STS 445/2004, 2 de Abril de 2004
| ECLI | ES:TS:2004:2275 |
| Procedimiento | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Resolución | 445/2004 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley y Precepto Constitucional interpuesto por la representación de Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que le condenó por delito de homicidio frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Palma Villalón.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla, instruyó sumario 2/2000 contra Carlos José , por delito de homicidio frustrado, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 7 de noviembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran probados los hechos siguientes: "Sobre las 6´45 horas del día 28 de abril de 1996, en el interior de la discoteca "Bussbys" de Playa de Las Américas, el procesado Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzó una discusión con Pedro Francisco relacionada con un involuntario pisotón que aquél le había dado a éste. Unos minutos más tarde el procesado abandonó la discoteca, permaneciendo en el exterior de la misma hasta que salió Pedro Francisco , que sigue acompañado de su grupo de amigos, golpea con sus puños y empuja por la espalda a Carlos José , a lo que responde éste extrayendo del bolsillo trasero de su pantalón una navaja de unos 7 cm. de hoja y clavándosela en el brazo derecho. A consecuencia del navajazo, Pedro Francisco tuvo una herida incisa de 8 cm. de longitud con afectación muscular, que precisó para su curación trece puntos internos de sutura y quince externos y protección antitetánica, tardando en curar quince días, durante los cuales estuvo incapacitado para sus labores habituales, quedándole como secuelas cicatriz lineal de 7 por 0´5 cm. de longitud en la cara posterior del brazo derecho.
A continuación y tras rodear a Carlos José , uno de los amigos de Pedro Francisco , Daniel , propinó diversos golpes al procesado, quien reacciona dándole dos navajazos: uno, que le provoca herida inciso penetrante de 1 cm. de longitud en flanco derecho por debajo de la arcada costal derecha; y el otro, que le causa herida inciso penetrante de 2 cm. de longitud a nivel del quinto espacio intercostal del hemitórax derecho, que perforó el lóbulo superior del pulmón derecho, y que requirió la colocación de un tuvo de drenaje y posterior apertura de la cavidad y sutura quirúrgica de la herida en el pulmón. Daniel precisó noventa días para curar, de los cuales sesenta días estuvo incapacitado para sus labores habituales, quedándole como secuelas: cicatriz de 2 cm. en hemitórax derecho, cicatriz de 1 cm. en flanco derecho, cicatriz del drenaje quirúrgico en hemitórax derecho y cicatriz de toracotomía de 15 cm. en hemitórax derecho".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a Carlos José como autor responsable de un delito de homicidio en grado de frustración, ya definido, y de un delito de lesiones, ya definido, del Código penal de 1973, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de legítima defensa igualmente definida y de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena, por el delito de homicidio frustrado, de un año y seis meses de prisión menor y a la pena, por el delito de lesiones, de dos meses de arresto mayor, accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena, y al pago de las costas. Deberá indemnizar a Daniel en la cantidad de 9.000 euros.
Reclámese del Instructor la Pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos José , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Infracción de Ley por infracción del art. 24 de la C.E. al considerar la agresión a Daniel como tentativa de homicidio.
Infracción de Ley por infracción del artículo 20.4º del Código Penal.
Infracción de Ley por infracción del artículo 20.4º del Código Penal.
Infracción de Ley por infracción del artículo 20.5º del Código Penal.
Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRim. por infracción del artículo 2 del vigente Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró y la votación prevenida el día 25 de marzo de 2004.
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de homicidio frustrado, en la terminología propia del Código aplicado a los hechos, y de otro delito de lesiones, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa y la de dilaciones indebidas, considerada como muy calificada, contra la que formaliza una impugnación que articula en cinco motivos.
En el primero, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que concreta en el delito de homicidio frustrado, entendiendo que no existió ánimo de matar. En la argumentación que desarrolla refiere que el acusado fue objeto de numerosos golpes por los posteriormente lesionados y que no puede ampararse el ánimo de matar en el número de heridas pues de ese número lo que se infiere es, precisamente, lo contrario pues pudo continuar produciéndolas una vez que el sujeto pasivo hubiera quedado inmóvil.
El motivo se desestima. La discrepancia con la sentencia de instancia consiste en la distinta calificación jurídica que se postula en los hechos probados, si la de homicidio intentado, o frustrado con arreglo con arreglo al anterior Código penal, o la de lesiones consumadas, que es la calificación que pretende el recurrente. La distinción entre el ánimo de matar y el de lesionar ha sido objeto de un detenido análisis jurisprudencial en la que se ha declarado la necesidad de indagar cual haya sido la verdadera intención del sujeto activo, del agresor, en la realización de su conducta, esto es, si medió en ánimo de matar o el de lesionar. En otras palabras, si la tipicidad subjetiva se subsume en el delito de homicidio o el de lesiones.
Como esa indagación aparece dificultada en su verdadera dimensión, por pertenecer a lo más interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor. Deducción que habrá de ser lógica y racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnación casacional.
Esta Sala ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como "números clausus", ni imprescindibles en su concurrrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes.
Partiendo de que su enumeración no puede ser completa, la jurisprudencia ha citado los siguientes para la deducción sobre el ánimo: relaciones preexistentes entre agresor y víctima; posibles amenazas; actuar premeditado del agresor; el origen de la agresión; el arma empleada; la localización de las lesiones; reiteración en la agresión; comportamiento del agresor durante la agresión; su conducta posterior; etc...
El relato fáctico declara, y el acusado no lo discute, que se inició la discusión en el interior de una discoteca y que el acusado esperó a los posteriormente perjudicados en el exterior, iniciando una pelea con las manos hasta que el acusado extrajo un cuchillo de 7 centímetros de hoja con el causó una herida a uno de los perjudicados, calificada de lesiones. A continuación, el otro perjudicado se dirigió al acusado al que propinó diversos golpes "quien reacciona dándole dos navajazos: uno que le provoca herida inciso penetrante de 1 cm. de longitud en flanco derecho por debajo de la arcada costal derecha; y el otro que le causa herida inciso penetrante de 2 cm. de longitud a nivel de quinto espacio intercostal de hemitórax derecho, que perforó el lóbulo superior del pulmón derecho...".
El ánimo de matar resulta acreditado a través de las inferencias que extraemos del hecho, particularmente de la espera, del empleo de un arma hábil para la producción del resultado de muerte y de la localización de las lesiones, una de ellas directamente dirigida al corazón, órgano vital; además, la forma de dirigir los golpes y la dirección seguida en la acción y la reiteración de los golpes con el cuchillo, hechos que permiten la inferencia sobre el ánimo de matar típico del delito de homicidio y diferenciador de las lesiones cuando el resultado muerte no ha llegado a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado.
En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación de la eximente de legítima defensa, art. 20.4 del Código penal, y consiguiente inaplicación de la eximente incompleta por legítima defensa. El recurrente afirma en el recurso que el acusado fue objeto de empujones y golpes por las víctimas "y cuando un hombre normal está siendo agredido por varios individuos con puñetazos y golpes en toda su anatomía y no puede responder a los golpes con golpes, es legítimo que utilice una pequeña navaja que portaba".
El motivo se desestima. Hemos declarado que para la apreciación de la legítima defensa, completa o incompleta, ha de contarse con el requisito básico de la agresión ilegítima, su indispensabilidad y presencia absoluta (Cfr. STS 6.10.99), requisitos que deben contemplarse como factor desencadenante de una defensa justificada. La agresión debe ser considerada desde parámetros objetivos y debe provenir de actos humanos y ser injustificada, actual e inminente (Vid STS 26.1.93; 11.3.97 etc...). Por ello no cabe entender legítima la defensa frente a una agresión terminada.
Se ha diferenciado, en orden al requisito de la necesidad, entre una falta de necesidad de la defensa y una falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La falta de necesidad impide la aplicación de la eximente, completa o incompleta, de legítima defensa pues existe un exceso extensivo o impropio en el que la reacción se materializa cuando no existe agresión o se anticipa o se prorroga indebidamente cuando la agresión la agresión ha cesado.
La falta de proporcionalidad, llamada exceso intensivo o propio, se produce cuando la defensa necesaria se presenta como reacción desproporcionada a la situación de agresión. Sin embargo, los excesos intensivos, bien en la forma o bien en el medio empleado, permiten acoger la versión incompleta de la legítima defensa debiendo graduarse la intensidad del exceso.
Recordamos lo anterior porque el recurrente en su exposición confunde la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad, esto es, la adecuación entre la lesión que puede ser causada con el empleo del cuchillo y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad (S.S.T.S. de 29/2 y 16/11/00).
El relato fáctico refiere que entre los perjudicados en el delito de lesiones y en el de homicidio frustrado se produjo un acometimiento y subsiguiente forcejeo, que en abstracto genera la necesidad de defenderse, lo que permite abrir la puerta a la estimación incompleta de la eximente. A partir de ese hecho es preciso cuestionar la proporcionalidad de la defensa. El tribunal de instancia afirma que la utilización del cuchillo fue desproporcionada a la agresión sufrida por el acusado y de ahí que declare concurrente la exención incompleta en calificación que no ha sido discutida y por tanto resulta inatacable en casación.
En el relato fáctico no resulta claramente expuesto el ánimo de defenderse que preside la causa de justificación, ni puede afirmarse que a una agresión con golpes sea proporcionada la respuesta defensiva con una navaja y dirigirla al corazón de la víctima.
Consecuentemente ningún error procede declarar.
También por error de derecho denuncia la inaplicación del art. 20.4 del Código penal, eximente de legítima defensa, aunque en la impugnación refiere el error a la inaplicación de la atenuante de embriaguez recogida en el art. 21.2 del Código penal. Sin respetar el relato fáctico, como debiera dada la vía impugnativa elegida, afirma su concurrencia sobre la base de las declaraciones testificales que menciona en la impugnación, y que la sentencia ha valorado como declaraciones de amigos, aunque el recurrente niega esa condición al afirmar que no eran tales, sino un compañero de trabajo y el dueño del bar, y la presunción de que siguió bebiendo cuando se quedó sólo.
El motivo se desestima. Desde el relato fáctico no cabe la aplicación de la atenuación postulada sin que pueda afirmarse el error en el hecho probado sobre la base de declaraciones testificales que esta Sala no ha oído y que han sido valoradas por el tribunal de instancia en función de la inmediación con la que ha percibido no sólo las testificales referidas en el motivo sino la restante prueba sobre ese particular, entre ella la propia confesión del acusado en el juicio oral manifestando que no estaba borracho. La convicción adquirida por el tribunal es fruto de la apreciación de la prueba sin que ningún error quepa ser declarado.
Denuncia el error de derecho por la inaplicación de la atenuación de arrepentimiento espontáneo del art. 21.5 del Código penal que basa en el abono de indemnización al perjudicado en el delito de lesiones, señalando que en este delito no hay otra forma de reparar que la de indemnizar al perjudicado.
El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha aplicado a los hechos dos circunstancias de atenuación, singularmente privilegiadas, la eximente incompleta de legítima defensa y la atenuación muy calificada de dilaciones indebidas, propiciando una individualización de la pena a los hechos.
La atenuación que postula sólo sería de aplicación al delito de lesiones agravadas por el empleo de medios peligrosos, al que le ha sido impuesta la pena de dos meses de arresto mayor, pena procedente aun declarando concurrente la atenuación postulada respecto a la que sólo resulta acreditado que la víctima fue indemnizada ignorándose otros datos que pueden ser relevantes en la subsunción, entre ellos el momento de su realización, pues no es lo mismo indemnizar para reparar que indemnizar para satisfacer el requerimiento judicial efectuado al tiempo de la apertura del juicio oral.
Denuncia en el último de los motivos opuestos en error de la sentencia al aplicar indebidamente los preceptos del Código penal del antiguo Código penal sin tener encuenta que aplicando la penalidad resultante del nuevo Código podría beneficiarse de los efectos derivados del artículo 80 del Código penal que permite la suspensión de las penas privativas de libertad inferiores a dos años.
El motivo se desestima. El recurrente ha sido condenado a las penas de un año y seis meses de prisión menor, por el delito intentado de homicidio, de dos meses de arresto mayor, penas que no aparecen impuestas en el mínimo legal, como afirma el recurrente, sino el resultado de imponer las penas reducidas, por los efectos atenuatorios concurrentes, en dos grados e impuestas en el grado mínimo pero no en su extensión mínima. De acuerdo al Código penal de 1.995, la penalidad procedente sería la que media entre el año y tres meses de prisión y los dos años y seis meses de prisión por el homicidio intentado, y de seis meses a un año de prisión por las lesiones, sin que quepa imponerlas en su extensión mínima, pues ese aspecto no queda abarcado por la revisión, de conformidad con la Disposición Transitoria quinta, y tampoco ha sido el criterio de individualización empleado por el tribunal que no ha impuesto la pena en su extensión mínima, por lo que la pena impuesta de acuerdo al Código penal de 1.973 es más beneficiosa que la que cabría imponer de acuerdo al nuevo Código, máxime cuando pueden ser actuadas las reducciones derivada de las redenciones por trabajo de acuerdo al anterior Código penal.
Cuestión distinta es la de determinar si la norma de ejecución, concretamente, los arts. 80 y siguientes pueden ser aplicadas retroactivamente a penas impuestas de acuerdo al Código penal anterior, y que el tribunal de instancia no ha resuelto pues se ha limitado a la declaración del hecho probado, a la subsunción y a la imposición de la pena, en tanto que la ejecución de la pena queda reservada a la ejecutoria una vez sea firme la sentencia.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Carlos José , contra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en la causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio frustrado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García
Andrés Martínez Arrieta
José Manuel Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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