STS 809/2011, 18 de Julio de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Julio 2011
Número de resolución809/2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuestos por Marco Antonio representado por la Procuradora Dª Cristina Huertas Vega, por Marisa y por EL MINISTERIO FISCAL representada por la Procuradora Dª Myriam Garrido Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha 26 de octubre de 2010 por un delito de homicidio en grado de tentativa. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Violencia sobre la Mujer de El Vendrell, instruyó Sumario nº 4/2009, contra Marco Antonio , por un delito de homicidio intentado y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 26 de octubre de 2010, en el rollo nº 30/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado que:- El día 23 de julio de 2008, alrededor de las 06:30 horas Marco Antonio y su esposa Marisa estaban acostados en la cama del dormitorio de la vivienda familiar sita en Calle Pere IV, de El Vendrell (Tarragona) cuando, después de que sonara el despertador, de repente, el Sr. Marco Antonio se puso encima de su esposa, a quien tapó la boca con una mano al tiempo que con la otra mano sacaba un cuchillo de cocina que le clavó en el costado izquierdo. La Sra. Marisa reaccionó levantando los brazos para protegerse, clavándole el acusado el cuchillo en el brazo derecho. La Sra. Marisa consiguió levantarse de la cama, momento en que el acusado le asestó varias puñaladas en la espalda, tras lo cual, la mujer quedó tumbada en el suelo del dormitorio, ensangrentada y sin poder moverse.- La Sra. Marisa permaneció tendida en el suelo sin recibir ayuda hasta las 13:30 horas. Desde las 06:30 horas hasta las 13:30 horas, el acusado entraba en la habitación diciendo a su mujer que no gritara, que si chillaba se quitaría la vida, dándole agua para que bebiera. El acusado se provocó cortes a nivel de la muñeca de una mano y se puso el cuchillo en el estómago. Finalmente, alrededor de las 13:30 horas el acusado le dio el teléfono móvil a la Sra. Marisa que llamó a Fermina , compañera de trabajo, pidiendo auxilio. La Sra. Fermina se personó en el domicilio momentos más tarde, abriendo la puerta el Sr. Marco Antonio .- El arma empleada era un cuchillo de cocina, de punta afilada, con mango de color negro, de 32'5 cm de longitud, de los que 20'5 cm correspondían a la hoja del arma.- A consecuencia de la agresión, Marisa presentaba signos de hipoperfusión y sufrió dos heridas en la región paravertebral derecha, una en la región paravertebral izquierda, una en la zona inframamaria izquierda, una en la región epigástrica, una herida en la cara palmar del 3, 4 y 5 dedo de la mano derecha con lesión de los tendones de los músculos flexores. Tales heridas internas eran lineales, incisas, penetrantes y profundas de entre 2 y 3 cm de longitud.- Asimismo, sufrió hemoneumotórax derecho con colapso del lóbulo medio e inferior derecho, neumotórax izquierdo con condensación del lóbulo inferior izquierdo, pneumoperitoni (entrada de aire en la cavidad abdominal), laceración hepática izquierda, laceración gástrica de 1-1'5 cm de longitud, laceración esplénica, laceración diafragmática, aire intrarraquídeo a D1- D3, lesión medular incompleta D5-D6, enfisema subcutáneo torácico abdominal y latero cervical derecho con disección de la musculatura paravertebral (presencia de aire bajo la piel), edema epidural a nivel D3-D4 que provocó un cuadro neurológico compatible con Síndrome de Brown-Sequard: hipoanestesia (disminución de la sensibilidad) en la extremidad inferior derecha y paresia (disminución de la movilidad) en la extremidad inferior izquierda.- La curación de las lesiones requirió, además de la primera asistencia médica, laparotomía, sutura de tendones de la mano derecha y colocación de dos drenajes torácicos, precisando 112 días en sanar en los que estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, permaneciendo 62 días hospitalizada.- A la Sra. Marisa le han quedado como secuelas: esplectomía, limitación funcional de la articulaciones metacarpofalángicas del 3, 4, y 5 dedo de la mano derecha, limitación funcional de la articulaciones interfalángicas proximales y distales del 3, 4 y 5 dedo de la mano derecha, algia postraumática en la mano derecha, monoparesia leve de la extremidad inferior derecha, resección parcial del estómago, agravación de trastornos mentales y perjuicio estético moderado.- El Departament d'Acció Social i Ciutadania de la Generalitat de Catalunya, CAD, ha reconocido a la Sra. Marisa un grado de disminución física y psíquica del 49%. La Sra. Marisa sigue tratamiento psicológico y psiquiátrico en el Centro de Salud Mental de El Vendrell desde el mes octubre de 2008.- Marco Antonio y Marisa llevaban casados seis años y tienen dos hijos menores de edad en común que residen en Rumanía.- Marco Antonio se encuentra privado de libertad desde el 23 de julio de 2008, habiendo sido prorrogada su situación personal por auto de fecha 27 de mayo de 2010." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco y de abuso de superioridad, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se prohíbe a Marco Antonio aproximarse a la víctima en cualquier lugar donde se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado a una distancia inferior a 500 m, así como comunicar con ella por cualquier medio durante un período de ocho años.- Marco Antonio deberá indemnizar a Marisa en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 150.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 LEC .- Se imponen al condenado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el procesado, la acusación particular y El Ministerio Fiscal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Marco Antonio

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que consagra nuestra CE en el art. 24.2 , en relación con el art. 53.1 de propio Texto Constitucional .

    Recurso del Ministerio Fiscal

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 por indebida inaplicación del art. 139.1 en relación con el art. 16 y 62 del CP ., y correlativa igualmente indebida aplicación del art. 138 en relación con los citados arts. 16 y 62 del CP

  3. - (Se interpone con carácter subsidiario, solo para el hipotético y negado supuesto que no se acogiese el anterior). Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 66.3 del CP .

    Recurso de Marisa

  4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 139.1 en relación con el art. 16 y 62 del CP y correlativa igualmente indebida aplicación del art. 138 en relación con los citados arts. 16 y 62 del CP .

  5. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 66.3 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de julio de 2011.

En el acto de la votación se acordó comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Marco Antonio

PRIMERO

1.- El primero de los motivos se construye afirmando que el recurrente evitó la consumación del homicidio ya que la víctima "está viva gracias a la solicitud de ayuda que pudo realizar" utilizando el terminal telefónico que el mismo facilitó.

Ciertamente tal argumento lo esgrime por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciando la vulneración de la Garantía constitucional de presunción de inocencia. Y tal denuncia se justifica en la ausencia de análisis congruente y racional de la motivación fáctica que permita inferir la culpabilidad.

No solamente es hoy el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el cauce adecuado para la denuncia de infracciones de preceptos constitucionales. Más relevante es que el argumento del motivo se corresponde en realidad con un defecto de subsunción de datos de hecho en la norma legal, lo que debería hacerse valer por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En cualquier caso, conforme al contenido del derecho a la tutela judicial que alcanza al ejercicio del recurso, debemos resolver conforme a lo realmente alegado. Es decir sobre si el hecho, tal como es declarado probado, autoriza o no la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal que el recurrente solicita.

Por otra parte el reproche de falta de prueba de cargo -que tendría cauce en la denuncia de vulneración de presunción de inocencia- cabe considerarlo como referido a la afirmación de que no fue el comportamiento del recurrente el que impidió el resultado letal .

  1. - La cuestión fue suscitada en la instancia y recibió una negativa en la sentencia ahora recurrida.

    El Tribunal de instancia, en menos de doce líneas, -el sexto párrafo del fundamento jurídico segundo- descarta la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal porque no estima concurrente un "desistimiento activo" y porque "si el acusado no acabó con la vida de la Sra. Marisa , ello no fue debido a un comportamiento activo de evitación". Estima que los hechos constituían una "tentativa acabada".

    Sobresale la falta de exposición de las razones por las que en la sentencia no se atribuye a la libre voluntad del recurrente el hecho -que sí se declara probado- de que el mismo facilitara el terminal telefónico a la víctima para solicitar la ayuda que conjuró eficazmente el riesgo de muerte de su víctima.

    Omisión de referencias subjetivas que son paralelas a la ausencia de cualquier otra en sede de hechos probados, a la voluntad homicida del autor de las lesiones, olvidando que tal aserto es de clara naturaleza histórica y constituyen de la base fáctica del delito de homicidio.

    Corresponde pues ahora examinar si lo alegado en el motivo respecto a la aplicación del artículo 16.2 del Código Penal debe o no ser cogida.

  2. - El Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62 , define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo , por: a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

    Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

    Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo : que el autor no haya evitado la consumación , porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal .

    Para dilucidar la presencia de tal elemento es necesario determinar la causa por la que el resultado no se produce . Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) la no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

    Aunque el legislador habla en la primera hipótesis de no producción de resultado y en la segunda de evitación de consumación , no parece que considere la no producción de resultado como un concepto diverso del de no consumación.

    El énfasis, para la diferencia entre los supuestos, y para la de las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) la voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

    Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

    Ese es el sentido de la norma en el lenguaje que emplea. Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

    El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

    En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

    Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

    Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa.

    En este sentido resulta ilustrativa la doctrina establecida en nuestra Sentencia 804/2010 de 24 de Septiembre, resolviendo el recurso: 10178/2010 , en la que dijimos: esta Sala considera que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi "clásica", entre la tentativa "acabada" y la "inacabada", la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el "desistimiento", puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

    De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de "...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado..." (art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena (art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, "...el grado de ejecución alcanzado" por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del "...peligro inherente al intento..."

    En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2 .

    Y también cabe citar lo ya advertido en la Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero, resolviendo el recurso: 10512/2008 que : esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002 , ha analizado lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal, siendo muy exigentes con la nota de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, con la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen.

  3. - Los hechos "dados" como probados proclaman que el recurrente "asestó varias puñaladas" a su víctima causándole lesiones.

    Omite proclamar probado que esas lesiones, por sí solas, bastarían para producir la muerte de la víctima. Este dato lo proclama la sentencia, con no cuidada técnica, en sede de fundamentación jurídica. Allí dice que era "imposible la supervivencia de la Sra. Marisa de no haber recibido asistencia médica". Como ya dejamos apuntado, tampoco en la declaración de hechos probados se afirma que el recurrente buscaba causar la muerte de la víctima. Pero a ello dedica buena parte de la fundamentación jurídica.

    Se trata de valorar si, aún dando por concurrentes la voluntad homicida y la eficacia de los actos para causar la muerte, concurre también un comportamiento libre y voluntario en el acusado al que se pueda atribuir trascendencia eficaz de evitación del resultado de muerte, y, como consecuencia jurídica la exoneración de responsabilidad penal impuesta en el artículo 16.2 del Código Penal . Y ello en la doble perspectiva, de vulneración de presunción de inocencia en cuanto al aspecto fáctico - comportamiento y eficacia- de la realidad del actuar del autor y a la subsunción del mismo en la citada norma penal que, al no ser aplicada implicaría la vulneración a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Integrando el relato de hechos probados con lo que se añade en sede de fundamentos jurídicos, hemos de partir de la siguiente premisa: el acusado, tras apuñalar a su víctima, de manera que objetivamente se puso en riesgo la vida de la víctima y subjetivamente se buscaba privarla de ella, la dejó "tumbada en el suelo del dormitorio, ensangrentada y sin poder moverse". Durante horas, pese a facilitarle agua, no solicitó ayuda limitándose a requerirla para que ella no gritara. En tal situación la víctima habría llegado a morirse

    Sin embargo, pasadas varias horas, el acusado decide cambiar de actitud y pone en marcha un procedimiento dirigido a interrumpir el proceso que estaba llevando a la muerte a su víctima. Para ello comienza por facilitarle un terminal telefónico desde el cual la víctima solicitó la ayuda de terceros -compañeros de trabajo, policía y servicios médicos- y, una vez activados, el acusado franqueó el acceso a la vivienda de aquellos, que lograron conjurar el riesgo de muerte con la asistencia médica que llevó a la curación de la víctima, con las secuelas que se dicen en la sentencia.

    Tal premisa fáctica nos permite establecer las siguientes conclusiones jurídicas:

    1. el acusado realizó los actos de ejecución objetivamente suficientes para causar la muerte de la víctima, conforme a lo que a tal efecto se propuso;

    2. la víctima no falleció;

    3. la causa próxima de que tal resultado de muerte no se produjera fue la asistencia médica recibida. Tal asistencia no habría sido posible en modo alguno de no preceder la acción del acusado de facilitar a la víctima la petición de tal ayuda. Tal acto se erige en causa anterior , pero con relevancia de conditio sine qua nom del salvamento;

    4. pese a la parquedad de la sentencia, no cabe duda de que tal decisión del acusado es, por un lado, fruto de su libre voluntad, y, por otro, no tenía otra finalidad acreditada diversa de la implícita de poner en marcha el procedimiento asistencial de salvífica consecuencia.

    Es decir el acusado evitó voluntariamente que la víctima falleciera y con ello la consumación del delito de homicidio.

    Dado que ello implica que no ha de responder criminalmente del delito de homicidio, no tiene ya sentido preguntarse si la tentativa homicida había sido o no acabada, en terminología doctrinal de innecesario uso, o si el grado de ejecución fue mayor o menor o cual fue la importancia del peligro que para la vida de la víctima representaron las puñaladas propinadas por el acusado.

    El motivo ha de estimarse con la consecuencia de establecer la sanción que corresponda por razón del delito que sin embargo resultó consumado: el delito de lesiones previsto en el artículo 150 del Código Penal , tal como diremos en la sentencia que dictaremos a continuación de esta de casación.

SEGUNDO

El segundo de los motivos, también so pretexto de vulneración de normas constitucionales, alega que no se ha respetado el derecho a la tutela judicial efectiva por la sentencia de instancia ya que no incluye motivación para excluir la afirmación de un dato de hecho, cual es que el acusado se encontraba en un estado de shock.

Tilda de nula la sentencia porque la relación de hechos probados adolecería de insuficiencia para precisar los antecedentes del hecho .

Basta advertir que tal estado es objeto de consideración en los fundamentos jurídico (en el primero, pagina 10 de la sentencia). Ciertamente sin que de ello se hagan derivar consecuencias. Pero tampoco el recurrente indica cual sea la que debería ser extraída.

Esa falta de expresión de relevancia del supuesto defecto, hace inadmisible el motivo y, en este trance, inestimable. Por ello lo rechazamos.

TERCERO

1.- Como infracción de ley penal, al amparo del artículo 849.1 se solicita en el mismo motivo la estimación de atenuante de dilaciones indebidas, confesión y arrebato, así como la exclusión de la agravante de parentesco aplicada en la sentencia recurrida.

  1. - Respecto a la alegación de dilaciones indebidas el recurso se limita a decir que la sentencia conoce una paralización entre el 19 de marzo y el 9 de octubre del año 2009, y que ocurridos los hechos en julio de 2008, no se dictó sentencia hasta octubre de 2010.

    Basta recordar la doctrina jurisprudencial constante que advierte de la no coincidencia entre el concepto de incumplimiento de plazos, incluso de retrasos en la tramitación y el concepto de dilaciones indebidas como fundamento de atenuación de la responsabilidad penal.

    Una de las exigencias de la atenuante, hoy recogida expresamente en el artículo 21. 6ª del Código Penal tras la reforma por Ley Orgánica 5/2010 , es que ese retraso o dilación merezca la calificación de extraordinaria, y que, además, sea indebido, lo que significa que no se encuentre justificada. Debiendo para ello atenderse, conforme dice el citado precepto, al comportamiento del acusado y a la complejidad de la causa.

    Tales exigencias materiales se traducen en la procesal de que, quien invoca la atenuante, alegue y acredite, no solamente el dato material del tiempo, sino el normativo de la falta de justificación.

    Nada dice al respecto el recurrente. Ni podría, ya que los tiempos de demora que indica no reviste la característica de extraordinarios.

  2. - Tampoco es aceptable la pretensión de atenuación por supuesta confesión. Falta el requisito cronológico de preceder a la iniciación del procedimiento. Es más el acusado se negó a declarar cuando en el atestado es requerido policialmente al efecto.

    Pero tampoco se dan las razones de significación analógica en el comportamiento posterior que autorice a la consideración de atenuante analógica prevista en el actual artículo 21.7ª del Código Penal . Porque a esos efectos la mera admisión de la autoría del apuñalamiento no satisface la exigencia jurisprudencial, acorde a la finalidad político criminal de la atenuante, de que lo dicho por el acusado permita rendimientos procesales significativos, diversos de los ya obtenidos prescindiendo de sus manifestaciones.

  3. - Tampoco concurren méritos para estimar la concurrencia de la atenuante de arrebato.

    La doctrina jurisprudencial ha dado acabada configuración a esta atenuante. En ella se indica que son presupuestos para su aplicación los siguientes: a) una alteración en el estado de ánimo del autor que, sin llegar a producir un trastorno mental merecedor de exención, afecte a la imputabilidad, por afectar a la capacidad de entender y de autodeterminarse libremente, pero que vaya más allá de la mera reacción colérica o acaloramiento; b) que el estímulo desencadenante sea suficientemente relevante como para considerarlo causa proporcionada; c) que la alteración sea una reacción a comportamientos de la víctima, siquiera este requisito no siempre ha sido exigido; d) que axiológicamente, conforme a los valores propios de una sociedad democrática, no se considere inaceptable o repudiable tal reacción y e) que no haya transcurrido un tiempo excesivo entre estímulo y reacción, que se considera arrebato cuando es instantánea e inmediata y obcecación si tiene alguna mayor persistencia ( STS. de 14 de Abril del 2011 resolviendo el recurso 1494/2010 y las allí citadas nº 170/2011 de 24.3 , 487/2008 de 17.7 , 18/2006 ; 1003/2006 de 19.10 ; nº 1147/2005 ).

    En los hechos que se declaran probados nada permite considerar que el sujeto actuase bajo condiciones psíquicas mediatizadas que permitan considerar limitada la autonomía del acusado al decidir su comportamiento. Desde luego el estado shock, a que se refería el motivo anterior, no cabe darlo por probado sino en un momento posterior a la ejecución del hecho, y sin que por ello pueda decirse que no es más consecuencia de dicho hecho que su antecedente.

  4. - Finalmente, se opone el recurrente a la estimación de la agravante de parentesco por considerar que la misma carece de fundamento cuando las relaciones entre los cónyuges había caído en distanciamiento o pérdida de la afectividad, y en que las circunstancias que determinaron la agresión son ajenas a ese vínculo.

    Por lo que concierne a la subsistencia del vínculo basta recordar aquí la objetivación que supuso en la configuración de esa agravante la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 11/2003. A partir de la misma este Tribunal ha sostenido que se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por imponerlo así el legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos. ( STS de 3 de mayo de 2011 y las allí citadas SSTS 1197/2005, de 14 de octubre ; 817/2007, de 4 de octubre ; 162/2009 , de 12 - 2 ; y 433/2009, de 21-4 ).

    Así se recuerda que: En la sentencia de este Tribunal 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor disvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de imposible aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - no habría agresión, salvo en los supuestos de homicidio " pietatis causa" , en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

    Resulta no discutido que agresor y víctima son cónyuges, sin que conste en absoluto que hubiera desaparecido la afectividad entre ellos. Desde luego el escenario de los hechos y la falta de cualquier referencia a otra eventual motivación en el comportamiento del acusado, impide considerar que éste sea ajeno a dicha relación parental.

    Recurso del Ministerio Fiscal

CUARTO

1.- El primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicita que los hechos sean calificados como delito de asesinato. Estima que la no aplicación del artículo 139.1 del Código Penal a los hechos declarados probados implica una vulneración de dicho precepto.

El argumento que sostiene esa pretensión consiste en la afirmación de que, tal como ejecutó su agresión el acusado, supuso un actuar alevoso y la concurrencia de la alevosía debió llevar a la consideración del homicidio como asesinato.

  1. - Dado que la estimación del recurso del penado excluye la exacción de responsabilidad a título de homicidio, bastaría la remisión al fundamento jurídico primero de esta sentencia para rechazar este motivo.

    No obstante no podemos prescindir de que esa petición de sanción como asesinato es una consecuencia derivada del primer contenido de este motivo: la consideración de que concurrió la agravante de alevosía. Ciertamente la solicitud de estimar tal agravante se hace en su calidad de específica para el delito de homicidio y no como genérica en el delito de lesiones.

    Por otra parte la estimación del recurso no es de trascendencia excesiva. En efecto, tanto si se estima, como si se rechaza esa pretensión, a los efectos del delito de lesiones, siempre se estaría ante una doble agravante sin atenuantes concurrentes. Lo que hace de aplicación en todo caso el artículo 66.1.3ª del Código Penal .

    No obstante cabe considerar que la alevosía implica una mayor intensidad en el desvalor del comportamiento del acusado que, a los efectos de ultimar la individualización de la pena dentro del marco de la mitad superior, a que obliga el citado precepto, desempeña un papel determinante.

    Si ello impide su trascendencia como tercera agravante a los efectos del artículo 66.1.4ª , no impide su toma en consideración, como último criterio individualizador, dentro del margen que abre ya la estimación de las otras dos agravantes al obligar a imponer la pena en su mitad superior. Por ello debemos entrar a examinar el motivo siquiera a esos limitados efectos de determinar la concurrencia de dicha agravante.

    Dice el hecho probado que aquél ocurrió esencialmente así: a) ambos esposos estaban acostados; b) sonó el despertador; c) de repente , el acusado se puso encima de la esposa tapándole la boca con una mano y sacando un cuchillo con la otra y d) clavó el cuchillo en el costado de la víctima. En sede de fundamentación jurídica llega a precisar que "la esposa no estaba totalmente despierta".

    De tal narración derivan tres notas: 1ª) que el acusado actuó de repente , es decir súbitamente, lo que implica, desde el punto de vista del autor, ausencia de preparación, pero desde el de la víctima, que la acción era inesperada o sorprendente, lo que supone, a su vez, ausencia de preparación de cualquier defensa; 2ª) que la acción de sacar el cuchillo implica que éste se encontraba encerrado y, por ello, oculto, lo que redunda en la naturaleza sorpresiva de la acción, y 3ª) que el tiempo entre la decisión de agredir y su inicio hubo de ser mínimo, dado que estaban juntos, culminando así un escenario de proximidad en espacio y tiempo que hace que cualquier defensa sea posterior a la agresión e inútil.

    No contradice tales conclusiones que la víctima intentara una cierta defensa que, además de no eficaz, en ningún caso se tradujo, ni cabía que se tradujera, en riesgo alguno para el agresor.

    La sentencia de instancia excluye la toma en consideración de la discutida agravante de alevosía por estimar que, pese a que la víctima "se encontraba tumbada" y "sin advertir la presencia del cuchillo" a ésta no "le resultaba imposible defenderse", lo que proclama ante el dato de que tenía heridas "defensivas" en la cara palmar del 3, 4 y 5 dedo de la mano derecha y que, además, incluso pudo emprender la "huida" llegando a salir de la cama.

  2. - Aquellas premisas fácticas dejan fuera de dudas razonables que la situación y el modo de actuar en ella del acusado constituyen base suficiente para inferir que el procedimiento agresivo tenía por finalidad el aseguramiento en la ejecución, debido a la merma que para la eficaz defensa supuso lo repentino y, por ello, sorprendente, del ataque, y de la disponibilidad del arma hasta ese momento oculta, excluyendo, además, todo riesgo para el agresor procedente de la mínima defensa que la víctima podría llegar a iniciar con fracaso tan previsible como efectivamente acaecido.

    Lo que satisface tanto los presupuestos objetivos como el subjetivo de la agravante descrita en el artículo 22.1 del Código Penal .

    En ese sentido ha de admitirse el recurso del Ministerio Fiscal con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia dictada a continuación de la presente de casación.

QUINTO

1.- El segundo motivo se interpone como subsidiario para el caso de desestimación del anterior. En la medida que éste se desestima en parte, pasaremos a examinarlo.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración del artículo 66.3 del Código Penal. Se argumenta que, concurriendo dos agravantes, estimadas en la sentencia recurrida, sin que se aprecie ninguna atenuante, dado que la sentencia decide rebajar la pena en un solo grado, debió imponerse la pena de diez años de prisión.

  1. - No cabe estimar este motivo porque, habiendo sido estimado el primero de los formulados por el penado, la pena a considerar es la del delito de lesiones a que haremos referencia en la segunda sentencia.

Por otra parte, contra lo dicho por el Ministerio Fiscal no cabe olvidar que el artículo 62 del Código Penal que habría sido de aplicación, autoriza a recorrer toda la extensión de la pena atendiendo a referencias diferentes de las previstas en el artículo 66 invocado en el recurso.

Recurso de Marisa

SEXTO

El primero de los motivos de la acusación particular coincide totalmente con el primero de los motivos formalizados por el Ministerio Fiscal.

Nos remitimos en consecuencia a lo que ya dijimos en el fundamento jurídico tercero, para por las mismas razones desestimar en parte este motivo, estimándolo en cuanto solicita la apreciación de la agravante de alevosía.

SÉPTIMO

El segundo de los motivos de la acusación particular, también con carácter subsidiario para el caso de no estimarse intentado delito de asesinato, coincide con el segundo de los motivos de los formulados por el Ministerio Fiscal.

Nos remitimos también a lo dicho en el fundamento jurídico quinto para rechazar este segundo motivo.

OCTAVO

La parcial estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL , por Marco Antonio y por Marisa , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha 26 de octubre de 2010 por un delito de homicidio en grado de tentativa. Casando y dejando sin efecto parcialmente dicha sentencia. Declarando de oficio las costas derivadas de los recursos.

    Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil once.

    En la causa rollo nº 30/2009 seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona dimanante del Sumario nº 4/2009 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Violencia sobre la Mujer de El Vendrell, por un delito de homicidio intentado, contra Marco Antonio , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de octubre de 2010 que ha sido recurrida en casación por el procesado, por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

  2. ANTECEDENTES

    ÚNICO.- Se acepta en su totalidad los antecedentes de hecho y declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

  3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal .

Excluida la responsabilidad penal por el delito de homicidio intentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal procede la exacción de la responsabilidad en la que ha incurrido "por razón de los actos ejecutados".

Y éstos son constitutivos, antes de que el acusado desencadenara el proceso de ayuda que evitó la muerte de la víctima, del delito citado por haber causado la pérdida de un miembro no principal, cual es el bazo.

Admitido por el propio acusado su responsabilidad como autor de un delito de lesiones, no procede estimar éstas como las tipificadas en el artículo 147 que el recurrente propuso. En efecto el hecho declarado probado establece que a la víctima hubo de practicársele una "esplectomía" (más exactamente esplenectomía ) con pérdida del bazo. Resultado típico del citado delito del artículo 150 del Código Penal . ( STS 1494/2003 de 10 de noviembre , 2143/2001 de 14 de noviembre y 1564/2001 de 5 de septiembre .

SEGUNDO

Indiscutida la calidad de autor del acusado, la pena que ha de imponerse debe ser individualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª y del Código Penal que admite la imposición incluso del grado superior a la prevista en el tipo penal.

Concurren en el caso hasta dos agravantes, sin ninguna atenuante, por lo que procede imponer la pena en la mitad superior de la prevista en el tipo indicado.

Pero además, como circunstancia que da cuenta de la gravedad del hecho, hemos de considerar que en el mismo la agravante segunda considerada es la de alevosía de especial gravedad. Por ello hemos de imponer el grado máximo de la pena posible, que coincide con la que ya le había sido impuesta en la sentencia recurrida. Asimismo en lo demás ratificamos lo que dicha sentencia dispuso.

Por ello

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio como autor de un delito de lesiones ya definido a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe a Marco Antonio aproximarse a Marisa en cualquier lugar donde se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado a una distancia inferior a 500 m, así como comunicar con ella por cualquier medio durante un período de ocho años.

Marco Antonio deberá indemnizar a Marisa en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 150.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al condenado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

2 temas prácticos
  • Adhesión al recurso de casación penal
    • España
    • Práctico Procesal Penal Sumario ordinario Casación y revisión en el sumario ordinario
    • July 1, 2023
    ...4]. Posibilidades de adhesión al recurso de casación. Recorrido histórico sobre la posición de la jurisprudencia. Alcance actual. STS 809/2011, de 18 de julio [j 5] FJ2, in fine. Acoge motivo de recurso supeditado por el Ministerio Fiscal que extiende los efectos de la casación más allá de ......
  • Motivos de la casación penal
    • España
    • Práctico Procesal Penal Sumario ordinario Casación y revisión en el sumario ordinario
    • October 27, 2023
    ...... Tribunal Constitucional (TC) elaborada a partir de su STC 167/2002, de 18 de septiembre, [j 3] en torno al derecho a un proceso con todas las ... La STS nº 692/2016, Sala 2ª, de lo Penal, 27 de julio de 2016 [j 4] resuelve sobre recurso de casación por infracción de ... STS 809/2011 de 18 de julio [j 121] –FJ1–. Sobre la invocación como motivo ......
61 sentencias
  • SAP Madrid 467/2011, 22 de Noviembre de 2011
    • España
    • November 22, 2011
    ...víctimas, sin que se disparase el arma por su propia impericia. El Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, según STS nº 809/2011, de 18 de julio, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) La realización de "hechos exteriores", es decir no......
  • SAP Santa Cruz de Tenerife 214/2014, 2 de Junio de 2014
    • España
    • June 2, 2014
    ...como inacaba, esto es, que el procesado hubiese realizado todos o parte de los actos de ejecución, y en concreto como señala la STS 809/2011, de 18 de julio, "que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resul......
  • SAP Madrid 20/2018, 23 de Enero de 2018
    • España
    • January 23, 2018
    ...precisa a cuantas preguntas le fueron realizadas por las partes. En relación con el arrebato, respecto a dicha atenuante, la STS nº 809/2011, de 18 de julio, señala como presupuestos para su aplicación los Una alteración en el estado de ánimo del autor que, sin llegar a producir un trastorn......
  • STS 583/2015, 8 de Octubre de 2015
    • España
    • October 8, 2015
    ...en situación de arrebato y obcecado. La doctrina jurisprudencial ha dado acabada configuración a esta atenuante. En nuestra STS 809/2011 de 18 de julio , dábamos cuenta de la configuración jurisprudencial de esta atenuante. En ella se indica que son presupuestos para su aplicación los sigui......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
2 artículos doctrinales
  • Jurisprudencia Penal (Parte VI)
    • España
    • Derecho Civil, Penal Sustantivo y Procesal. Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia Penal
    • May 29, 2015
    ...Por lo tanto el hecho debe ser sancionado como tentativa. Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso interpuesto». Tipos (STS 18.07.2011): «3.- El Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: ......
  • De los delitos (arts. 10 a 18)
    • España
    • Código penal. Parte general Libro Primero Título I
    • February 10, 2021
    ...olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa (STS núm. 809/2011 de 18 de julio). Tal doctrina ha venido a ser confirmada por la STS núm. 585/2012 de 4 de julio (STS núm. 671/2017, de 11 de octubre. Tentativa pu......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR