca de que el acusado hubiera intervenido de alguna forma en el limado del número de serie de la pistola que portaba, o que al menos conociera esa circunstancia. Tampoco se aportan elementos fácticos que permitieran deducir la existencia de ese conocimiento, pues se limita a fijar como indicio de que el recurrente tenía ese conocimiento de ser el tenedor de la misma desde al parecer algunos meses y de la poca credibilidad del procesado en orden a esa falta de conocimiento. Pero era mera tenencia no permite concluir que era conocedor del limado de datos del arma que poseía, y por lo tanto no es posible afirmar que tal aspecto estuviera cubierto con el dolo del autor, de manera que no resulta procedente la apreciación de la citada agravación y no puede incluirse su conducta en el párrafo 2.1 del art. 564 del CP.

DECIMO TERCERO

El motivo sexto, infracción de Ley, denuncia al amparo del art. 849.2 de la LECrim. error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador al no hacer mención alguna en el relato de hechos probados a la patología mental que desde antiguo, padecía el acusado, a su toxicomanía ni a su situación de intoxicación por cocaína y alcohol del día de los hechos. Designa para la acreditación del error los documentos médicos, psicológicos y psquiatricos relativos a la persona del procesado existentes en la causa, con especial referencia a los obrantes en los folios 47, 50, 51, los acompañados al escrito de defensa de dicha parte y los existentes en el rollo de Sala como prueba documental instada por la defensa, de la que se desprende, a juicio del recurrente, que el acusado es toxicómano, adicto especialmente al consumo de cocaína y alcohol desde al menos el año 1992, que además padece un síndrome tóxico secundario a etilismo, con cuadros de ansiedad alternados con angustia, con reacciones psíquicas patológicas y trastornos de la personalidad, conjunto de padecimientos que provocaron su declaración médica de exención del servicio militar obligatorio en el año 1995, igualmente que a causa de dicha patología mental y drogadicción el acusado estaba sometido desde septiembre 2000 -apenas un mes y medio antes del hecho objeto de la condena, a tratamiento con el Dr. Salvador, tratamiento que resultó fallido y se dio por fracasado por no haber conseguido el acusado abandonar sus hábitos tóxicos y finalmente que Domingo, durante todo el día de los hechos, ingirió grandes cantidades de alcohol combinado con cocaína, encontrándose altamente afectado por las sustancias ingeridas y por ello, con sus capacidades intelectivas y volitivas fuertemente disminuidas.

El motivo no puede prosperar.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala ss.TS. 14.11.2001, que recuerda los requisitos que ha de tener un documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley Procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en esta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado debe no entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley Procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho en sus términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al Tribunal de casación adentrarse en la formación del relato que aunque, ajeno a la formulación más clásica de casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la sustanciación del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir a lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Pues bien de los informes antedichos, el certificado médico oficial del Dr. Juan Pablo solo hace referencia a que el procesado padecía en diciembre de 1992 un síndrome ansioso fóbico secundario a etilismo precoz y debido a ello presentaba cuadros de ansiedad alternados con angustia y fobia a determinadas cosas como claustrofobia o actuaciones en público; el certificado del teniente Coronel jefe del Centro de Reclutamiento de Asturias, a que fue declarado exento en fecha 17-2-95, por reacciones psíquicas patológicas y trastornos de la personalidad, el informe Don. Salvador a que el recurrente acudió a consulta el 19-9-2000 por padecer dipsomanía e ingerir cocaína en cada ocasión que bebía alcohol.

La sentencia de instancia (fundamento jurídico 2), analiza los anteriores informes y descarta su operabilidad por cuanto no acreditan si aquellas reacciones psíquicas patológicas y trastornos de la personalidad subsisten en la actualidad y en su caso en que medida afectaban a sus facultades mentales, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad y el acto delictivo... puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y la consecuencia, de su responsabilidad penal".

Y en cuanto a la embriaguez y grave adición a la cocaína, solo se basa en simples manifestaciones personales del propio procesado y de testigos, que, como bien es sabido, no son "documentos" a efectos casacionales que sean aptos para introducir en la narración histórica datos fácticos no consignados por el Juzgador.

DECIMO CUARTO

El motivo séptimo, infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia la falta de aplicación de los arts. 21.1 y 68 del CP., dada la patología psiquiatrica y la drogodependencia, unida a la intoxicación del día de autos, hace que resulte de aplicación la eximente incompleta y subsidiariamente le aplique el art. 21.2 de la simple atenuante.

Condicionado este motivo a la estimación del anterior su desestimación deviene necesaria. En efecto el examen de las causas de exención o atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar, que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatólogico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adición. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adición, esto es, en este supuesto la adición se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación la prueba pericial es determinante. En el supuesto del art. 21.2 "actuar el culpable a causa de su grave adición", lo determinante es la constatación de la grave adición, presupuesto biopatológico y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

Ahora bien, para poder apreciarse la drogadicción sea como circunstancia atenuante sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que consta acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse, sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (ss. TS. 16.10.2000, 6.2, 26.3 y 25.4.2001 y 12.7.2002).

En la sentencia TS. de 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave al consumo de drogas y en las s. TS. 21.7.91, que no basta con ser drogadicto para apreciar sin más,, una disminución de la imputabilidad, sino que es preciso que el dato probatorio sea lo suficientemente detallado y expresivo para poder afirmar este impulso irrefrenable que puede justificar la estimación de una atenuante o eximente incompleta.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (ss. TS. 19.12.88, 29.11.99 y 23.4.2001).

En el presente caso y desde la perspectiva expuesta no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación no esta acreditada.

DECIMO QUINTO

El motivo octavo, infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por falta de aplicación de los establecido en el art. 62 del CP.

Considera el recurrente que el Tribunal ha condenado por un delito de homicidio intentado y degrada la pena base correspondiente a ese delito solamente a la inferior en su grado (prisión de 5 a 10 años), cuando lo legalmente procedente, atendiendo al peligro efectivamente sufrido por el lesionado y al conjunto de circunstancias concurrentes, era imponer la pena inferior en dos grados (prisión de 2 años y 6 meses a 5 años), tal y como previene el art. 62 del CP. que, de esta forma ha resultado infringido en la sentencia.

El motivo subsidiario del articulado en tercer lugar, no debe ser estimado.

En los casos de tentativa de delito, tipificado en el art. 16 del CP., la jurisprudencia de esta Sala, así en ss. de 21.11.97, 20.12.98 y 16.7.2001, ha considerado necesario la exposición de las razones por las que rebaja en un grado o en dos la pena, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 del CP. y a la ponderación por tanto del peligro creado por la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado.

En tales supuestos de tentativa, el criterio de esta Sala, manifestado en las ss. de 17.10.98, 14.7.99, 1760/99 de 15.12, 622/2000 de 9.6, 1437/2000 de 25.9 y 610/2002 de 28.5, es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del CP. de 1973-, o de gran desarrollo en la ejecución y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

En tales supuestos de descenso de la pena en dos grados, el Juzgado de instancia no quedará sujeto a las reglas como individualización en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, establecidas en el art. 66 del CP., según el criterio mencionado en la sentencia de esta Sala de 23.4.98.

Pues bien la sentencia recurrida razona la minoración de un grado, "dada la completa ejecución de la acción que determinaría la producción del resultado de no haber mediado la inmediata asistencia médica y hospitalaria, sin que sea factible hacerlo en dos por no darse los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ello. Motivación suficiente y congruente con la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

DECIMO SEXTO

El noveno y último motivo del recurso, infracción de Ley por falta de aplicación del art. 66.1º del CP., denuncia que el Tribunal sentenciador condena por un delito intentado de homicidio e impone dentro del marco que va de los 5 a los 10 años de prisión, la pena concreta de 6 años de prisión, sin existir motivo legal para superar el mínimo de 5 años fijados en el CP. para tales supuestos.

El desarrollo argumental del motivo en orden a si esta infracción denunciada es revisable o no en sede casacional, hace necesario recordar que el art. 66.1º en su redacción anterior a la LO. 11/2003 de 29.9, establecía que en los casos de no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, habrían de individualizar la pena los Tribunales, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, indicándolo así en la sentencia- tras la reforma indicada esta facultad individualizadora se recoge ahora en la regla 6 del mismo art. 66 del CP. Pues bien, la motivación, la individualización de la pena y las facultades discrecionales de los jueces son los tres conceptos en tomo a los que aquí gira el tema del recurso: con respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, de acuerdo con las ss. T.S. 8-5 y 28-4-98, es evidente la necesidad de una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (T.C. 18-11-92, 20-5-93, 27-1-94, 17-3-97 y 16-12-97). La doctrina asumida de forma reiterada por la jurisprudencia (ss. T. S 26-12-91, 4-12-92, 25-5-935 1-10-94, 7-6-95, 12-6-98) contiene las siguientes aclaraciones:a) La obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 C.E. impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho con los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 C.E.; b) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite controlar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción;c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de la resolución anterior.

DECIMO SEPTIMO

En el presente caso la obligación de motivar Viene además refrendada por el precepto que se dice incumplido, el art. 66.1 del Código. Otra cosa será determinar las consecuencias de tal incumplimiento.

Dicha regla, que se refiere a la 4 del antiguo art. 61, es ahora más concluyente en cuanto expresamente establece la obligación de razonar la conclusión a que llega respecto de la pena. Si en un principio se dijo que el art. 61.4 suponía un supuesto de discrecionalidad máxima, no susceptible de casación (ss. 28-5 y 25-2-91 y 28-9-99) posteriormente fue evolucionando, tal doctrina en aras del máximo respeto a la constitución, con la idea de que nunca pueda confundirse la discrecionalidad con la arbitrariedad.

Tal se decía en la s T.S. 21-5-93, como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1, los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes. Las facultades discrecionales del repetido precepto forman parte de lo que se ha denominado discrecionalidad máxima no sujeta por lo común a control de superior prevalencia más que el que la propia conciencia imponga, distinto por completo de aquellas otras discrecionales que, en el juego de apreciaciones subjetivas distintas según circunstancias fácticas o propósitos de intenciones, comportan auténticos juicios de valor sometidos al trámite casacional.

Más, en la línea de lo que se viene exponiendo, cuando aquella función discrecional cuasi absoluta, sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación, si en la realización se pone de manifiesto, de forma incuestionable, la equivocación o el error valorativo sufrido en cuanto a los mismos, infringiéndose la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la vigencia del precepto.

En conclusión, no cabe confundir la discrecionalidad, aunque fuere máxima, con la arbitrariedad y con la no explicación en las resoluciones judiciales del por qué de la decisión, tal impone, como se ha dicho, el art. 120.3 C.E. (s. 10-1-91), ausencia de motivación que en último caso sí puede subsanarse vía casación (s. 10-5-91).

DECIMO OCTAVO

La determinación de la pena al caso concreto (s. 7-6-94) responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, alrededor del art. 25 C.E. Porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de unas partes con el todo o de las partes entre si.

Tal exigencia ha de establecerse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la comunicación penal, en relación o en atención a la gravedad del delito que a su vez vendrá definida por la intensidad del mal causado, del injusto y de la responsabilidad de su autor (ss. T.S. 25-6-90 y 19-11-92).

Pero, como dijo la s T.C. 22-5-86, el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explícita e inequívocamente asegurada por el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad, aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 2 del citado Código para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleve asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el "justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

La doctrina expuesta lleva a la desestimación del motivo. El marco penal previsto para el homicidio intentado con la preceptiva rebaja de la pena en un grado es de 5 a 10 años de prisión, la pena concreta impuesta, 6 años, estaría a sus vez en el grado o mitad inferior de los dos que contempla el Código actual, 5 años a 7 años y 6 meses de prisión, e incluso dentro de esta mitad inferior más cerca al limite mínimo de la penalidad prevista. La sentencia recurrida justifica esa individualización penólogica en las circunstancias personales del procesado, carente de antecedentes penales y con tendencia al abuso alcohólico y el perfil de eventual reyerta que parece derivarse de los hechos.

Motivación, que en modo alguno puede considerarse arbitraria y que conforme a la doctrina expuesta, conlleva que la pena impuesta deba ser mantenida.

DECIMO NOVENO

Estimándose el motivo quinto de casación procede declarar de oficio las costas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, dirigido por Domingo, con estimación parcial del quinto de sus nueve motivos y desestimación de los restantes, casando y anulando parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Séptima, y que le condenó, entre otros, por un delito de tenencia ilícita de armas agravado, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, con el número 3 de 2000, y seguida ante la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Séptima , por delitos de homicidio en grado de tentativa, y un delito de tenencia ilícita de armas, contra Domingo, con DNI. NUM000, nacido en Oviedo el día 4 de octubre de 1975, hijo de José y María Carmen, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad tres días, en cuya situación continua; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

UNICO: Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Séptima, de fecha 28 de abril de 2003.

PRIMERO

Se da por reproducido el duodécimo de la sentencia precedente, en cuanto los hechos constituyen un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564.1.1. del CP.

SEGUNDO

Con la necesaria motivación de la individualización de la pena, la Sala asume las consideraciones de la sentencia de instancia en orden a la aplicación del mínimo legal.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos a Domingo, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.