STS 1221/2003, 30 de Septiembre de 2003

PonenteD. Juan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2003:5847
Número de Recurso133/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1221/2003
Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Gustavo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que condenó al acusado por un delito de asesinato en grado de tentativa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Jorge Deleito García, siendo parte recurrida Magdalena , representada por la Procuradora Doña Rosina Montes Agustí.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Sevilla, instruyó Sumario nº 2/01 contra Gustavo , por delito de asesinato en grado de tentativa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que con fecha treinta de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Sobre las 11,45 horas del día 1 de noviembre de 2000, el procesado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle Oceanía de la barriada Ciudad Expo sita en el término municipal de Mairena del Aljarafe, al volante de su turismo de la marca Citroën, modelo Xantia, matrícula VI-....-VT , observó como Magdalena (su esposa, de la que se encontraba separado) pretendía atravesar en ese momento la citada calle, ante lo cual el acusado de forma deliberada y con ánimo de causar la muerte de Magdalena , de manera súbita e inesperada para ésta, hizo una maniobra de fuerte aceleración con su vehículo, desvió la dirección del mismo hacia donde ella se encontraba y la atropelló por la espalda, teniendo que abandonar el sentido normal de circulación e invadir el carril de sentido contrario. SEGUNDO.- En el curso de esta maniobra de atropellamiento, fue a colisionar el vehículo del acusado con los turismos que a continuación se reseñan, que se encontraban correctamente estacionados en dicha calle. Dichos vehículos eran: a) Turismo de la marca Lancia, modelo Y-10, matrícula LA-....-LK , propiedad de Jose Ramón , al que ocasionó daños tasados en 258.000 pesetas.- b) Turismo de la marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula VI-....-Y , propiedad de Olga , al que ocasionó daños de cuantía indeterminada que no se reclaman. TERCERO.- Seguidamente, el procesado descendió del turismo, y esgrimiendo un puñal de doble hoja, de 11,5 centímetros de longitud, y 2,5 centímetros de anchura en su zona más ancha, y filo dentado en su parte interna, con mango de 11 centímetros, se aproximó a Magdalena , quien se encontraba caída en el suelo, con un pie fracturado, como consecuencia del atropello, que le impedía moverse, e intentó degollarla dándole dos cortes en el cuello, estando situado el agresor por la espalda de Magdalena , procediendo en un ataque de furia y con ánimo no sólo de asegurar el resultado de muerte, sino también de incrementar deliberadamente su sufrimiento y dolor, a asestarle múltiples puñaladas (más de quince), al tiempo que decía "hija de puta, me has arruinado la vida", "no vas a vivir para contarlo", hasta que varias personas que se aproximaron al lugar procedieron a su inmovilización, evitando que persistiera en sus agresiones, siendo detenido el procesado por los agentes de la Policía Local de Mairena del Aljarafe, con carnés profesionales NUM000 y NUM001 , respectivamente. Estando presente las personas que se acercaron al lugar y mientras era atendida Magdalena por un médico que también había acudido, el acusado todavía seguía intentando volver hacía Magdalena para continuar agrediéndola, lo que fue impedido por dichas personas. CUARTO.- Como consecuencia de las agresiones del procesado, Magdalena sufrió lesiones consistentes en: 1º.- Herida incisa en zona posterior del cuello, de 16,5 centímetros de longitud, transversal, ascendente izquierda, que interesó la musculatura paravertebral, aponeurosis, grasa y piel. 2º.- Herida incisa en región cervical media anterior del cuello, de 9,5 centímetros de longitud, trayectoria ascendente derecha, que afectó piel, tejido celular subcutáneo y plastisma, sin lesión de los vasos. 3º.- Herida incisa en forma de "U" en zona radial del primer dedo de la mano izquierda, de 7 centímetros de longitud. 4º.- Lesión punzo-incisa en forma de "Z", de 5,5 centímetros de longitud, ubicada sobre tercio medio e inferior externo de brazo izquierdo. 5º.- Lesión punzo-incisa superficial, de 8 centímetros de longitud, sobre tercio medio proximal interno de antebrazo izquierdo. 6º.- Lesión punzo-incisa de 11 centímetros de longitud, sobre tercio medio de cara anterior de antebrazo izquierdo. 7º.- Herida punzo-incisa sobre región de flanco izquierdo de tórax, que afectó a la musculatura diafragmática 8º.- Heridas punzo- incisas sobre hemitórax derecho y en región precordial izquierda, sobre tercer espacio intercostal, hipertróficas, dehiscentes. 9º.- Herida punzo-incisa en espalda, región paravertebral derecha, a la altura de la segunda vértebra lumbar, interesando porción distal de la musculatura paravertebral y dorsal ancho homolateral. 10º.- Herida submamaria derecha, con puerta de entrada de 3-4 centímetros, con trayectoria de unos 8 centímetros hacia el esternón, sobre el plano costal en dirección tangencial a la pared del tórax. 11º.- Hemoneumotórax anterior izquierdo. Cámara de neumotórax derecho, pequeño, lateral, con producción de enfisema subcutáneo paraesternal derecho, y de insuficiencia respiratoria. 12º.- Contusión pulmonar derecha con mínimo derrama pleural. 13º.- Dislaceración diafragmática derecha, con puerta de entrada en lesión punzoincisa costal izquierda descrita en el nº 7º. 14º.- Herida punzo-incisa que penetra entre los músculos paravertebrales a la altura de los últimos arcos costales derechos que se cierran con drenajes superficiales a la piel. 15º.- Heridas múltiples en ambos hemitórax que penetran en hemitórax derecho produciendo un tórax abierto y neumotórax soplante con derrame hemático subyacente. 16º.- Lesión incisa en mano derecha, de 1,5 centímetros de longitud, sobre región palmar del pulpejo distal del segundo dedo, engrosado, hipertrófico. 17º.- Formación cicatricial de carácter inciso, de 3,5 centímetros de longitud, sobre la región de la cara palmar, y de 5,5 centímetros de longitud, sobre la región lateral externa, ambas en el tercer dedo de la mano derecha. 18º.- Luxación de escafoides tarsiano del pie derecho. 19º.- Sección del tendón flexor profundo del segundo dedo de la mano derecha. 20º.- Herida incisa en el pulpejo del 2º y 3º dedo de la mano derecha, y sobre el dedo 1º de la mano izquierda. 21º.- Hemoneumotórax (derrame sanguíneo y acúmulo de aire en cavidad pleural, pulmonar) derecho. 22º.- Neumotórax (acúmulo de aire o gas en el espacio pleural, pulmonar) anterior izquierdo. 23º.- Contusión pulmonar izquierda. 24º.- Enfisema subcutáneo (acúmulo patológico de aire en el tejido celular subcutáneo-grasa) esternal izquierdo. 25º.- Neumoperitoneo (acúmulo de aire sobre cavidad abdominal). 26º.- Sección de la rama sensitiva dorsal del nervio cubital izquierdo. 27º.- Escara sobre glúteo derecho por decúbito. 28º.- Fractura de la cabeza del peroné izquierdo. 29º.- Condromalacia (reblandecimiento del cartílago articular) rotuliana izquierda, secundario a traumatismo rotuliano. QUINTO.- Magdalena , que hubiera fallecido a causa de las lesiones padecidas de no haber sido atendida médicamente de forma inmediata, precisó para su curación 349 días, con impedimento, 35 días de hospitalización, con múltiples asistencias y tratamiento médico y quirúrgico, y le han quedado como secuela dos cicatrices cervicales de 9,5 y 16,5 centímetros de longitud; tres cicatrices en miembro superior izquierdo de 5`5, 8 y 11 centímetros; en la mano izquierda, cicatriz de 7 centímetros en el primer dedo, atrofia de la primera falange, con limitación de movilidad de articulación, hipoestesia y atrofia de los interóseos; así como afectación de 4º y 5º dedos por rotura del nervio cubital izquierdo, que genera una musculatura atrófica sobre eminencia hipotenar y disminución de la sensibilidad superficial y profunda; dos cicatrices en miembro superior derecho, de 1,5 centímetros y 3,5 centímetros, con continuidad esta última de 5,5 centímetros más, observándose brida hipertrófica retráctil en 2º dedo, con disminución de la sensibilidad, y limitación de flexión, así como rigidez de articulación interfalángica del tercer dedo, y atrofia de interóseos; en región torácica, 5 cicatrices de 3, 7`5, 3x2, 8`5 y 4 centímetros de longitud; cicatriz en región abdominal de 19 centímetros de longitud; y formación de condromalacia rotuliana postraumática sobre miembro inferior derecho.- Como consecuencia de estas agresiones, Magdalena ha sufrido trastorno por estrés postraumático y un trastorno depresivo mayor recidivante, con excitabilidad, agresividad esporádica y alteración de la personalidad.- Magdalena precisó durante el tiempo de curación de las heridas de la necesidad de utilizar vehículo para sus desplazamientos a múltiples consultas y para rehabilitación, así como emplear una tercera persona para la asistencia al hogar y para atender la tienda que regentaba.- SEXTO.- El acusado Gustavo no padecía ninguna enfermedad mental en el momento de los hechos, no habiendo quedado acreditado que cuando cometió los hechos tuviese alteradas sus facultades intelectivas o volitivas".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Gustavo como autor penalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de QUINCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, así como a la PROHIBICION DE ACUDIR AL LUGAR DE RESIDENCIA DE LA VICTIMA Y DE APROXIMARSE O COMUNICARSE CON ELLA DURANTE 5 AÑOS, iniciándose el cómputo de esta pena desde la fecha de excarcelación del acusado, incluidos los posibles permisos de salida o como consecuencia de la aplicación de posibles beneficios penitenciarios. Imponemos igualmente al acusado el pago de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, condenamos al acusado a que abone a Magdalena en las siguientes cantidades: 15.331´10 euros por las lesiones; 49.958`18 euros por las secuelas y perjuicios estéticos, más 50.000 euros por daños morales y por gastos derivados de la utilización de vehículos para desplazamiento a consultas y rehabilitación y por el empleo de terceras personas. Asimismo, el acusado indemnizará a Jose Ramón por los daños ocasionados en su turismo en la cantidad de 1550`61 euros. Será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa.- Reclámese del Juzgado Instructor la correspondiente pieza separada de responsabilidades pecuniarias debidamente concluida con arreglo a derecho".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Gustavo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar que la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla vulnera el artículo 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado por el Tribunal diligencia de prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir evidente contradicción entre los hechos que se consideran probados en la sentencia objeto de recurso. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se consignan en el relato de hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo de la sentencia objeto de recurso. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 139.1º y del Código Penal. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación al hecho probado de la eximente incompleta de enajenación mental del artículo 21.1 del Código Penal. SEPTIMO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de septiembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Nos ocuparemos en primer lugar de los motivos por quebrantamiento de forma, por razones sistemáticas y procesales, esgrimidos al amparo de los artículos 850.1, denegación de diligencia de prueba, y 851.1, también LECrim., que alcanza a la contradicción en los hechos probados y la predeterminación del fallo.

Los tres motivos, segundo, tercero y cuarto, deben ser desestimados.

  1. Se queja el recurrente de que la Audiencia denegó la práctica de pruebas periciales en relación con la persona de su hija, que fueron propuestas en tiempo y forma. Se trata de la unión a los autos de un informe psicológico sobre la misma y la realización de un nuevo examen por el Equipo Psicosocial adscrito a la Sala sobre su situación personal. El Tribunal denegó ambas diligencias "sin perjuicio de la valoración que pueda darse a las manifestaciones de la testigo en la vista oral", sucediendo que la misma, en su derecho, se negó a declarar en el Plenario. Aduce el recurrente que la finalidad de las pruebas denegadas era acreditar la relación con su ex esposa y sus hijas, la posible violencia de aquél para con éstas y la inexistencia de cualquier tipo de presión externa que haya motivado la negativa a declarar de la mencionada hija (también ante el Instructor). La denegación estuvo acertadamente acordada por la Audiencia porque en relación con los hechos objeto de la acusación, que constituyen la controversia fáctica, los informes periciales psicológicos pretendidos en nada pueden influir sobre su acreditación, faltando la relación directa, que constituye la base de la pertinencia, entre el hecho a acreditar y el medio probatorio propuesto. La relación familiar antecedente o el estado psicológico de la hija no es susceptible de modificar el sentido del fallo si tenemos en cuenta los hechos acotados por la acusación.

  2. En el motivo tercero se denuncia la contradicción entre los hechos que se consideran probados en la sentencia objeto del recurso, que extiende también a las lagunas que según su criterio contiene el "factum" teniendo en cuenta lo declarado por los testigos en relación con el comportamiento del acusado.

    Según la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, cuya cita por ello es ociosa, el vicio procesal de contradicción para ser estimado requiere: a) que la contradicción sea interna, producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, salvo que éstos contengan afirmaciones fácticas; b) además de interna, en el sentido señalado, debe ser gramatical, lo que significa que las contradicciones ideológicas no entrañan este quebrantamiento, que debe referirse a los hechos de forma que podríamos decir que la afirmación de uno implique la negación de otro; c) también debe tratarse de una contradicción patente, manifiesta e insubsanable de forma que no sea posible su integración utilizando otros pasajes del relato fáctico para alcanzar su inteligibilidad; y d) que sea esencial porque afecte a partes fundamentales de la premisa histórica y causal en relación con el fallo o parte dispositiva de la sentencia, por lo que deberá afectar a la subsunción del "factum".

    No existe contradicción sino discrepancia con la valoración de las pruebas cuando se sostiene la incompatibilidad entre la acción del acusado ejecutada "de forma deliberada y con ánimo de causar la muerte de Magdalena " o "procediendo en un ataque de furia y con ánimo no sólo de asegurar el resultado de muerte, sino también de incrementar deliberadamente su sufrimiento y dolor" y la afirmación de la Audiencia de no haberse acreditado "que cuando cometió los hechos tuviese alteradas sus facultades intelectivas o volitivas", máxime cuando la Audiencia en el fundamento de derecho sexto razona sobradamente el porqué de esta última afirmación. De la misma forma que no afecta a la inteligibilidad del relato histórico el destino del cuchillo una vez consumada la agresión cuando se relata la intervención de otras personas para detener al recurrente. La lectura de aquél no suscita el vicio denunciado y por ello no existe indefensión de la parte que es el fundamento del quebrantamiento de forma.

  3. En cuanto a la predeterminación del fallo, motivo cuarto, se acotan expresiones o frases como "observó", "de forma deliberada y con ánimo de causar la muerte de Magdalena " o "y con el ánimo no sólo de asegurar el resultado de muerte, sino también de incrementar deliberadamente su sufrimiento y dolor .....".

    Con independencia de la utilización del verbo "observar" y no "ver", de la que deduce el recurrente una carga inculpatoria por parte del Tribunal fuera de lugar, las otras dos oraciones acotadas no son ciertamente modelo de ortodoxia en la redacción del hecho probado pues constituyen un juicio de valor o inferencia cuyo lugar apropiado son los fundamentos jurídicos, como en general los razonamientos a propósito del dolo y de los elementos del tipo que se incardinan en el fuero interno del sujeto. Ahora bien, la Jurisprudencia de esta Sala subordina técnicamente la predeterminación a la sustitución de la descripción histórica de los hechos por su síntesis jurídica de forma que no sea posible la operación de subsunción por cuanto ésta viene ya dada y ello además imposibilita la revisión de la calificación por un Tribunal superior (por ejemplo, el empleo de la palabra amenazas en el "factum" sin mayor desarrollo). Ello no sucede en el presente caso si tenemos en cuenta que las frases acotadas son prescindibles sin que por ello se impida la calificación jurídica del relato histórico de forma que sea revisable en casación la existencia o no del elemento subjetivo que se describe, pues la Sala de instancia no ha prescindido de la descripción de los hechos sino que ha anticipado una conclusión sobre un elemento subjetivo del tipo que tenía que haber incorporado a los fundamentos jurídicos.

SEGUNDO

El quinto motivo formalizado se ampara en la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la indebida aplicación del artículo 139.1 y 3 C.P.. Se alega que en los hechos no concurren los elementos propios de la alevosía y del ensañamiento.

El motivo, partiendo de la necesaria intangibilidad del hecho probado (artículo 884.3 LECrim.), debe ser desestimado.

La alevosía, según Jurisprudencia reiterada de esta Sala, exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (S.T.S., entre muchas, de 09/07/99). Igualmente la Jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el "modus operandi" propio de la ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende como tal la acción cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, S.S.T.S. de 15/03 y 01/10/99, 04/02 y 13/03/00, 20/06/01 y 11/06/02). Los hechos describen, en su doble secuencia, lo súbito del ataque y consiguiente indefensión de la víctima, tanto mediante la utilización del vehículo como arma dirigida contra ella cuanto, una vez en el suelo por efecto del atropello buscado de propósito, es apuñalada por el recurrente, infiriéndose el ánimo de matar perseguido por el autor (además de por otras circunstancias objetivas también relacionadas en el "factum").

La agravación genérica del artículo 22.5 C.P. define el ensañamiento como aumentar "deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito"; a su vez, el artículo 139.3, como circunstancia calificadora del homicidio, se refiere a la misma teniendo en cuenta sólo el primer inciso mencionado, es decir, "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido"; el artículo 148.2, subtipo agravado de lesiones, del C.P. 1995, que sustituye al derogado artículo 421, simplemente se refiere al ensañamiento como circunstancia agravatoria de las lesiones previstas en el artículo 147.1 del mismo Texto. Evidentemente, según la Jurisprudencia de esta Sala, ello no significa que la mencionada circunstancia tenga un distinto alcance en los preceptos mencionados, sino que responde a un mismo concepto del que necesariamente debemos partir en este caso. Como señalan las S.S.T.S. 1412/99, de 6/10, y recuerda la 1077/00, de 24/10, la diferencia en la definición contenida en los dos primeros preceptos no equivale a dos tipos de ensañamiento distintos, el que integra la agravante genérica y el que califica el homicidio. Un análisis de ambas definiciones lleva a otorgarles un mismo contenido pues son sustancialmente coincidentes. Cuando se afirma que el autor para integrar el presupuesto de la agravación debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido (artículo 139.3 C.P.) lo que está causando son padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Y estos son también los términos del concepto de la agravante que califica las lesiones, modalidad o subtipo agravado introducido por el Legislador de 1995, aunque no ajeno a dicho delito en la medida que la agravante genérica siempre ha sido de posible aplicación al mismo.

También la Jurisprudencia de esta Sala ha distinguido el elemento objetivo de la circunstancia, caracterizado por la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor (S.S.T.S. 1077/00, ya citada, o la 1613/01, de 17/9), o con palabras de la S. 276/01, de 27/2, la existencia de datos evidenciadores de haber ocasionado padecimientos que exceden ostensiblemente de los que habría llevado consigo la clase de acción generalmente idónea -en la perspectiva de la relación medio/fin- para la ejecución del tipo objetivo del delito de que se trate, es decir, realización no sólo del mal del delito, sino de otros adicionales, asimismo queridos, lo que revela una conducta que incurre en un injusto de mayor gravedad; y el elemento subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso, es decir, el autor ya no persigue la realización del delito sino un aumento del dolor causado con actos innecesarios para la ejecución de aquél. Lo que no exige la más moderna Jurisprudencia ( ver la última de las Sentencias citadas) es la frialdad de ánimo del agente (S.T.S. 2.404/01). También es constatable en el hecho probado la innecesariedad de las agresiones descritas en el "factum" para alcanzar el propósito perseguido por la acción del recurrente, que era quitar la vida a su víctima (con independencia de la falta de consumación del delito por circunstancias ajenas al mismo), deduciéndose la finalidad de exacerbar el dolor de aquélla cuando sobre el atropello y empleando un cuchillo de regulares dimensiones literalmente la cose apuñaladas (ver el "factum"), empleándolo sobre distintas partes del cuerpo, cuando para lograr la muerte que pretendía hubiese bastado la acción ejecutada sobre su cuello, siendo indiferente el estado de ánimo, como hemos señalado, del sujeto activo.

TERCERO

Los motivos sexto y séptimo (aunque lo numera también como sexto el recurso) se complementan entre sí, e incluso se solapan, cuando denuncian respectivamente la inaplicación de la eximente incompleta de enajenación mental ex artículo 21.1 C.P. y por la vía del artículo 849.2 LECrim. el error en la apreciación de la prueba con designación de informes del Servicio de Urgencia y del psiquiatra Sr. Enrique , del atestado de la Guardia Civil y de las declaraciones de los testigos que acudieron al acto del juicio oral. En rigor el examen de este segundo motivo debe ser previo al primero, por cuanto el "factum" constata que el acusado "no padecía ninguna enfermedad mental en el momento de los hechos, no habiendo quedado acreditado que cuando cometió los hechos tuviese alteradas sus facultades intelectivas o volitivas", luego si no es posible modificar esta conclusión el motivo por ordinaria infracción de ley deviene imposible. Lo que sucede es que la Audiencia Provincial, fundamento jurídico sexto, hace un análisis y valoración de los distintos informes periciales que se han llevado a cabo en las actuaciones (los médicos forenses, que estudiaron al acusado al día siguiente de los hechos, y los psiquiatras doctores Enrique y Fermín ), concluyendo en la forma indicada, teniendo en cuenta lo informado por los primeros y el tercero. En relación con el segundo hay que destacar además que su fuente de información es lo declarado por los testigos que presenciaron los hechos, y sr. Fermín "coincide con los médicos forenses en el sentido de que el acusado era totalmente imputable cuando cometió los hechos", incluso afirma que "la dinámica de los hechos demuestra que no se trata de un simple arrebato, ya que las características del mismo implica la ejecución de una serie de acciones encadenadas y planificadas que no se ajustan al patrón de conducta característico de un estado de ofuscación". Lo anterior es incompatible con la doctrina que permite el reconocimiento del error en la apreciación de la prueba siempre y cuando se trate de uno o varios informes periciales absolutamente unívocos y coincidentes, no contradichos por otras pruebas, y que hayan sido desconocidos o ignorados por el Tribunal o éste no haya motivado la razón de su discrepancia con los mismos.

Ambos motivos deben ser desestimados.

CUARTO

Por último, nos resta el examen del primer motivo formalizado bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., que denuncia la vulneración del artículo 24 C.E. en su manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. Se arguye que la Audiencia para individualizar la pena impuesta al acusado ha tenido en cuenta, entre otras razones, que el mismo "agredió a su esposa y madre de sus hijas; de manera que la característica de los hechos enjuiciados hacen que éstos sean encuadrables dentro de lo que se ha venido a denominar violencia intrafamiliar o de género que merece ser considerada a la ahora de establecer el reproche penal de la conducta ejecutada", acotando de esta forma parte del fundamento de derecho séptimo que destina el Tribunal a motivar la individualización de la pena. Añade el recurrente que la invocación de la violencia de género está fuera de lugar y no puede servir para establecer una mayor agravación de la pena "el simple hecho del parentesco entre víctima y agresor".

En todo caso lo que suscita el recurrente sería una violación del principio de legalidad penal pero no de la tutela judicial efectiva, pues no se alcanza que manifestación de la misma ha podido ser vulnerada de esta forma. En cualquier caso, la agravante de parentesco no ha sido solicitada por las acusaciones, indudablemente por falta del presupuesto objetivo de la convivencia, pero ello no quiere decir que ex artículo 66.1 C.P. la Audiencia no pueda tener en cuenta en relación con la mayor o menor gravedad del hecho la relación habida entre las partes, que es a lo que se refiere, aunque empleando impropiamente una denominación como "violencia de género" poco afortunada. La Audiencia, por ello, no se ha apartado de la norma penal aplicable a la hora de individualizar la pena.

El motivo también se desestima.

QUINTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Gustavo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, en fecha 30/12/02, en causa seguida al mismo por delito de asesinato en grado de tentativa, con imposición al referido de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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