STS, 13 de Marzo de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:1987 |
| Número de Recurso | 1337/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Claudio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, que le condenó, por delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Manuel Joaquín Bermejo González.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno del Ejido, instruyó Sumario con el número 1 de 1998, contra el procesado Claudio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha siete de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: que sobre las 19,30 horas del día 12 de agosto de 1997, se encontraban en la Plaza de San Agustín, término municipal de El Ejido, el procesado Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Augusto . Entre los reseñados existía una previa situación de enemistad derivada de otra riña con arma blanca ocurrida entre ambos en septiembre de 1996 y por la que se sigue procedimiento de Sumario ordinario 1/98 en el Juzgado de instrucción nº 2 de el Ejido por tentativa de homicidio contra Claudio y otro. Esta tensión previa provocó una nueva disputa entre ambos que derivo en tono violento y en el curso de la cual ambos esgrimieron cuchillos de grandes dimensiones y se enzarzaron en riña mutuamente aceptada. En el curso de esta riña, que se produjo en la puerta de la Tetería San Agustín y en la que se causaron recíprocamente lesiones el procesado Claudio , aceptando cualquier resultado incluso acabar con la vida de su contrincante y utilizando cuchillo con mango de madera de 11 cm. y hoja de 20 cm., asestó a Augusto varias puñaladas que penetraron en la cavidad torácica izquierda y lumbar, en concreto en la línea medio axilar izquierda en tórax, en fosa lumbar derecha, causándole asimismo herida en Scalp en cabeza región tempero parietal derecha con afectación del lóbulo del pabellón auricular, así como otras heridas incisas en codo y antebrazo izquierdo y en codo derecho y hemoneumotorax izquierdo, afectando a órganos vitales como riñón y pulmón. El herido Augusto , pese a ver seriamente comprometidas sus constantes vitales por la gravísima afectación de sus funciones respiratorias, salvó su vida gracias a la intervención médica realizada en el Hospital del Poniente, curando de sus heridas a los 60 días, de las cuales permaneció 9 con hospitalización y quedándole como secuelas numerosas cicatrices, según consta en el informe médico forense.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Claudio como autor de un delito de Homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de supresión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y a que indemnice al perjudicado Augusto en la cantidad de 420.000 pts por las secuelas que le restan como consecuencia de aquellas, más sus intereses legales al pago.
Al procesado le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Aprobamos el Auto de insolvencia total civil del condenado dictado por el Instructor.
Se acuerda el comiso del cuchillo incautado.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a al causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Claudio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Claudio , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de propuesta de prueba en tiempo y forma.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º LECr. por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.2º de la LECr., y en el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegándose la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional ,por error en la apreciación de la prueba basado en el artículo 849.2º de la Lecrim y en el 5.4 de la LOPJ, alegándose la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 138 del Código Penal e inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal o bien del artículo 21.1 del mismo texto legal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de marzo de dos mil uno.
1.- Se invoca en el primer motivo del recurso el art. 8501.º de la LECr, por quebrantamiento de forma, al no haberse acordado la suspensión del juicio oral por incomparecencia de tres testigos, privando al recurrente del derecho a la confrontación prevista en el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14.3 e) del Pacto de Nueva York.
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- Es doctrina reiterada de esta Sala que la facultad del Tribunal de instancia de suspender, o no, el juicio oral por incomparecencia de testigos, es revisable en casación; para que esa revisión o reexámen sea posible se requiere no sólo que se hayan cumplido determinados requisitos formales sino también que concurran exigencias de fondo.
Los requisitos formales son, en síntesis, que la prueba testifical se hubiera propuesto en tiempo y forma, que hubiera sido admitida como pertinente y que al denegarse la suspensión se formulara la correspondiente y preceptiva protesta (artº. 855, párrafo tercero y 874.3 LECr.) y concretado las preguntas que se habrían hecho al testigo incomparecido. El incumplimiento de todos o alguno de dichos requisitos impide, más de una vez, que algunos recursos de casación puedan prosperar.
Más importancia, si cabe, tienen las exigencias de fondo y son, desde luego más difíciles de valorar, lo que obliga a ponderar cuidadosamente todas las circunstancias concurrentes en cada caso.
La primera es que la prueba en cuestión sea necesaria y a pesar de ello el Tribunal no lo hubiera entendido así pues en otro caso hubiera acordado la suspensión (art 746.3º LECr.). Esta Sala ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre el alcance de la necesidad de la prueba que va más allá de la simple pertinencia y puede resumirse, de manera muy sucinta, desde el punto de vista negativo, en que no sea redundante y desde un punto de vista positivo en que sea relevante para el thema decidendi: necesario es lo indispensable para algún fin.
La segunda es que sea posible y consiste en la obligación de agotar razonablemente todos los medios para localizar al testigo, con la lógica excepción de lo que se ha llamado "testigo ilocalizable", como en los supuestos de extranjeros o en aquellos otros en que la localización fracasa a pesar de todas las gestiones realizadas al efecto, incluida su localización por la policía.
La tercera y más importante de las exigencias de fondo, la principal y determinante es, en relación con las anteriores, que la no suspensión del plenario ocasione indefensión a la parte que la solicitó pues en ese caso, se vulneraría el art.24.2 de la CE en relación con el l art. 6.3.d) del CEDH.
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- Si se aplica la doctrina expuesta al caso enjuiciado el recurso no puede prosperar.
Los requisitos formales se cumplieron parcialmente. En los escritos de defensa se propuso entre otros la testifical de tres testigos que fue admitida por auto de la Sala y se formuló la correspondiente protesta y el repertorio de preguntas que se hubieran hecho a dos de los tres testigos incomparecidos, como consta en el acta del juicio oral. No se formularon las obligadas preguntas al más importante de esos tres testigos Augusto , por ser la víctima de la agresión, pero sus declaraciones fueron leídas en el juicio oral a petición del Ministerio Fiscal por la vía del art. 730 LECr.
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- Lo decisivo en el caso enjuiciado para no suspender el juicio oral fue que ya había sido suspendido con anterioridad en otra ocasión y el fracaso de las citaciones que habían sido diligentemente ordenadas por el Tribunal bajo apercibimiento que de no comparecer incurrirían en multa sin perjuicio de ser conducidos por la fuerza pública de acuerdo con los arts. 463.1º del CP y 420 de la LECr. La propia defensa en la primera suspensión se comprometió, movida sin duda por su afán de colaborar con la justicia, a intentar localizarlos.
Todo sin resultado. La Audiencia de Almería, ante la perspectiva de mantener indefinidamente abierto el proceso y para evitar perjudiciales dilaciones en detrimento de los intereses generales y el derecho legítimo de la parte ofendida negó fundadamente la suspensión solicitada.
El motivo ha de ser desestimado.
Por la vía del art. 851.1º de la LECr se denuncia en el correlativo quebrantamiento de forma por infracción del art. 688 de la misma ley, por no estar presentes las piezas de convicción, a pesar de haberlo hecho constar expresamente en el escrito de calificación, en el momento de dar comienzo las sesiones del juicio oral.
Es doctrina de esta Sala, que la omisión de la exigencia del art. 688 de la LEcr no supone, en línea de principio, quebrantamiento de forma reclamable en recurso de casación, con la única excepción de que la parte lo haya solicitado expresamente y su omisión le hubiera producido indefensión, lo que no sucede en el presente caso pues el cuchillo con el que se produjo la agresión, precisamente porque no fue identificado por el agredido en el Juzgado (folios 52 y 53), fue rigurosamente analizado en el Instituto de Toxicología que apreció restos de sangre de la víctima, como recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, lo que permitió en todo caso un debate contradictorio en el plenario, sin que su ausencia física en ese momento mermara materialmente las posibilidades de defensa.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ y 849.2º de la LECr se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 de la CE.
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- Esta Sala viene diciendo de manera reiterada que, como recuerdan las recientes sentencias de 25 de octubre de 2000 y 19 de enero de 2001 que, al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia, de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (Sentencias de 30 de septiembre y 8 de marzo de 1999; 7 de abril y 22 de septiembre de 1992; 30 de marzo de 1993).
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- En el presente caso la Sala de instancia dispuso de un considerable acervo probatorio para basar su convicción y expresarlo de forma racional y fundada como fueron las manifestaciones de agresor y agredido, las de éste introducidas en el plenario por su lectura, testifical de los guardias civiles que practicaron la investigación y se constituyeron en el lugar de los hechos, a raíz de los mismos, documental y pericial, esta última consiste en la extracción de sangre del agredido que se practicó irreprochablemente por orden judicial motivada, pese a la queja infundada del recurrente en este punto.
El motivo ha de ser desestimado.
Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ y 849.2º de la LECr se denuncia la vulneración del art. 24.1 de la CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva por no motivar la sentencia recurrida la individualización de la pena de seis años de prisión, en relación con los arts. 16, 62 y 138 del CP.
Asiste razón teórica al recurrente en su bien estructurado recurso. La exigencia de motivación del art. 120 CE se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 de la misma, erigiéndose en derecho fundamental de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala ( S. 31-1-97) y del Tribunal Constitucional (S.46/96). Lo requiere así el indiscutible derecho del justiciable y el propio prestigio de los Tribunales, como ha declarado más de una vez el TEDH.
No requiere, sin embargo, un razonamiento exhaustivo sino el adecuado para que se conozcan con claridad los criterios esenciales de la ratio decidendi. La motivación no está reñida con la brevedad y concisión (STC 26/97 de 11 de febrero.)
En el presente caso la parquedad de la sentencia impugnada es, desde luego, extrema y podía -y debía- haber sido más explícita incluso por exigencias de legalidad ordinaria, como lo es la establecida en el art. 66.1ª del CP, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes. La Sala lo que ha hecho es seguir la dosimetría penológica señalada en el art. 62 CP, pues como indica con razón el Ministerio Fiscal ha degradado la pena como corresponde a la tentativa, al menos en un grado y la ha impuesto en su mitad inferior atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, como se recoge en los hechos probados.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción, por no haberse aplicado, de la eximente de legítima defensa del art. 20.4º del CP o subsidiaria y alternativamente, de la eximente incompleta del art. 21. 1ª del mismo texto legal.
Es innecesaria cualquier cita concreta, por conocida, para recordar que los supuestos de riña mutuamente aceptada excluyen la "agresión ilegitima", elemento estructural indispensable de la legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta.
A veces una riña recíprocamente aceptada puede enmascarar una verdadera agresión a quien se limita a repelerla. No es el caso enjuiciado pues dada la vía elegida no se encuentra en los hechos probados ni el menor atisbo que permita aplicar una defensa legítima completa o incompleta, pues como se razona correctamente en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia y señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, en los mismos resulta evidente la enemistad previa entre acusado y víctima, la existencia de una nueva disputa el día de autos, derivada de un enfrentamiento entre ambos, aceptado mutuamente, en cuyo desarrollo los dos contendientes hicieron uso de armas blancas.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Claudio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Segunda, con fecha siete de junio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito de Homicidio en grado de tentativa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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