STS, 5 de Marzo de 1998

Ponente:D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso:1408/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 5 de Marzo de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE ROBO CON HOMICIDIO FRUSTRADO, NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL. En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del procesado y EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que condenó a dicho procesado- recurrente por delito de robo con homicidio frustrado, el Tribunal entiende que la pulsión anímica que sufre quien depende por su adicción del consumo de drogas determina una irrefrenable tendencia a procurárselas o a conseguir el dinero preciso para su adquisición, que, según otras circunstancias concurrentes en el caso podrá ser valorada como eximente completa o incompleta o como atenuante (SS., 9 de marzo, 6 de mayo, 25 de septiembre y 31 de octubre de 1992; 21 de abril de 1993; 20 de julio de 1994 y 25 de octubre de 1995 y 556/1996 de 22 de julio). En este caso, teniendo en cuenta la gravedad de los efectos del consumo de heroína sobre los frenos inhibitorios del individuo cuando de procurársela se trata y que determinaron que la actuación delictiva se cometiera por el acusado bajo los severos efectos de una pulsión psicológica que se califica de fuerte, aparece correcta la evaluación de esos resultados en la persona del acusado en relación con su actuación delictiva como una eximente incompleta. Y que la comprobación por parte del tribunal a quo de un estado psíquico que influye compulsivamente en los acusados para la realización de conductas que tienen por móvil fundamental la obtención de la droga y que disminuye sus posibilidades de autocontrol, importa aceptar que éstos sufren una modificación de su personalidad, dado que ya no es posible considerar en este caso que la personalidad de los afectados se mantiene dentro de los parámetros que caracterizan la normalidad. Por lo que se desestima la casación del ministerio fiscal."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del procesado Ricardoy EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, que condenó a dicho procesado- recurrente por delito de robo con homicidio frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, y estando dicho procesado-recurrente Sr. Ricardorepresentado por la Procuradora Sra. Ruipérez Palomino. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Zamora, intruyó sumario con el número 2 de 1995, contra Ricardoy una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, que con fecha 8 de mayo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS:ÚNICO: Que Ricardo, de 25 años, y ejecutoriamente condenado por robo con intimidación en sentencia de fecha 14/3/90 (38/90) a multa de 30.000 pts, en la de 7/6/91 (140/91) a 1 mes y 1 día de arresto mayor, en sentencia de fecha 25/6/91 (234/91) a 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, en la de fecha 8/10/91 (267/91) a 2 años de prisión menor, y por desacato en la de fecha 6/2/92 (448/91) a 2 meses de arresto mayor, vistiendo cazadora negra con puños y cuello de punto elástico, pantalón oscuro y calzando deportivas, sobre las 5.30 horas del día 3 de junio de 1.995, como quiera que hubiera intentado forzar la cerradura del establecimiento "DIRECCION000", sito en la C/ DIRECCION001nº NUM000, del que es propietario D. Armandode 70 años, y cuya vivienda se haya ubicada en la planta superior, con la intención de obtener un beneficio con lo que allí pudiera encontrar y aprovechar, al no conseguirlo, intentó, y logró, el acceso trepando por una tapia que cierra el patio interior de la vivienda colindante con aquella, y situada en la C/ DIRECCION002nº NUM001. Una vez en el filo de dicha tapia, y alzanzando el tejado allí existente, se dirigió por el mismo hacia la terraza de la vivienda de D. Armando, una vez llegado a ella, rompiendo el cristal de la puerta allí existente, accedió al interior de la vivienda, a través de la cocina, y al verse sorprendido dentro del dormitorio, que da a la C/ DIRECCION003, por D. Armando, momento en el cual, y para lograr los propósitos que podía abrigar, apoyándose en la gran diferencia de fuerza, se abalanzó sobre aquel, y con las tijeras que portaba, de forma violenta, se las clavo en el cuello, perforándole la yugular, salpicándose de sangre, que llego hasta la ropa de Ricardoy la cortina, así como en el suelo, y al quedar aquellas clavadas haciendo las veces de tapón, impidió que se produjera una gran hemorragia, que de otro modo habría ocasionado la muerte de D. Armando; al quedar este tumbado sobre la cama allí existente, Ricardocomenzó por prender fuego a dicha habitación, operación con la que continuo en la planta baja, en el almacén de la tienda y comestibles, al que también prendió fuego.

Al detectarse el humo, fue requerida la presencia de la Policía y de los Bomberos, y ante la noticia de que el propietario de la tienda y vivienda pudiera estar dentro, aquellos penetraron en la misma, encontrándolo en el estado descrito, siendo trasladado en ambulancia al Hospital "Virgen de la Concha" en donde quedo ingresado por causa de las lesiones sufridas como consecuencia de una cervocotomía por tijeras, más encefalopatía anóxica por inhalación de monóxido de carbono, al haber sufrido herida punzante en cuello, herida en hemocráneo derecho, contusiones múltiples e infarto subcortical de ganglios básales. Dichas lesiones le originaron una hemiplejia izquierda que posteriormente evolucionó a hemiparesia, sufriendo además varios episodios de sepsis, una crisis convulsiva generalizada y escaras sacras, llegando a estabilizarse sus lesiones en una plazo de trece meses durante los cuales estuvo incapacitado todos los días, quedándole como secuelas una hemiparesia de extremidad inferior izquierda, precisando bastón y discreto apoyo de otra persona; discreta limitación de la movilidad escápulo-humeral; incontinencia de esfínteres; importante deterioro psíquico con lagunas de memoria; cicatriz romboidea sacra de 6 por 5 cmts.; múltiples cicatrices en ambos antebrazos; cicatrices en región hemifrontal derecha; área hipopigmentada frontal izquierda de 6 por 4 cmts, y cicatriz en cuello deprimida de 5cmts., que se continúa con una quirúrgica semicircular de 20 cmts que va de lado a lado del cuello. Por ello Armandoresulta totalmente incapaz de hacer vida independiente precisando siempre la ayuda de terceras personas, lo que impidió que pudiera ser oído con respecto a los hechos acontecidos".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ricardo, como autor responsable de un delito ROBO CON HOMICIDIO FRUSTRADO, previsto y penado en el art. 500, 501.3, en relación con el art. 421.2 del Código Penal, vigente al momento de producirse los hechos, y con la concurrencia de las circunstancias de agravación de la responsabilidad criminal, ya descritas, contenidas en el art. 10, en sus nº 3,8. 15 y 16, a la pena de VEINTE (20) AÑOS DE RECLUSIÓN MENOR, así como la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar el condenado Ricardoa D. Armandoen la suma de UN MILLÓN SEISCIENTAS CUARENTA Y SEIS MIL PESETAS (1.646.000 PTS), por los daños sufridos en la vivienda en el establecimiento comercial, TRES MILLONES TRES MIL PESETAS (3.003.000 pts.) por razón de las lesiones y CUARENTA MILLONES DE PESETAS (40.000.000 pts), por las secuelas sufridas, y al pago de las costas procesales que por esta causa se originen.

Le será de abono al condenado el tiempo que por esta causa hubiere estado privado de libertad.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última de las notificaciones de esta sentencia."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal y por el procesado Ricardo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

I).- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACIÓN: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal por indebida aplicación del artículo 501 del Código penal (texto refundido de 1973).

II).- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que establece el derecho a la presunción de inocencia SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 10.3 y 8 del Código penal derogado de 1973. TERCERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim., por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 9.1 en relación con el 8.1 del CP.

Quinto

Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 25 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. Enrique Azañon por enfermedad de su compañero Gerardo Real Vaquero, informando y actuando en defensa de Ricardo; e impugna el recurso de contrario. El Ministerio fiscal, impungó el recurso de contrario informando y seguidamente defendió su recurso, informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

PRIMERO

El motivo único de este recurso tiene sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y alega la vulneración, por aplicación indebida, del artículo 501 del CP de 1973. En el desarrollo de este motivo el Ministerio fiscal recurrente alega textualmente que la sentencia en su parte dispositiva condena a Ricardocomo autor responsable de un delito de robo con homicidio frustrado previsto y penado en el artículo 500, 501.3 en relación con el artículo 421.2 del Código penal vigente al producirse los hechos con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal contenidas en el artículo 10 número 3, 8, 15 y 16 a la pena de veinte años de reclusión menor, accesorias indemnización y costas. El Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con homicidio frustrado de los artículos 500, 501.1.3, y 51 del Código penal vigente al momento de producirse los hechos con la concurrencia de las circunstancias agravantes contenidas en los números 16 del artículo 10.8ª, 3ª y 15ª, solicitando pena de veinte años de reclusión menor, accesorias, indemnización y costas.

El motivo único, y con él todo el recurso del Ministerio fiscal, ha de ser desestimado. En materia de motivación de sentencias judiciales el error de subsunción ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 776/1992, de 6 de abril, 2.681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1.696/1994, de 4 de octubre, 2.124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril); por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; y así como señalala la STC 44/87 de 9 de abril «carecería así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluído el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación>>; y en la más reciente STC. 124/1993, de 19 de abril, que «los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo>>; doctrina también coincidente con la reiterada de esta Sala, representada entre muchísimas por la reciente S.TS. 688/1996, de 15 de octubre. La misma doctrina se contiene en muchas sentencias de esta Sala, en forma tan reiterada que releva de su fácil datación pormenorizada.

  1. RECURSO DEL ACUSADO

SEGUNDO

Los dos primeros motivos de este recurso, aunque se articulan por vías procesales distintas, deben ser analizados conjuntamente, ya que el motivo primero, aunque se formule en sede procesal del art. 5.4 de la LOPJ, en tanto que el segundo lo es por la del 849.1º de la LECr, invocan conjuntamente la vulneración del derecho fudamental a la presunción de inocencia establecido en el art 24.2 de la Constitución: el primero por el hecho nuclear de la muerte frustrada y el segundo por alegada falta de prueba de cargo en orden a la causación del incencio por el recurrente ni las circunstancias de abuso de superioridad o utilización de medios que debilitaran la defensa de la víctima.

Ambos motivos deben ser desestimados. La presunción de inocencia tiene su campo propio de actuación o verdadero espacio en dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal (SS.TS., entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre). Partiendo de tal premisa es obvio que en la causa existe y así lo analiza la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, prueba abundante de cargo o de signo incriminatorio de carácter periférico, circunstancial o indirecto derivado de hehcos-base o indicios plenamente probados por prueba directa. En efecto, existe una coincidencia absoluta con los requisitos de tal clase de prueba que tanto la reiterada doctrina jurisprudencia del TC. como la de esta Sala (Por todas, SS.TS. de 7 de octubre de 1986, 28/1992, de 10 de enero; 468/1993, de 6 de marzo; 1.239/1993, de 31 de mayo; 1.698/1994, de 4 de octubre; 554/1995, de 19 de abril; 1.051/1995, de 18 de octubre, 1/1996 de 19 de enero y 1600/1997, de 22 de diciembe), que viene declarando que dicho derecho reaccional a la presunción de inocencia queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempres que concurran las siguientes condiciones: 1º) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contendia en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE. Sin embargo, esta regla general debe ser matizada. Existen supuestos en los que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios, pues como esclarecía ya un clásico alemán en materia de prueba penal, tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos, sino de que todos recaigan sobre un mismo objeto, existiendo también el concurso cuando se completan y esclarecen unos por otros. Un solo ejemplo aclarará tal matizacion. Es numerosa la doctrina legal tanto del TC. como de este TS en orden a que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones (Entre ellas la de una receptación) y por ello no deben escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo, cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, este único hecho-base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios, como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios. 2º) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad. 3º) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella. 4º) Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. 5º) Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano>> (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente. 6º) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amºparo subsidiario ante el TC. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim.

Simplemente baste con recordar para desestimar ambos motivos que la sentencia recurrida toma en cuenta como datos probados por prueba directa los que detalla en el primero de sus fundamentos jurídicos, que en este particular se aceptan y dan por reproducidos.

TERCERO

El tercer motivo alega, por la vía procesal del artículo 849-1º de la LECrim. la vulneración por falta de aplicación de los artículos 9-1ª y 8-1ª del CP de 1944/1973. Alega que acreditada la toxicomanía debió acogerse la eximente incompleta de drogadicción.

El motivo debe ser desestimado. Es cierto que el tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida declara con valor fáctico que es un hecho que no se cuestiona el que el acusado se hubiera iniciado en el consumo de droga a los trece años, y que en estos momentos sea consumidor habitual de heroina por vía intravenosa. No menos cierto es que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha evolucionado al respecto y así no reduce el campo operativo de la eximente incompleta a los supuestos de síndrome de abstinencia al cometerse los hechos. Así la recentísima S.TS.1539/1997, de 17 de diciembre manifiesta que al incluir el actual Código penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios: 1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1, como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código penal. 2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código penal. 3) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuída pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

La pulsión anímica que sufre quien depende por su adicción del consumo de drogas determina una irrefrenable tendencia a procurárselas o a conseguir el dinero preciso para su adquisición, que, según otras circunstancias concurrentes en el caso podrá ser valorada como eximente completa o incompleta o como atenuante (SS., 9 de marzo, 6 de mayo, 25 de septiembre y 31 de octubre de 1992; 21 de abril de 1993; 20 de julio de 1994 y 25 de octubre de 1995 y 556/1996 de 22 de julio). En este caso, teniendo en cuenta la gravedad de los efectos del consumo de heroína sobre los frenos inhibitorios del individuo cuando de procurársela se trata y que determinaron que la actuación delictiva se cometiera por el acusado bajo los severos efectos de una pulsión psicológica que se califica de fuerte, aparece correcta la evaluación de esos resultados en la persona del acusado en relación con su actuación delictiva como una eximente incompleta. Y que la comprobación por parte del tribunal a quo de un estado psíquico que influye compulsivamente en los acusados para la realización de conductas que tienen por móvil fundamental la obtención de la droga y que disminuye sus posibilidades de autocontrol, importa aceptar que éstos sufren una modificación de su personalidad, dado que ya no es posible considerar en este caso que la personalidad de los afectados se mantiene dentro de los parámetros que caracterizan la normalidad.

La doctrina médica y jurídica han subrayado que en tales casos de transformación de la personalidad con impulsos prioritarios dirigidos a la obtención de la droga y que conllevan una reducción de la influencia de la voluntad de la conducta, es de apreciar -al menos- una disminución de la capacidad de culpabilidad. En este senetido se sostiene que la aplicación de la eximente incompleta no debe condicionarse a la comprobación de un síndrome de abstinencia agudo, pues lo decisivo son las formas de aparición y el desarrollo de la adicción. Por esta razón se admite que en los casos de adicción grave a la heroína se debe tener en cuenta si el autor ya ha sufrido un síndrome de abstinencia el miedo a entrar en esa situación pueda ya ser considerado como un fundamento para la aplicación de la atenuación del artículo 9.1 del Código penal. En suma: ante los fenómenos psíquicos y psicológicos comprobados por el Tribunal a quo se debió aplicar el artículo 9.1 del Código penal (S. 673/96, de 11 de octubre).

A mayor abundamiento, y aunque la norma no lo diga expresamente, tal adicción grave debe condicionar su capacidad de motivacion por la norma. Se ha dicho así por autorizada doctrina jurídica española que de la misma forma que el injusto del hecho consiste en la realización típica faltando un contexto justificante, la culpabilidad consiste en la realización del tipo de culpabilidad faltando un contexto exculpante. Son cuatro los presupuestos positivos de la culpabilidad que deben darse de forma cumulativa: 1. El autor tiene que actuar antijurídicamente. 2-. Tiene que tener capacidad de imputación; es decir, ser un sujeto con competencia para desautorizar la vigencia de la norma. 3. Tiene que actuar bajo la falta de resepto al principio de vigencia de la norma. 4. De acuerdo con la clase de delito, eventualmente tienen que concurrir las características de culpabilidad exigibles específicamente.

En este caso, sin embargo, el motivo ha de ser desestimado. El testigo D. Benitomanifiesta que la víspera de la producción de los hechos había examinado al acusado de un acceso en un brazo y que a lo largo de su estancia en el centro hospitalario no detectó anomalía alguna, sin estar sometido a la influencia de la heroína a la que era adicto, ni encontrarse bajo el síndrome de abstinencia, e igualmente en el plenario se muestran los médicos forenses, afirmando que consideran totalmente imputable al acusado por los hechos que se le atribuyen, desde el punto de vista médico-legal.

Por todo ello, este motivo al igual que los anteriores, debe ser desestimado y con ello todo el recurso formulado por el acusado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y la representación del procesado Ricardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, de fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida a dicho procesado-recurrente por delito robo con homicidio frustrado. Condenamos al mismo al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Declarando de oficio las costas del Ministerio fiscal.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia de instancia a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.