STS, 12 de Mayo de 1997

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos en su sentencia de 7 de junio de 1995 condenó a Leonardoa diversas sanciones. Como autor de un delito de lesiones en la persona de Carlos Miguel, a la pena de dos meses de arresto mayor, como autor de un delito de homicidio frustrado, a ocho años de prisión mayor, como autor de otro delito de lesiones en la persona de Héctora tres años de prisión mayor y como autor de otro delito de esta clase en la persona de Germána tres años de prisión mayor, así como a las accesorias correspondientes con los intereses y su parte correspondiente de las costas, incluidas las de la acusación particular.

El condenado impugna dicho fallo condenatorio a través de un recurso mixto de quebrantamiento de forma e infracción de Ley, con diecinueve motivos, que el propio recurso clasifica en cuatro apartados: I.- Motivos de quebrantamiento de forma. II.- Por infracción de precepto constitucional. III.- De infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECr. y IV.- De error de hecho. Con independencia que en estos dos últimos apartados debiera haberse alterado el orden a efectos de examen casacional, anteponiendo el apartado IV al III, la propia defensa del recurrente lo abandona en el acto de la vista, englobando los motivos, no por su naturaleza y efectos casacionales, sino en atención a su finalidad o sentido teleológico, englobando dentro del primer grupo los que hacen referencia al ánimo de matar, en el segundo los relativos a la imperfección delictiva de frustración o tentativa y en el tercero y último, los motivos de pretensión atenuatoria.

La sentencia recurrida, justa en sus conclusiones, no resulta ciertamente modélica en su razonamiento y ha sido calificada por el propio Ministerio Fiscal de "espesa", atribuyendo tal densidad a la complejidad de la secuencia sancionada, por la multiplicidad de problemas planteados por las partes y por la actual libertad de redacción de las resoluciones judiciales.

Esta Sala de casación va a seguir la sistemática mantenida en el escrito de formalización, si bien con anteposición de los motivos de error facti a los de error iuris del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. MOTIVOS DE QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

El primer motivo del recurso, por el cauce casacional del nº 1º del artículo 851 de la Ley procesal penal, denuncia oscuridad en los hechos probados y centra tal presunto vicio procesal en no puntualizar el relato de hechos probados, "si las heridas sufridas por Rodolfosupusieron un peligro real para la vida". Añade que así lo constata el Ministerio Fiscal en sus calificaciones provisionales, negándolo la defensa en las suyas, y se trata de un dato relevante para determinar si el delito se cometió o no en grado de frustración.

El motivo, que se repetirá desde otras perspectivas y cauces procesales a lo largo del recurso, carece de fundamento y razón y tiene que ser desestimado inexcusablemente. Por lo pronto, en el segundo párrafo del probatum se expresa con toda claridad que el ahora impugnante causó a Rodolfo"una herida en costado izquierdo; tres en el derecho, de las que dos penetran en la cavidad torácica y penetran en el lóbulo superior del pulmón derecho, produciendo neumotórax, con fisema subcutáneo y derrame pleural..." Por si ello no fuera suficiente, al final del referido párrafo se añade como dato fáctico probado: "Una de las heridas afecta a un órgano vital: PULMON" que incluso se escribe tal palabra toda con mayúsculas. Ciertamente, y ello no ha escapado a la perspicacia del Ministerio Fiscal, la calificación como órgano vital del pulmón debió recogerse en los fundamento jurídicos y no en el relato histórico de hechos probados, pero no puede sostenerse que no se haya clarificado y precisado con exactitud la gravedad de la herida en cuestión.

Pretender, como el recurrente intenta, que con referencia a dos heridas que penetran en el pulmón ocasionan neumotórax, enfisema pulmonar y derrame pleural, se añada también y se explicite con toda rotundidad que ponen en peligro la vida del herido, cuando es notorio, como conocimiento extensible a un extenso grupo de personas o masa media, que tales lesiones ponen en peligro la vida, incluso por la precisión de intervenciones quirúrgicas con los riesgos que siempre comportan y porque implican un grave peligro por la asfixia, tanto debido a la propia hemorragia, como al encharcamiento del líquido pleural, es pretender manifestar meras obviedades.

Mas aunque se aceptase la tesis del recurrente - que se dice tan sólo a efectos puramente dialécticos y discursivos- el motivo carecería de practicidad, determinaría dilaciones indebidas y sería contrario a las normas elementales de economía procesal, pues tratándose de un motivo pro forma, de vicio procesal en la sentencia, se remitiría la causa a la Sala de instancia para que subsanase tal oscuridad, que añadiría que tales heridas ponían en peligro la vida del lesionado, lo cual es más propio de la fundamentación jurídica, que es lo que realiza la sentencia de instancia, que no sólo habla de homicidio frustrado al referirse a su prueba en las actuaciones, mas tarde al tratar del animus necandi y no laedendi, sino que en el propio fundamento octavo y al referirse a la preterintencionalidad, alude al lugar al que se dirigieron los golpes con toda claridad.

En resumen, la sentencia es un todo y no puede trocearse para ventaja del recurrente y por ello el motivo tiene que perecer inexcusablemente.

El segundo motivo del recurso, por el mismo cauce casacional que el precedente, denuncia contradicción en los hechos probados y para ello contrapone dos párrafos del relato fáctico: "dos heridas en el pulmón derecho" y "una herida afecta a un órgano vital: PULMON".

Esta Sala, para evitar repeticiones innecesarias se remite al ordinal anterior, segundo de estos fundamentos jurídicos, pero aún tiene que añadir, que el vicio procesal denunciado solo adquiere eficacia, si impide la subsunción normativa, o sea cuando guarde relación directa con la calificación jurídica de la sentencia -sentencias de 9 de octubre de 1995, 132/1996, de 12 de enero y 518/1996, de 12 de julio- y aquí a efectos del homicidio es indiferente que se trate de una o de dos heridas. Un retorno de las actuaciones a la Sala a quo volvería las cosas al mismo lugar, nada cambiaría. Ello desencadena necesariamente la desestimación del motivo.

El motivo tercero se acoge a la vía del nº 3º del art. 851 de la Ordenanza procesal penal, denunciando el vicio casacional de la incongruencia omisiva, también denominada fallo corto, por no haberse resuelto la pretensión de legítima defensa incompleta.

El motivo con tal planteamiento no puede prosperar. La Sala de instancia ha dado cumplida respuesta a tal cuestión, que no pretensión, limitándose en el apartado 4º de los Antecedentes de Hecho a recoger que la defensa del acusado para el supuesto de la semieximente de legítima defensa no solicitó pena alguna para su patrocinado, para el caso de que su petición fuera estimada y así, al faltar el elemento esencial y práctico de tal calificación defensiva, como es la pena, no exigía por ello que la Sala se pronunciara sobre tal motivo.

Efectivamente en las conclusiones provisionales de dicha parte -folios 74 a 78 vº del rollo de Sala- concluye en su quinta de las calificaciones, señalando que "no habiendo delito, no procede imponer a mi representado pena alguna, ni declarar responsabilidad civil a su cargo". Por si ello no fuera bastante, la 2ª dice que los hechos no son constitutivos de delito, la 3ª que no hay autor y la 4ª que no hay circunstancias modificativas, si bien con carácter subsidiario se refiere a la eximente de trastorno mental transitorio, después en defecto de esta eximente, aduce varias atenuantes y entre ellas y bajo el apartado b) "la atenuante 1ª, en relación con la eximente del artículo 8º,4ª".

En todo caso, el motivo carecería también de practicidad y estando siempre abocado a su rechazo y desestimación, habida cuenta que nos hallamos ante un supuesto de riña mutuamente aceptada, que excluye la aplicación de la legítima defensa, tanto completa como incompleta -ver sentencias de 6 de abril, 27 de mayo, 14 de septiembre y 20 de septiembre de 1991, 17 de febrero, 9 de abril, 11 de mayo y 6 de noviembre de 1992, 1265/1993, de 22 de mayo, 1537/1993, de 15 de junio, 2054/1993, de 17 de septiembre y 306/1996, de 3 de abril, entre otras muchas-. El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por el mismo cauce casacional que el precedente, denuncia el fallo corto de la sentencia de la Audiencia de Burgos por no haber resuelto el punto planteado sobre la frustración del delito de homicidio.

Aquí, el asombro de esta Sala de casación llega al máximo, porque en la hipertrofia impugnativa del recurrente y en la hipercrítica a la resolución de instancia llega a colaborar y coadyuvar a la tesis acusatoria, con olvido de que la legitimación en todo recurso, ordinario o extraordinario, se apoya siempre en un gravamen de la parte impugnante.

Pero en la propia línea del motivo, éste carece de fundamento y razón en sí mismo, pues el vicio procesal de la incongruencia omisiva o fallo corto que se recoge en el artículo 851,3º de la Ley adjetiva, no atiende a la defectuosa o insatisfactoria fundamentación, sino al silencio y carencia de respuesta. Aquella puede llegar a generar una falta de tutela judicial efectiva, pero no puede sostenerse que exista esta incongruencia omisiva, cuando la tesis propuesta es aceptada y acogida por el propio Tribunal en su resolución, con independencia, de la mayor o menor fundamentación y razonamientos que se utilicen para tal acogida.

Con independencia de tales extrañas anomalías casacionales, ya apuntadas, las acusaciones sostuvieron la pretensión del homicidio frustrado, pero este se recogió en el fundamento jurídico segundo de la sentencia y en el fallo. En dicho fundamento se comienza con la prueba de tal calificación y se constata por la concurrencia del animus necandi -que se infiere de una pluralidad de datos indiciarios y del dato fáctico del propio probatum, donde expresa la precisión de tratamiento hospitalario, los días de lesión y las secuelas-.

Con un cierto tono de sarcasmo concluye el Ministerio Fiscal su impugnación a este anómalo motivo, señalando que "no es exigible al homicida que propine mas de once puñaladas a la víctima, dos mortales y no es exigible a la víctima que fallezca sin recibir la asistencia facultativa que le salvó".

El motivo debe ser inexcusablemente desestimado.

2. MOTIVOS DE CASACION POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL

El motivo quinto, primero de esta clase, se ampara en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del poder Judicial y denuncia la infracción del art. 24,1 en relación con el art. 24,2 de la Constitución, por no haberse dictado resolución razonada y motivada respecto a la comisión del delito de homicidio en grado de frustración, lo que ha originado indefensión para el acusado.

En el desarrollo del motivo señala la petición de las acusaciones sobre ese punto, la práctica de pruebas al respecto y la falta de razonamiento en la sentencia.

Esta Sala de casación tiene que salir al paso de un error frecuente en la vía casacional, consistente en aducir cualquier vulneración de precepto procesal, por leve que este sea, por irrelevante que aparezca, para vestir el motivo como vulneración de algún principio recogido en nuestro Texto Fundamental, magnificando con ello la argumentación impugnativa.

Esto mismo acontece en el motivo y lo primero que tiene que proclamarse es la inexistencia de indefensión en este punto. Basado el proceso penal en los principios de contradicción, publicidad e inmediación, resulta que las acusaciones sostuvieron en sus escritos de calificación provisional la existencia de un homicidio frustrado y nada impidió a la defensa combatir adecuadamente tal calificación. El que pusiera el acento en su correlativo escrito en la inexistencia de delito y que luego la Sala estimara el homicidio en grado de frustración, no implica indefensión alguna y ahora mismo sigue combatiendo en este y en otros motivos en este recurso de casación tal punto, desde perspectivas diferentes.

De indefensión nada y así, el resto de la argumentación hace referencia a unos informes médicos, ajenos totalmente a esta cuestión de la indefensión, lo que hace obligado el perecimiento del motivo.

Por el mismo cauce procesal que el precedente y con alegación de idéntica vulneración constitucional, el sexto motivo se apoya en haber considerado la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho segundo, como "indicio inequívoco de la voluntad homicida del acusado" el que si describe como la conducta ulterior desplegada por el agresor, desentendiéndose del alcance de sus actos con expresiones tales como que les habría matado, que "qué le había hecho", "me lo he cargado", sin existir prueba de cargo apta y suficiente al efecto y provocando con ello la indefensión del ahora recurrente.

El recurrente pone el acento en dos puntos: a) Que no existe prueba de cargo sobre tales extremos, con lo que viene a señalar una especie de "presunción de inocencia", restringida a tal punto y b) Que ello le ha originado indefensión. Nuevamente, este Tribunal tiene que remitirse al anterior ordinal de estos fundamentos jurídicos sobre el abuso de denuncias de vulneraciones constitucionales, añadiendo, además, la carencia de fundamento y razón en el motivo traído ahora a la censura casacional. En primer lugar, hay que destacar que tales expresiones, recogidas, no en el relato de hechos probados, sino en un fundamento jurídico con valor de dato fáctico y como un indicio más del animus necandi, no se han inventado por la Sala de instancia y se encuentran en declaraciones sumariales ante el Juez de Instrucción y provenientes de los amigos del acusado -no de los testigos hostiles-. Así Ricardo, al folio 28 vº manifestó: "gritando Juan Franciscoen la puerta de la Pécora que le había matado, que qué había hecho", también Luis Angel-folio 31- expresa: "diciendo Juan Francisco, 'me lo he cargado', como queriendo decir que había metido la pata" y Paulino, al folio 32 vº- que "cuando volvió Juan Franciscodecía me lo he cargado, me lo he cargado, entrando en el servicio, repitiendo lo mismo". En segundo lugar, que la tardía queja y lamentación del ahora recurrente no resulta adecuada, porque pudo preguntar a los testigos -indudablemente de descargo- en el plenario, y en aras de su derecho de defensa para que rectificasen o precisasen tales declaraciones y si no lo hizo, no puede venir ahora, extemporáneamente, señalando haber padecido indefensión, imputable tan sólo a su desidia o falta de habilidad en haber utilizado tal posibilidad en el trámite del juicio oral.

El séptimo motivo, idéntico en su formulación que el precedente, se produce por haber declarado la sentencia, como hecho probado, que el hoy recurrente, "persona acostumbrada a la contienda callejera", sin existencia de prueba de cargo al respecto.

También tiene que lamentar esta Sala, pese a la magnificación realizada por el recurrente en el motivo y en el acto de la Vista y, pese a que se recoge en el informe pericial obrante al folio 131 del sumario, que el examinado "no refiere peleas habituales" su amigo, Paulino, que se confiesa amigo de Juan Francisco, reconoce que sabe que "se ha pegado otras veces" - folio 32 vº-. Al igual que en el motivo anterior, hay que añadir que la parte pudo interrogar a este testigo sobre tal extremo.

En todo caso, tal calificativo no imputa delito alguno, ni puede valorar negativamente los hechos probados. Una persona propensa a peleas callejeras puede verse implicado en una contienda justa y la obligación de actuar, que puede imponer el artículo 338 bis posibilita la intervención en tales contiendas de cualquier ciudadano, incluso del más pacífico y cooperador a los fines de la vida comunitaria.

Pero ya, acudiendo a un argumento discursivo, esta Sala no ve como puede pretenderse la supresión de una manifestación de un amigo del acusado, que su propia defensa no ha intentado combatir siquiera en el plenario, para aclarar tal extremo, porque aunque se estimara tal expresión sin soporte probatorio, que lo tiene, no cambiaría para nada el derrotero de la causa, ni su resultado.

El motivo debe ser desestimado por ello.

3. MOTIVOS DE CASACION POR ERROR DE HECHO EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA

Todos los motivos que se van a examinar ahora bajo este epígrafe, desde el decimoquinto al final, se amparan en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en la causa y que no aparecen contradichos por otras pruebas.

El motivo decimoquinto, en base a dictámenes periciales entiende que sólo hubo una herida en el pulmón de Carlos Miguel.

Se apoya el recurrente en el Informe de Alta emitido por el Servicio de Cirugía del Hospital General Yagüe de Burgos, emitido el 28 de febrero de 1992, en cuyo informe sólo se describe una herida en el pulmón.

Esta Sala va a facilitarle al recurrente todo su razonamiento y aceptar que tan sólo ha existido una herida, la que describe el referido informe de alta, en el pulmón. Pues bien, pese a ello, el motivo tiene que perecer. El error patentizado por el documento ha de tener relevancia a efectos subsuntivos de la tipicidad penal, positiva o negativamente. Como ha puesto de relieve, entre otras sentencias de esta Sala, la 892/1996, de 23 de noviembre, uno de los esenciales requisitos para el éxito de este cauce impugnativo, es la esencialidad del error y la trascendencia para la subsunción -sentencias, entre otras, 776/1992, de 6 de abril, 2681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1696/1994, de 4 de octubre, 2124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril- por lo que no cabe la estimación de un motivo, orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios e irrelevantes, lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación, doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada, entre otras muchísimas por la reciente 688/1996, de 15 de octubre. la trascendencia o relevancia se proyecta sobre la nota de finalidad impugnativa.

Desde tal perspectiva, el motivo tiene que decaer, pues no se produce diferencia alguna en que sean dos o sólo una heridas vitales en el pulmón, pues con sólo lo que describe este documento citado por el recurrente y en atención al arma utilizada y otras circunstancias concurrentes ha de predicarse el ánimo homicida.

El motivo sexto señala como error, la omisión en el hecho probado de las heridas sufridas por el acusado recurrente, que tienen constancia documental en la causa.

La finalidad perseguida por el motivo es acreditar unas lesiones, para señalar después en una línea argumentativa, sufrió lesiones, luego tuvo que defenderse necesariamente.

Pero, con independencia de que los partes médicos que cita no son dictámenes periciales y carecen de virtualidad a los efectos demostrativos del error facti -sentencias, por todas de 14 de junio de 1983, 12 de julio de 1984, 26 de junio de 1985, 14 de octubre de 1986, 23 de enero, 28 de marzo y 21 de mayo de 1987, 17 de febrero de 1988, 20 de septiembre y 11 de diciembre de 1989, 25 de enero, 28 de febrero y 4 de octubre de 1990, 8 de marzo de 1991, etc.- el que se denominen en tal escrito "heridas de defensa", no quiere decir que tuviera el acusado que defenderse y menos aún que lo hiciera con medios proporcionados y mas bien hay que señalar, como donosamente recoge el escrito del Ministerio Fiscal, que fueron causadas por sus adversarios, los cuales sí se defendían de los ataques del hoy recurrente.

Mas en cualquier caso, la irrelevancia del motivo se proclama por sí misma, ante la existencia de una riña mutuamente aceptada, pero si ello aún no fuera suficiente para su rechazo, el motivo no pide siquiera una cláusula integrativa.

Procede su desestimación.

El motivo decimoséptimo del recurso, pretende un error en el factum de la sentencia recurrida por no haberse recogido en el relato histórico de hechos probados las consecuencias de la ingesta alcohólica del procesado según las conclusiones del Dr. Simóny añade, a la perturbación por la ingestión etílica, el conocimiento de hallarse embarazada su compañera, lo que no era deseado.

Don. Simónseñala que existió en el acusado una situación de trastorno mental transitorio, pero la sentencia de instancia recoge en el apartado de los hechos probados otras conclusiones y lo hace porque tiene facultad para interpretar libre y racionalmente la prueba, conforme a los artículos 117,3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se puede pretender que una pericia, y menos aún, de tipo mas o menos amistosa o benevolente, prevalezca por la soberana facultad y atribución de valorar libremente la prueba que ha presenciado por la inmediación. Pero la sentencia, además, no lo hace de una manera arbitraria, como un mero acto de imperio, sino razonada y motivadamente en el fundamento jurídico octavo y los razonamientos son tan sensatos y lógicos y están tan motivadamente expuestos, que esta Sala los hace suyos incluso para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo decimoctavo del recurso, por el mismo cauce del error de hecho en la apreciación de la prueba, imputa a la sentencia de instancia equivocación por no haber declarado probado que el día 8 de septiembre de 1992 nació la niña Maribel, hija del recurrente y de Francisca, como resulta de un documento obrante en los autos y no contradicho por otras pruebas.

Pese a la costumbre, escasamente procesal, de la parte recurrente, de no citar los folios, en una causa donde sumario y rollo están debidamente foliados, esta Sala ha encontrado al folio 115 del rollo tal documento -fotocopia autenticada del Registro Civil- y señala dos datos al respecto: a) Su absoluta irrelevancia a efectos de la causa, lo que hacía de por sí decaer el motivo (véase la doctrina jurisprudencial recogida en el primero de estos motivos de error de hecho en la apreciación de la prueba). b) La injusticia del reproche de tal omisión a la sentencia impugnada, cuando lo recoge en el fundamento de Derecho octavo -folio 229 vuelto, al final del primer párrafo-.

El motivo mereció su inadmisión en trámite procesal muy anterior, ahora debe ser desestimado.

El motivo decimonoveno y último del recurso, atribuye error a la sentencia a quo por no haber declarado probada la pertenencia de Carlos Miguely Rodolfoa un grupo denominado "Komandos Kastilla" que tenía como guía la violencia".

Para tan peregrina cuestión se apoya en una fotografía aportada por dicha parte en el plenario, con lamentable olvido en la vía casacional emprendida, que las fotografías no son documento a efectos de demostración del error facti -sentencia de 11 de noviembre de 1987-. No importa que el motivo las califique de documentales, no lo son a los efectos del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero, a más de lo señalado, la sentencia de instancia niega tal pertenencia a los citados "Komandos" y se apoya en algo de mas credibilidad que unas fotografías y lo hace en virtud de un informe policial.

Ello obliga al rechazo y repulsa del motivo, que mereció una condigna inadmisión, más aunque se aceptara la tesis del recurrente, su carencia de virtualidad resulta patente, pues lo único pretendido es la apreciación de la legítima defensa completa o incompleta y ello es imposible por existir una riña mutuamente aceptada y ser el recurrente el único portador de arma blanca.

4. MOTIVOS DE CASACION POR INFRACCION DE LEY DEL ARTICULO 849,1º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

El motivo octavo supone la infracción de ley al condenar la sentencia al recurrente como autor de un delito de homicidio y señala la aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal.

Aquí el recurrente analiza la prueba para negar el animus necandi, pero la existencia del arma empleada por el agresor, una navaja de 10 a 15 cms., el lugar al que dirigió los golpes y uno de ellos que hubiera determinado la muerte sin la posterior asistencia quirúrgica, la reiteración del ataque sobre la víctima y la conducta posterior del agresor, suponen un entramado indiciario, convergente e incriminatorio, del que no resulta ilógico o descabellado inferir el dolo homicida.

La doctrina de esta Sala, al tener que separar las conductas de homicidio frustrado de las puramente lesivas, dentro de un sistema culpabilista como es el nuestro, ha de atender al dolo, a la voluntad intencional y maliciosa, pero como ello se esconde en los pliegues de la conciencia, salvo que el propio autor voluntariamente lo confiese y reconozca, debe inferirse de plurales datos externos suficientemente acreditados. La doctrina jurisprudencial ha atendido: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes -sentencias, por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 764/1993, de 5 de abril; 50/1994 y 1.062/1995, de 30 de octubre-. b) Las condiciones de espacio y tiempo -sentencias de 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2.167/1994, de 14 de diciembre-. c) Las circunstancias conexas con la acción -sentencias de 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 386/1993, de 23 de febrero; 764/1993, de 5 de abril y 2.132/1993, de 4 de octubre; 50/1994, de 14 de enero, y 1.662/1995, de 30 de octubre-. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito -sentencias de 12 y 19 de marzo de 1987, 29 de junio y 10 de octubre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 13 de febrero y 351/1994, de 21 de febrero-. e) Las relaciones entre el autor y la víctima -sentencia de 8 de mayo de 1987-. f) La misma causa del delito; doctrina que, entre otras igualmente compendiosas, se recoge en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, 268/1996, de 20 de marzo. Pero dicha doctrina se ha cuidado de advertir que tales criterios no suponen un sistema de numerus clausus, sino apertus.

Existen datos anteriores, posteriores, arma utilizada, pluralidad de golpes, zona vital afectada de inferencia que proclaman el animus necandi.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo noveno del recurso alega la infracción por la sentencia de instancia del art. 3,2, en relación al 3,3 del Código Penal, por haber condenado al acusado por un delito de homicidio en grado de frustración.

El motivo está abocado a la inadmisión: a) Porque plantea una cuestión nueva, repudiable en casación. b) Porque no respeta los hechos probados.

En cuanto a lo primero, dicha parte en su escrito de calificaciones provisionales, luego elevadas a definitivas al final del juicio oral, no suscitó nunca tal cuestión. El planteamiento de una cuestión nueva en la casación supone el menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción y buena fe que caracterizan la fase plenaria del juicio oral, pues es consustancial al recurso de casación que sólo tengan acceso al mismo las cuestiones planteadas en la instancia -sentencias de 2 de febrero de 1990, 16 de octubre de 1991, 14 de abril de 1992, 10 de septiembre de 1992, 246/1993, de 8 de febrero, 1992/1994, de 10 de noviembre, 1254/1995, de 8 de febrero de 1996 y 498/1996, de 23 de mayo, entre otras-.

El tema de cuestionar la frustración y pretender una mera tentativa es nuevo totalmente y no se promovió nunca en la instancia y ello lo hace proscribible en el recurso extraordinario de casación.

Mas en todo caso, existe otra razón de no menos peso y es que no se respeta por el recurrente el hecho probado que nos describe diversos golpes propinados por el hoy impugnante a la víctima con una navaja de 10 a 15 ctms. y causándole las heridas que describe y donde señala el ingreso del herido en la Unidad de Cuidados Intensivos y posteriormente en el Servicio de Cirugía General y con señalamiento de las cicatrices que explicita el factum e indica su zona de producción y donde añade la curación y duración de las lesiones. El fundamento jurídico segundo explica con toda claridad el móvil de matar, siendo suficiente tan sólo un dolo eventual, pero, en todo caso, constan en la unidad de la sentencia todos los datos configuradores de la frustración. El culpable realizó todos los actos determinantes de la voluntad de matar y si el resultado no se produjo se evidencia que fue debido a los cuidados quirúrgicos, médicos y hospitalarios.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo denuncia la infracción del art. 421,1º del Código Penal, en relación con los artículos 61,1ª y 5ª y 62 del mismo cuerpo legal. Entiende que al haberse apreciado en la sentencia la atenuante analógica de embriaguez, no ha debido imponerse la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

El motivo carente de razón y fundamento ignora que la pena del delito en cuestión se extiende desde 2 años, 4 meses y 1 día a 6 años, y se divide, a su vez, en tres grados y el mínimo se extiende desde 2 años, 4 meses y 1 día a 3 años, 6 meses y 30 días, al apreciársele una atenuante se obliga a imponer la pena en el grado mínimo, que es la que ha realizado la Sala a quo con la correcta sanción de tres años de prisión menor.

La pretensión de que se estime ahora tal atenuante como muy cualificada es ajena a la vulneración aducida en el motivo y a los razonamientos y choca frontalmente con lo expresado en el factum, por lo que nunca podría prosperar por esta vía casacional, sin alterar el hecho probado, lo que en este cauce procesal no resulta posible.

El motivo decimoprimero denuncia la infracción del artículo 9,1ª, en relación con el 8,1ª del Código Penal, con referencia a todos los delitos por los que ha sido condenado el recurrente.

Aquí el recurrente altera el intangible texto del hecho probado con valoraciones personales y no respeta su literalidad y esencia. Si el acusado había ingerido previamente alcohol, pero sin que conste que tuviera afectadas mas que ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas, el que se enzarze en una pelea, sin que conste el motivo, ni que se conocieran previamente los contendientes, no puede alterar el anterior presupuesto intangible y por muchos retorcimientos deductivos y sugerencias interesadas. El motivo tiene que decaer.

El motivo decimosegundo del recurso, por la misma vía que el anterior, atribuye a la sentencia impugnada infracción del art. 9,2ª del Código Penal. Entiende el Ministerio Fiscal en su escrito, que este motivo no se ha formulado. Ello no es así, pero sí es una mera repetición del anterior, sobre la línea de la semieximente, sin una nueva o distinta alegación o razonamiento, por lo que debe ser desestimado como aquél.

Con el hecho probado tal y como está y ante su intangibilidad protegida por el art. 884,3º de la LECr., el motivo tiene que perecer porque el factum proclama la ligera influencia del alcohol en el psiquismo del recurrente.

El motivo decimotercero del recurso denuncia a la sentencia de instancia por infracción del art. 9,8ª del Código Penal. Se refiere a la atenuante de arrebato u obcecación.

El motivo mereció en anterior trámite la condigna inadmisión, ahora debe ser desestimado. Carece de razonamiento y de motivación lógica, pero, sobre todo, se mueve en un mundo distinto del de los hechos probados. La intervención del acusado en dos peleas sucesivas y la existencia de un presunto "agravio" no generan taumatúrgicamente la atenuante pretendida, como cree el recurrente sin ningún razonamiento.

El motivo decimocuarto, último de los de esta clase, aduce inaplicación en la resolución de instancia de la atenuante 4ª del art. 9º del Código Penal. Ahora señala que el acusado no ha tenido intención de causar un mal de tanta gravedad como el producido y da por reproducidos los razonamientos del motivo octavo. El único argumento es que de haber tenido otra intención hubiera utilizado la navaja de forma más contundente (sic), lo cual desmiente la gravísima herida pulmonar. El Ministerio Fiscal manifiesta no comprender el motivo. Tampoco esta Sala lo comprende, porque si en el motivo octavo se utiliza la indebida aplicación del art. 407 del Código Penal, no es lógico reproducirlo aquí, pretendiendo un homicidio preterintencional.

Con independencia de lo anterior, el motivo transcurre fuera de la vía de los hechos probados que señalan la intención de matar en el recurrente y ello determina su perecimiento.III.