STS 1315/2005, 10 de Noviembre de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:3648/1998
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1315/2005
Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE HOMICIDIO DOLOSO. DENEGACIÓN DE PRUEBA. INDEFENSIÓN.- La parte no aportó los testimonios de las sentencias al inicio de las sesiones del juicio oral, sino que solicitó su presentación al momento en que el trámite de aportación de prueba documental había precluído. En los hechos probados se establece expresamente que ""la familia de la fallecida Dª Estela y la de los acusados Donato y Gerardo, mantenían graves disputas y contiendas judiciales"", resulta evidente que la no unión de los referidos testimonios no hubieran alterado el signo de la sentencia, ya que el hecho que se pretendía probar, ha sido admitido por la propia sentencia, y resultaría irrelevante. Este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión. En primera instancia se absuelve al imputado. Se desestima el recurso de apelación. Se estima el recurso de casación por quebrantamiento de forma. Se otorgó el recurso de amparo (Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión).- "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación de Lázaro e hijos, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de Donato y Gerardo, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Marin Iribarren.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Zamora, instruyó Procedimiento Ley del Jurado 1/96 contra Donato y Gerardo, por delito de homicidio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora, que con fecha 25 de marzo de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia, que fue recurrida en Apelación Penal nº 3/1996, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que con fecha 9 de julio de mil novecientos noventa y ocho dicto sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados que resultan del Acta del Veredicto del Jurado, los siguientes:

PRIMERO

La familia de la fallecida Dª Estela y la de los acusados D. Donato y D. Gerardo, mantenían graves disputas y contiendas judiciales.

SEGUNDO

En Villanueva de los Corchos sobre las 17 h. del día 14 de octubre de 1.996 el acusado Donato (entonces de 39 años y sin antecedentes penales), mantuvo una discusión con su tía Estela, (la causa y naturaleza de esa discusión no se ha acreditado).

Seguidamente Donato seguido a unos pocos metros por su hermano Gerardo (entonces de 32 años y sin antecedentes penales) subió por la pradera que separa su vivienda de la de Estela y al llegar a las inmediaciones de la casa de Estela, en donde Estela estaba guiando unas ovejas, y cuando se hallaba en la zona de la pradera delimitada por la Calle Valdasnos y un camino de tierra se originó un incidente entre Donato y Estela. En dicho incidente Estela con un palo de forma ligeramente curvo de aproximadamente dos metros de longitud, que empleaba para conducir las ovejas propinó un golpe en la cabeza a Donato (al tiempo de golpear Estela a Donato en la cabeza Gerardo estaba unos metros más atrás de Donato; no habiendo incitado Gerardo el golpe dado por Estela a Donato); Donato después golpeó con una piedra fuertemente en la cabeza de Estela en la región temporal izquierda, lo que originó que Estela perdiera el equilibrio y cayera al suelo.

No consta probado que al tiempo de golpear Donato con una piedra la cabeza de Estela tuviese intención o propósito de darle muerte. Tampoco consta probado que al tiempo de golpear Donato con una piedra la cabeza de Estela, se representase y previese -dada la zona a donde dirigió la agresión- la posibilidad de que se produjera la muerte de su tía.

La intensidad de dicho golpe propinado por Donato a Estela fue de escasa consideración y dicho golpe fue una respuesta proporcionada al golpe que le propinó Estela en la cabeza con un palo. En la agresión sufrida por Estela hubo una notoria desproporción entre la situación de fuerzas de los hermanos Donato y Gerardo y la de su tía Estela que colocaba a ésta en una situación de inferioridad respecto a aquéllos. Al caer Estela al suelo sufrió un golpe en la cabeza que le originó un traumatismo craneoencefálico que le produjo un hematoma subdural como consecuencia del mecanismo de contragolpe que se produjo en el momento de caer Estela al suelo y que provocó la rotura de las venas meníngeas que dieron lugar a la hemorragia en la cabeza de Estela.

No consta probado el modo, forma o manera como se originaron a Estela las lesiones consistentes en siete contusiones (distintas a la de la región temporal izquierda de la cabeza), distribuidas en piernas, abdomen y cabeza.

TERCERO

A continuación de estos hechos Estela fue trasladada al Centro de Salud de Carbajales de Alba para posteriormente ser evacuada al Hospital Virgen de la Concha de esta ciudad de Zamora donde se le diagnosticó cuadro médico de TCE, hematoma subdural y coma traumático, además de otras lesiones, siendo trasladada al Hospital Virgen de la Vega de Salamanca, donde falleció a las 13 h. del día 17 de octubre de 1.996 a consecuencia del traumatismo craneoencefálico sufrido al caer al suelo en el incidente anteriormente relatado. El traslado de Estela al Hospital de Salamanca, ante la falta de un Servicio de Neurocirugía en el Hospital de Zamora, restó expectativas de haberse podido aplicar un tratamiento médico eficaz con posibilidades de haber evitado su fallecimiento.

CUARTO

Los golpes que propinó Gerardo a Estela en el incidente anterior, no tuvieron incidencia alguna en la muerte de Estela.

No consta probado que al tiempo de golpear Gerardo a su tía Estela tuviese intención o propósito de darle muerte. Tampoco consta probado que al tiempo de golpear Gerardo a su tía Estela se representase y previese la posibilidad de que se produjera la muerte de su tía, ni que además aún sin buscar su muerte asumiese como posible dicha muerte sin que ello le hiciese desistir de su propósito de agredir.

QUINTO

A consecuencia del incidente anteriormente mencionado se ocasionaron a Donato unas lesiones consistentes en una herida en la cabeza donde se le aplicaron puntos de sutura y una lesión en una mano que tuvo que ser vendada, siendo atendido Donato en el Centro de Salud de Carbajales del Alba. Estas lesiones sufridas por José se las originó Estela al golpearle con un palo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente Fallo: Que debo absolver y absuelvo a los acusados D. Donato y D. Gerardo, con toda clase de pronunciamientos favorables del delito de homicidio doloso del art. 138 del C.Penal, que las Acusaciones Pública y Particular les han venido imputando en este Juicio; declarando de oficio las costas procesales del juicio.

Reclámense del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados.

Segundo

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Presidente del Tribunal del Jurado en la causa de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma con costas de oficio en cuanto al primer apelante e imposición de la mitad de ellas a la segunda.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lázaro e hijos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivos por quebrantamiento de forma.

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma del número 1º del Artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado la práctica de la prueba documental propuesta en escrito de conclusiones provisionales, declarada pertinente en el Auto de hechos enjuiciables y de admisión de prueba, cuya solicitud se reiteró en el acto del Juicio Oral y no fué admitida, haciéndose constar la oportuna protesta según obra en el acta 2ª del juicio oral, habiéndose vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados y por consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de debate, de acusación y defensa, así como los que fueron objeto de apelación, al haberse vulnerado el artículo 52.1g) párrafo 1º en relación con lo dispuesto en el artículo 52.1 g) párrafo 2º de la L.O.T.J. y el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Motivos por infracción de Ley.

PRIMERO

Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido normas penales de carácter sustantivo y otras normas del mismo carácter que deben ser observadas en aplicación de la Ley penal, al infringirse por no aplicación el artículo 138 del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 855 del mismo texto, por lo que existe error de hecho en la apreciación de las pruebas, que resulta de los documentos que obran en autos.

Quinto

Hecho el señalamiento para la vista se celebró esta el 9 de febrero de 2000 y con fecha 21 de febrero de 2000, se dictó sentencia por esta Sala cuyo fallo contenía el siguiente pronunciamiento: " Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Acusación Particular mantenida por Lázaro y otros contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el nueve de Julio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra Donato y Gerardo por tribunal del jurado de Zamora, acogiendo el segundo motivo, por quebrantamiento de forma, del recurso. Y en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.

Procédase a realizar nuevo juicio por el procedimiento del tribunal del jurado, bajo presidencia de otro Magistrado de la Audiencia Provincial de Zamora y ante un nuevo jurado."

Sexto

Con fecha 18 de julio de 2005, El Tribunal Constitucional dictó sentencia en el recurso de amparo nº 2010/2000, promovido por Gerardo y Donato, contra la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2000, por la que casaba y anulaba la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon de 9 de julio de 1998, en la que se pronunció el siguiente Fallo:

  1. - Otorgar el amparo solicitado por don Gerardo y, en su virtud:

    1. Reconocer el derecho de don Gerardo a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

    2. Declarar la nulidad de la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con fecha 21 de febrero de 2000, exclusivamente en lo que afectara este recurrente.

    3. Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse dicha resolución, a fin de que la Sala se pronuncie sobre el resto de los motivos de casación interpuestos por la acusación particular en lo que afecte a don Gerardo.

  2. - Denegar el amparo solicitado por don Donato.

Séptimo

Recibidas las diligencias del Tribunal Constitucional se constituyo nueva Sala y hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el dos de noviembre de dos mil cinco.Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de noviembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim. al haberse denegado la practica de la prueba documental, propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, declarada pertinente en el auto de hechos enjuiciables y de admisión de prueba, cuya solicitud se reiteró en el acto del juicio oral, y no fue admitida, haciéndose constar la oportuna protesta, según obra en el acta 2ª del juicio oral, habiéndose vulnerado el art. 24.1 CE.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66 toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim. ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente"), habiéndose comprendido dentro de este motivo tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de practica de la prueba anteriormente admitida.

Como hemos declarado, entre otras en SS. 924/2003 de 23.6, 1036/2004 de 24.9, 1468/2004 de 13.12, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Por ello el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC. 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2).

Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa pueden configurarse del siguiente modo:

  1. ) que la diligencia probatoria denegada o que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión, hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso.

  2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

  3. ) que el recurrente haya argumentado consecuentemente en torno a la pertinencia de la prueba ante la denegación, y hubiese dejado constancia formal de la protesta en momento procesal oportuno con el adecuado reflejo en el acta, sin que, por contra el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC. 233/92, 131/95, 1/96), o de un modo tardío tal que genera indefensión o riesgo de perjuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o la decisión de fondo (STC. 89/95).

  4. ) la prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible practica, la razón de su denegación resulta evidente (STS. 924/2003).

En definitiva junto a las exigencias formales habrá que constatar si concurren los materiales o de fondo, que ya hemos apuntado, relativo a:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión STS 5.3.99).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, SSTS. 24.5.2002, 10.12.2001, o como dice la STS.29.1.93 en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11). No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

En resumen, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (SSTS. 104/2002 de 29.1, 1217/2003 de 29.9, 474/2004 de 13.4).

SEGUNDO

Aplicando estas consideraciones jurídicas al caso sometido a nuestra revisión casacional, el motivo no puede merecer favorable acogida.

En efecto, en primer lugar, tal como precisa la defensa de los recurridos en su escrito de impugnación al recurso, la parte no aportó los testimonios de las sentencias al inicio de las sesiones del juicio oral, tal como previene el art. 45 LOTJ, sino que solicitó su presentación durante la declaración de uno de los acusados, momento en que el trámite de aportación de prueba documental había precluído

Y en segundo lugar, en los hechos probados de la sentencia del Tribunal del Jurado, se establece expresamente que "la familia de la fallecida Dª Estela y la de los acusados Donato y Gerardo, mantenían graves disputas y contiendas judiciales", resulta por ello evidente que la no unión de los referidos testimonios relativos a sentencias sobre las disputas tenidas por los acusados y sus familiares contra la víctima y su familia, no hubieran alterado el signo de la sentencia, ya que el hecho que se pretendía probar, ha sido admitido por la propia sentencia, y resultaría, por ello, irrelevante.

En base a lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Llegados a este punto y en relación al motivo segundo por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados, debemos recordar que la sentencia anterior de esta Sala de 21.2.2000, estimó dicho motivo y casó y anuló la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Castilla y león, considerando en relación al acusado Donato, autor material del golpe con la piedra en la cabeza de Estela que se recogían en el acta de deliberación dos expresiones antitéticas respecto al primordial hecho del golpe que puede entenderse está en el inicio de toda la dinámica de la conducta del acusado que concluyó en el fallecimiento de la víctima. Así se aceptó por un lado que, con una piedra, Donato golpeó fuertemente a la mujer, pero también que el golpe fue de escasa intensidad, añadiéndose en la explicación que se consideraba probado que la dirección del golpe fue a la región temporal izquierda de la cabeza con una piedra y, a la vez, no probada la intención de quitarle la vida, y respecto al otro acusado Gerardo -que lo era por cooperación necesaria, art. 28 b) CP- que también existían contradicciones en el veredicto y así, por unanimidad declaran no probado tanto que llevaba un palo en la mano como que no lo llevaba, y no obstante, aceptar por unanimidad, que golpeó a la mujer, el Jurado rechazó que las siete contusiones apreciadas en el cuerpo de la víctima fueran causadas por este acusado, pero también que lo fueran en la caída al suelo.

Estos antitéticos términos expresivo de la fuerza o intensidad del golpe dado por Donato fueron recogidos por la Presidente del Tribunal que, tras afirmar no probada la intención de matar del acusado Donato, añadiendo que -dada la zona a donde dirigió la agresión- no se representó ni previó la posibilidad de la muerte, y en párrafos posteriores refiriéndose al otro acusado, que los golpes que propició a la mujer no tuvieron incidencia alguna en la muerte habiendo expresado antes, de conformidad, con el veredicto que no consta como se originaron las contusiones apreciadas, concluyendo que como tales contradicciones no fueron acogidas en la sentencia de apelación, procedía acoger el motivo y ordenar la repetición del juicio con un nuevo jurado y bajo la presidencia de otro distinto magistrado.

Es cierto que el Tribunal Constitucional en sentencia 18.7.2005 otorgó el amparo a Gerardo, reconociéndole el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, art. 24.2 CE. y denegó el amparo de Donato, y declaró la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21.2.2000, exclusivamente en lo que afecta al primero de ellos, y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse dicha resolución, a fin de que la Sala se pronuncie sobre el resto de los motivos de casación interpuestos por la acusación particular en lo que afecte a Gerardo, argumentando que respecto al mismo la acusación particular, en el motivo segundo del recurso de casación, que fue el estimado por la sentencia impugnada la contradicción entre los hechos declarados probados en relación con Gerardo, no aparece en absoluto planteada, por lo que dicha estimación de oficio de una pretensión impugnatoria que no había sido introducida en el debate procesal por las partes, determinó que esta acusado no pudiera ni alegar, ni defenderse en un debate contradictorio respecto de esta cuestión, que fue el único argumento empleado en la sentencia de esta Sala para anular su absolución y ordenar un nuevo enjuiciamiento.

No obstante esta Sala considera que ello no impide, que dentro de este segundo motivo de casación, esta Sala se plantee si la contradicción consistente entre la antítesis entre golpe fuerte y golpe de poca intensidad que esta Sala Segunda entendió, seguía persistiendo y gravitando sobre el encuadre jurídico de los hechos en el tipo delictivo que pudiera aplicarse y consecuentemente, en el fallo dictado -y que el propio Tribunal Constitucional en la sentencia antes referida estimó que a tal pronunciamiento no era posible imputar ninguno de los defectos que delimitan el ámbito del control constitucional: la arbitrariedad, la irrazonabilidad o el error patente, puede ser aplicable, y con los mismos efectos anulatorios de la sentencia recurrida a este acusado.

La respuesta debe ser afirmativa con la consiguiente estimación de este motivo segundo.

En efecto debemos partir de que el recurso de casación interpuesto por la acusación particular lo fue de forma conjunta contra los dos acusados, Donato y Gerardo, -que también han estado asistidos y defendidos por la misma representación y defensa- afectando a ambos y siendo comunes los tres motivos por quebrantamiento de forma y dirigidos los dos por infracción de Ley a entender concurrente el dolo eventual en la acción desplegada por el otro acusado, Donato, autor material según la calificación de las acusaciones del golpe con la piedra en la cabeza de la víctima, y respecto del cual el pronunciamiento de esta Sala contenido en la sentencia de 21.2.2000 de celebrar un nuevo juicio, es firme.

Ello implica que, encuadrada la conducta imputada por las acusaciones a Gerardo en el art. 28 b) cooperación necesaria, sea necesario previamente tratar de la autoría material, lo cual conlleva la esencia de una acción y persona que la ejecuta, por cuanto como, precisa la STS. 590/2004 de 6.5, "se diferencia la coautoria de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoria", y se concreta que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), (STS. 1159/2004 de 28.10), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material si hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material.

Consecuentemente, si se considera que la responsabilidad del cooperador necesario va íntimamente unida a la del autor directo, la antítesis entre golpe fuerte y golpe con poca intensidad que gravita sobre el encuadre jurídico de los hechos en el tipo delictivo que pudiera aplicarse y por ello en el fallo dictado en relación al autor material, Donato, debe hacerse igualmente, extensivo al cooperador necesario, todo ello en aras de no romper la continencia de la causa y evitar la posibilidad de fallos contradictorios que pudiera producirse si esta Sala se pronunciara sobre la concurrencia o no de dolo eventual, en un acusado, autor material, respecto al cual tiene que celebrarse un nuevo juicio.

CUARTO

Aún cuando lo razonado ya sería suficiente para casar y anular la sentencia recurrida y acordar la celebración de un nuevo juicio también para este acusado, considera la Sala necesario pronunciarse sobre el motivo tercero por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim., al no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de debate, de acusación y defensa, así como los que fueron objeto de apelación, al haberse vulnerado el art. 52.1 g) párrafo 1º en relación con lo dispuesto en el art. 52.1 g) párrafo 2º LOTJ. y el art. 24.1 CE.

Para una adecuado comprensión de las cuestiones debatidas debemos precisar que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en sus conclusiones definitivas sostuvieron la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 CP. y la defensa de los acusados, Donato y Gerardo mantuvo que los hechos expuestos en su escrito de conclusiones no eran constitutivos de delito alguno y subsidiariamente serían constitutivos de un delito de homicidio imprudente en relación a Donato.

No obstante, ello en el objeto del veredicto no fue incluida ninguna calificación jurídica con relación al homicidio imprudente, al considerar el Magistrado-Presidente que dicha introducción en los términos del art. 52.1 g) LOTJ. no podría considerarse favorable al acusado en cuanto que significaba una calificación nueva y heterogénea del delito imputado por las acusaciones que de introducirse permitiría un posible pronunciamiento del jurado sobre un hecho delictivo no imputado por las acusaciones con vulneración de los principios constitucionales de defensa, igualdad, contradicción, acusatorio y causación de indefensión a los acusados.

Esta exclusión de la Magistrada-Presidente y el no uso, en su caso, de la posibilidad prevista en el apartado g), del nº 1 del art. 52 LOTJ. no debe considerarse correcta, tal como se infiere de la propia sentencia del Tribunal Superior de Justicia (ver fundamentos de derecho quinto y octavo).

En efecto la LOTJ ha partido de una articulación secuencial del objeto del veredicto en el art. 52 de la misma, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa. Tal articulación es consecuencia de una serie de premisas, de las que parte la ley: primero, sirven para que el Magistrado-Presidente pueda redactar los hechos probados de la Sentencia que haya de dictarse, condenatoria o absolutoria, incorporando al "factum" todos los elementos que el jurado entienda como probados y que construyan el propio hecho probado, desde su comienzo hasta su consumación, con todos los avatares que las partes hayan planteado como acontecidos, incluidos también todos los elementos del llamado juicio de culpabilidad y de sus circunstancias en relación con la capacidad mental del acusado. En segundo lugar, sirven también para que la motivación se estructure en cada una de las proposiciones que se les formulan, sin que sea necesario naturalmente que tal motivación sea incardinable en cada una de las preguntas o proposiciones, sino que bastará una motivación general, con tal que el jurado explique sucinta pero suficientemente las pruebas en que se ha basado para dictar su veredicto. Pero tal estructuración secuencial de proposiciones sin duda facilitan la labor intelectual de motivación, pues supone detenerse mentalmente en cada uno de los grados o estructuras de los hechos en su configuración secuencial para determinar en qué elementos probatorios se apoyó el jurado, dejando nota sucinta de tal explicación (STS. 12.3.2001).

Por ello la formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionan entre si con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica. De este modo aunque por exigencias procesales de congruencia o incluso por estrictas necesidades lógicas de claridad del pronunciamiento fáctico, resulte relativamente frecuente la formulación de proposiciones de hecho cuya declaración simultánea de probadas resultaría incompatible, esta incompatibilidad ha de ser puesta de manifiesto y explicada claramente al Jurado en el propio documento que se le entregue, precisamente para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, que es lo buscado por el Legislador.

Por tanto resulta clarificadora y por ello, aconsajable, la técnica generalizada de formular su "cascada" -con su suficiente precisión sobre su alternatividad- los elementos fácticos que configurarían los distintos tipos penales en que podrían encuadrarse la conducta atribuida a los acusados, según los respectivos escritos de acusación y defensa.

Consecuentemente debió incluirse una proposición fáctica que incluyese la calificación subsidiaria de la defensa relativa al homicidio imprudente.

QUINTO

En efecto la cuestión no es qué calificación debe merecer los hechos alegados por la defensa cuando de ellos puede derivarse la apreciación de un delito de menor entidad, y en lo que no faltan autores que sostienen que se trata de hechos favorables aquellas proposiciones que contenga hechos aceptados por la defensa cuya declaración como probados, aún conllevando la condena del acusado, provoquen una aminoración de la responsabilidad fundamentalmente mediante la modificación del título de condena en favor de la aplicación de un tipo penal de menor gravedad, pero la postura contraria, esto es que la naturaleza, favorable o contraria al acusado de un hecho, conforme al art. 59.1 LOTJ. es una categoría objetiva, que puede independizarse de la consideración de si ha sido la acusación o la defensa quien lo ha introducido en el proceso, debe ser la aceptada, dado que el hecho del que se derivaría un veredicto de condena es, por su naturaleza, contrario al acusado, y además es un hecho en el que en la articulación secuencial lógica del veredicto, solo se entraría una vez excluidos aquellos que definirían la conducta más grave. De este modo, excluida ya la imputación más grave, la única subsistente, también acusatoria y también contraria al acusado, es la de menor entidad que, pese a haber sido introducida por la defensa, solo tiene vida como objeto posible del proceso en tanto en cuanto se mantiene una acusación que lleva implícita. Es evidente, en tal sentido, que la defensa no puede introducir una acción penal acusatoria como objeto del proceso, por lo que su propuesta de condena por un tipo delictivo de menor entidad presupone, por definición, la subsistencia de una acusación que también le comprende. Por tanto toda proposición de laque resulta un título de imputación ha de formularse como desfavorable.

Pero tal cuestión -se insiste- sólo tendrá relevancia en orden a la mayoría necesaria para estimarla probada, pero no implica que no pueda y deba ser introducida en el objeto del veredicto, y en todo caso, de oficio por el Magistrado-Presidente, art. 52.1 g), careciendo de relevancia, en el supuesto que se analiza, la consideración o no de delito homogéneos entre la forma dolosa y culposa del homicidio.

Es cierto que pervive una corriente minoritaria que mantiene la homogeneidad del delito doloso y del culposo en casos como el homicidio, atendiendo a la estructura de los tipos penales objetivos, en virtud de la cual se sostiene no sólo la homogeneidad, sino también la identidad fáctica, dado que uno y otro tipos, objetivamente considerados, consisten en la producción de la muerte de otra persona (STS de 28 de enero de 1.992; y la de 7 de marzo de 1.989). Sin embargo, el criterio ampliamente mayoritario de esta Sala que rechaza la homogeneidad en estos casos, se fundamenta no en las características dogmáticas de los delitos, sino en el derecho de defensa del acusado como garantía constitucional, lo que exige necesariamente, nos dice la STS. 528/99 de 12.4, "... que el acusado y su Defensa hayan podido conocer todos los elementos del delito en los que se apoya la pretensión de la acusación con suficiente base como para poder preparar la prueba y la defensa jurídica contra la pretensión ejercida por la acusación. De ello se deduce que la Defensa no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación. Como se dijo en la STS 1608/94, de 20 de septiembre, la Defensa se vería, de otra forma, no sólo obligada a responder frente a la acusación conocida, sino también frente a la desconocida, dado que debería suponer todas las acusaciones alternativas posibles. Una obligación procesal de esta magnitud implicaría una ventaja injustificada para la Acusación, pues obligaría a la Defensa a cubrir bajo su propia responsabilidad las omisiones del acusador" (STS de 29 de enero de 1.997).

En síntesis, el principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular ius puniendi. El principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer la acusación (art. 24.2 C.E.) y de derecho a no sufrir indefensión (art. 24.1, también C.E.), presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción (SS.T.C. 53/87 de 7.5 y STS. 19/6/00).

Pues bien, en el caso examinado como la propia defensa de los acusados estimó subsidiariamente la calificación del homicidio culposo, resulta evidente que tal propuesta fue objeto de debate en el procedimiento, por lo que no puede sostenerse que su introducción en el objeto del veredicto podría ocasionar indefensión o variación sustancial de los hechos que expresamente habría introducido la propia defensa.

SEXTO

No obstante lo anterior debe admitirse que la actuación procesal de las partes acusadoras hasta este momento sería obstativa a la apreciación de cualquier situación de indefensión dado que en el tramite de conclusiones y exclusiones en el objeto del veredicto previsto en el art. 53 LOTJ. no formularon observación alguna para introducir proposiciones nuevas.

En este sentido, no podemos olvidar que dada la trascendencia del trámite que señala el objeto del veredicto, el Legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tiene conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia. Así se plasma en el art. 53.1 LOTJ. pudiendo las partes solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes y pudiendo formular protesta respecto a las peticiones que les fueran rechazadas. Es decir, que las partes asumen junto con el Magistrado Presidente ante el Jurado, una función de colaboración para incluir en el objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado al declarar los hechos probados de dicho veredicto. Esta función se debe cumplir, como ya se ha indicado, pidiendo inclusiones y exclusiones en el objeto del veredicto, lo que supone que también pueden pedir aclaraciones en la redacción para evitar contradicciones. Por ello parece evidente que las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para luego dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. La doctrina más autorizada considera que la Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo, si se exige su aplicación con rigor técnico, es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia.

Por tanto -dice la STS. 14.10.2002- no habiéndose rechazado petición alguna de modificación del objeto del veredicto ninguna indefensión pudo ocasionársele a una redacción del objeto del veredicto a laque por la extemporánea vía del recurso de apelación pretende.

El problema se plantea en el momento de la segunda ampliación de instrucciones al Jurado en cuyo tramite la Magistrada-Presidente expresamente indicó al penado que la declaración de culpabilidad o no culpabilidad que se preguntaba al penado era respecto a los dos acusados con relación exclusivamente al delito de homicidio doloso con dolo directo o eventual del art. 138, único hecho delictivo que se sometía a los veredictos de culpabilidad o no culpabilidad del Jurado. Resulta evidente que de esa forma se coartó en cierta medida la posibilidad de que los Jurados hubieran podido introducir variaciones en el objeto del veredicto, conforme el art. 59.2 LOTJ y adaptando a una calificación por homicidio imprudente, lo que motivó la protesta de las partes acusadoras, interesando por el Ministerio Fiscal la supresión del término "exclusivamente" y el añadido al final del párrafo del texto "a cualquier otra calificación jurídica que se derive del hecho que pudiese introducir el Jurado por su propia iniciativa conforme al art. 59", así como la corrección de las instrucciones para restaurar al Jurado en su libertad de movimientos, peticiones que fueron denegadas por la Magistrada-Presidente por razones materiales de vulneración del principio acusatorio y de defensa así como el contenido de los arts. 3 y 60.1 Ley Jurado, vulneraciones que no se habrían producido tal como se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos precedente.

Situación que vuelve a reproducirse cuando emitido por el Jurado veredicto de inculpabilidad con referencia al delito doloso de homicidio del art. 138, y efectuadas en el acta, tal como expresamente recoge la sentencia recurrida en el Fundamento jurídico decimotercero -una serie de manifestaciones oficiosas, más allá de su contenido necesario según el art. 61 LO. provocadas precisamente por ese suplemento de instrucciones, fue convocada la audiencia de las partes como trámite previo a la devolución del acta, al apreciarse defectos en las mayorías de las votaciones, trámite art. 63, que en base a la remisión de su apartado 3 hace al art. 53 ambos de la LOTJ., intentó ser utilizado por la acusación pública para introducir un nuevo hecho en el objeto del veredicto que referido a la calificación de homicidio imprudente de los hechos enjuiciados.

Petición que fue denegada por la Magistrada-Presidente cuyo pronunciamiento en este aspecto fue confirmado por el Tribunal Superior por entender que la remisión que el art. 63.3 hace al art. 53 lo es del trámite, no a su contenido, que en ese momento procesal no puede ser ya otro que el previsto en el art. 63.

Podrá cuestionarse esta interpretación dado que parte de la doctrina entiende en relación al art. 63.3 que antes de devolver el acta se ha de proceder conforme a lo dispuesto, es decir oyendo a las partes, que podrían solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes, pudiendo las partes cuyas pretensiones fueran rechazadas, formular protestas, como dice la doctrina una diferencia sustancial entre la Ley del Jurado de 1988 y la presente Ley, es que aquélla una vez publicado el veredicto, daba opción al Ministerio Fiscal y demás partes personadas a pedir la devolución del veredicto por alguna de las causas establecidas en la Ley, mientras que ahora la devolución del acta al Jurado es una atribución exclusiva del Magistrado-presidente, donde las partes permanecen pasivamente como meros oyentes de las justificaciones que han quedado el acuerdo de devolución, aunque tampoco existe una total pasividad, ya que como dijimos se ha de cumplir lo dispuesto en el art. 53 y las partes pueden pedir inclusiones o exclusiones que se añadan a lo que exponga el Magistrado Presidente al devolver el acta, pero lo que no resulta aceptable es el contenido de los Fundamentos Jurídicos 17 y 18 de la sentencia recurrida en el sentido de que la posibilidad ofrecida por la Magistrada-Presidente, al advertir de que se había excedido en sus instrucciones e induciendo al Jurado a confusión o mediatizándolo de algún modo, de un segunda devolución suprimiendo toda referencia al tipo penal de homicidio dolosos, sustituyéndola conforme el tenor literal del art. 61 c) por la simple y concreta declaración de culpabilidad o de inculpabilidad, tal o cual, a cuyo amparo y mediante nuevas introducciones aclaratorias hubiera podido el Jurado expresar mejor su voluntad, pudiera tener efectos subsanadores de las anteriores infracciones.

En efecto la propuesta antedicha de la Magistrada-Presidente sobre suprimir toda referencia al tipo penal de homicidio doloso como objeto exclusivo de su pronunciamiento, sustituyéndole por la simple y concreta declaración de culpabilidad o inculpabilidad respecto del hecho delictivo, era improcedente por faltar la correspondiente proposición fáctica que posibilitara, en su caso, una calificación jurídica distinta del homicidio doloso, posibilidad que ya habría sido previamente denegada por la Magistrada-Presidente y sin hacer uso, cuando podía haberlo hecho, de la facultad prevista en el art. 52.1 g) LOTJ.

SEPTIMO

A mayor abundamiento no resulta ocioso recordar que la función esencial de los penados tal y como se define en el art. 3 LOTJ. es la de emitir veredicto declarando probado o no el hecho justiciable que el Magistrado-presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en el veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél, por lo que debe quedar claro que la misión del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa (STS. 19.10.2001).

Por lo tanto debemos precisar -dice la STS. 1109/2004 de 5.10- si deben someterse al jurado cuestiones que impliquen pronunciamientos jurídicos y si, en caso de realizarlos, vinculan en ese aspecto al Magistrado Presidente. Esta Sala ha manifestado ya su criterio en algunas sentencias. Es cierto que el artículo 52.1.d) al señalar que el objeto del veredicto "finalmente precisará el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable" pudiera indicar que el jurado, en su veredicto, debiera pronunciarse optando por una calificación jurídica de las varias expuestas por las acusaciones, o incluso otra diferente si fuera más favorable. Tal opción vendría apoyada en que los hechos se someten a la consideración del jurado en cuanto son delictivos y que solo lo son en el proceso en la medida en que las acusaciones y defensas han delimitado en sus conclusiones definitivas. Por lo tanto la declaración de unos determinados hechos como probados solo podría conducir a su calificación jurídica en una de las formas contenidas en dichas conclusiones.

Es cierto que los hechos se someten al jurado en la medida en que son relevantes jurídico- penalmente. Pero no puede olvidarse que en ese punto la intervención de los jurados es inexistente. Los hechos se someten a su consideración porque se ha incoado un procedimiento penal, porque ha existido una acusación y porque un Juez ha acordado la apertura del juicio oral. El filtro para determinar provisionalmente la relevancia jurídica de los hechos objeto del proceso es ajeno a los jurados.

De otro lado, y sin perjuicio de los graves problemas que podría causar encomendar a legos en derecho la responsabilidad de pronunciarse sobre aspectos jurídicos que no pueden considerarse siempre rígidamente determinados, la previsión del citado artículo no debe valorarse como otra cosa que una consecuencia formal de los anteriores pronunciamientos del jurado tal como vienen recogidos en el objeto del veredicto que le somete el Magistrado Presidente, sin que suponga una modificación radical de la función de los jurados. Esta función consiste muy específicamente en pronunciarse sobre hechos, incluso los de carácter subjetivo, concretamente sobre si deben considerarse o no probados y si el acusado participó y en qué forma en ellos. La declaración de culpabilidad o inculpabilidad no puede desligarse de los hechos probados, hasta el punto de que procede la devolución del acta al jurado si es contradictorio el pronunciamiento de culpabilidad respecto de la declaración de hechos probados.

En este sentido la STS. 1276/2004 de 11.11, señalaba que " por lo que se refiere al veredicto de culpabilidad (que debería consistir en una sola palabra: culpable o inocente), el art. 3 de la LOTJ dispone expresamente que los Jurados "también proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación". En consecuencia el veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable "por su participación en los hechos" que se han declarado previamente probados, sin que pueda añadir nada a la calificación o valoración de los mismos que no esté en el previo relato fáctico. Este ya debe contener todos los elementos necesarios para que el Magistrado-Presidente pueda subsumirlos jurídicamente en la calificación correcta, incluidos, en su caso, los elementos subjetivos del tipo así como todos los datos objetivos que hayan permitido inducir dichos elementos subjetivos.

Por tanto, ello no supone encomendar a los Jurados legos pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas que corresponden al Magistrado Presidente, técnicamente preparado para resolverlas. Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe incluir ninguna proposición que contenga una calificación jurídica.

La declaración de culpabilidad o inculpabilidad no es sino la consecuencia de haber afirmado antes que determinados hechos han sido probados o no probados, y que el acusado ha participado y de qué forma en su ejecución. Culpable o no culpable, por lo tanto, de ejecutar un hecho y no de cometer un tipo delictivo. Un hecho que, desde luego, se ha sometido a la consideración del Jurado por su relevancia jurídico-penal, pero sin que los jurados hayan tenido ninguna intervención en ese aspecto.

Como se decía en la STS. 721/99 de 6.5, " los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y, en consecuencia, si ha de considerarse culpable o no culpable en función de su participación en ellos. Después es el Magistrado el que ha de formular su juicio de derecho o calificación jurídica".

En el mismo sentido la STS. 439/2000 de 26.7, señalaba que "el veredicto de culpabilidad por la participación en el hecho o hechos delictivos no constituye más que una consecuencia del relato fáctico, que expresa un reproche social por los hechos declarados acreditados, pero no debe contener calificación jurídica alguna (el Jurado español es un jurado "de hechos", integrado de modo expreso por ciudadanos legos en derecho, art. 10.9 LOTJ), función calificadora que corresponde al Magistrado Presidente (art. 9 y 70 LOTJ). Por consiguiente el veredicto de culpabilidad por la participación en el hecho delictivo no debe incluir el "nomen iuris" delictivo (el acusado es culpable para el Jurado de los hechos declarados probados, no de "asesinato", "homicidio", "lesiones dolosas en concurso con homicidio" u "homicidio imprudente"), ni tampoco contener una especie de minicalificación autónoma ("es culpable de haber matado alevosa e intencionadamente al acusado"), pues esta incorrecta modalidad de redacción del veredicto de culpabilidad no constituye más que una fuente de posibles contradicciones e incongruencias con el veredicto expresado en el relato fáctico".

Por ello, el reparto de funciones en el juicio con Jurado, resulta bastante sencillo: los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y en consecuencia, si debe ser considerado culpable o no en función de su participación en los mismos y de la concurrencia o no de los hechos determinantes de alguna causa excluyente de la culpabilidad y este pronunciamiento constituye el veredicto del Jurado.

Seguidamente el Magistrado-Presidente, como jurista técnico que debe respetar y hacer respetar el principio de legalidad subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancias modificativas aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente. Por ello, tendrá también en consideración el veredicto de culpabilidad, pero ésta no puede alterar la conclusión derivada del veredicto fáctico, pues debe ser necesariamente congruente con los hechos ya que en caso de no serlo, el Magistrado-Presidente debió previamente haberlo devuelto conforme a lo prevenido en el art. 63 d) LOTJ.

También la STS. 1618/2000 de 19.10, se decía en el mismo sentido que "la decisión del Jurado, en este apartado, se contrae a determinar si el acusado o acusados, es culpable o inocente de los hechos que ha declarado probados, sin que esa decisión abarque la subsunción jurídica de los hechos y concretamente, si el delito es doloso o culposo si homicidio o asesinato consumado o frustrado, sino que confirmarán un relato fáctico del que deberá extraerse las consideraciones jurídicas precisas para la sentencia que el Presidente del Jurado dicta. Esta diferenciación en las funciones del Jurado y del Presidente del Tribunal de Jurado delinda en la sentencia la función fáctica que corresponde al Jurado en cuanto declara el hecho probado y la función técnica de subsunción que realiza el Presidente del Tribunal de Jurado. Sobre los hechos declarados y previas calificaciones de las partes, el Presidente del Tribunal del Jurado subsume el hecho en la norma penal".

Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe contener calificaciones jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre esos extremos. Si lo hiciera, por una defectuosa redacción del objeto del veredicto no puede afirmarse que el Magistrado Presidente quede vinculado al realizar la calificación al indebido pronunciamiento del Jurado.

En la sentencia del Tribunal del Jurado consta que dentro del objeto del veredicto se introdujo indebidamente una proposición referida a la calificación jurídica de los hechos pretendiendo que el jurado se pronunciase sobre la culpabilidad o la inculpabilidad de los acusados sobre el homicidio doloso, cuestión que excede de las responsabilidades del Jurado y que constituye otra infracción procedimental que debería haber sido subsanada.

OCTAVO

Estimándose el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Acusación Particular mantenida por Lázaro y otros, contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de fecha 9 de julio de 1998, en causa seguida con Donato y Gerardo, por el Tribunal de Jurado, acogiendo los motivos segundo y tercero por quebrantamiento de forma del recurso, en relación a Gerardo, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia en relación a este acusado, con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.

Procédase a realizar nuevo juicio por el procedimiento del Tribunal del Jurado, bajo presidencia de otro Magistrado de la Audiencia Provincial de Zamora, y ante nueve Jurado con relación a este acusado y a Donato, tal como acordó respecto a éste último la sentencia anterior de esta Sala de fecha 21 de febrero de 2000.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Enrique Bacigalupo Zapater Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.