STS 13/2002, 14 de Enero de 2002

Por razones de método, examinaremos en primer lugar el motivo cuarto del recurso en el que el recurrente denuncia, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que recoge el art. 24.1 C.E.

Como fundamento de la censura, alega el recurrente las deficiencas existentes en la formulación por el Magistrado Presidente del objeto del veredicto a los miembros del Jurado, consistentes, la primera, en que se incluyeron en una misma proposición hechos favorables y desfavorables para el acusado, así como hechos susceptibles de tenerse por probados o no conculcándose de este modo las previsiones legales que sobre la redacción del objeto del veredicto establece el art. 52.1.a) L.O.P.J. Sostiene el motivo que estas irregularidades han ocasionado la indefensión del acusado.

Es cierto que hubiera sido deseable que los distintos extremos que figuran en el hecho UNO no estuviesen agrupados en una misma proposición, sino que las varias secuencias que allí se contienen hubiesen estado diferenciadas para evitar la concurrencia en un solo punto de datos fácticos susceptibles de ser probados en una parte y no probados en otra y que pudieran ser, unos y otros, favorables o desfavorables al acusado. Siendo ello así, no deja de ser también cierto que en el caso presente se trata de una deficiencia estrictamente formal e irrelevante, y que el examen del mencionado Hecho UNO pone claramente de manifesto que ninguna confusión, dificultad o duda suscitó en el Jurado el contenido del Hecho UNO, que expresó con incuestionable claridad su convicción al declarar probada esta proposición en su globalidad, si bien, de manera expresa manifiesta su voluntad de "hacer constar, no obstante, que no está probado el punto de reincorporarse de la cama [la víctima] y las servilletas de papel ....", que son los dos concretos extremos que menciona el recurrente como base de su censura. Como acertadamente señala la sentencia de apelación objeto de este recurso (fundamento de derecho Cuarto), esta matización del Jurado evidencia el escrúpulo y la minuciosidad de los miembros del Jurado al realizar la función encomendada de análisis y deliberación del objeto del veredicto integrado en el Hecho UNO, mostrando de forma inequívoca su convicción de tener por probado los datos que allí figuraban, con la excepción mencionada, que expresamente expulsan de esa primera proposición declarada probada. Así las cosas, estamos ante una mera irregularidad formalista que carece de relevancia intrínseca y de la que, por lo dicho, no se puede deducir en absoluto que haya originado un perjuicio real y efectivo al derecho de defensa del acusado, que es lo que constituye la indefensión que se denuncia.

La otra causa de indefensión que alega el motivo gira en torno a las supuestas deficiencias que el recurrente aprecia en los Hechos UNO y DOS en relación al tratamiento que se da en una y otra proposición al elemento intencional del acusado, quejándose de que en el hecho segundo se hiciera constar que el acusado no pretendiera o no pudiera preveer la muerte de la víctima, en tanto que en el Hecho primero no se hizo consignación expresa de la intencionalidad con que actuara aquél. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia ofrece en su fundamento de derecho Quinto, cumplida, rigurosa y convincente respuesta a esta cuestión, en la que abunda, reiterándola, el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo. En efecto, y dicho escuetamente, no cabe alegar indefensión por una supuesta irregularidad procesal que ha sido consentida por quien luego la denuncia. La queja que formula el recurrente ha sido incluida por primera vez en la fase de apelación sin que hubiese sido objeto de protesta en el trámite del art. 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (folio 157), pese a lo exigido en el art. 846 bis c), tanto en su párrafo final (necesidad de protesta), como en su apartado a) (necesidad de reclamación para la subsanación del defecto). El fundamento de esa reclamación previa excede de lo meramente formal. Como indica el Ministerio Fiscal es algo más que un obstáculo: es una exigencia de la lealtad procesal que obliga a dar oportunidad al órgano a quo para que pueda subsanar el defecto o argumentar en sentido contrario (por todas, sentencia del T.C. 201/2000, de 24 de julio). Además de salvaguardar la buena fe procesal, la exigencia de petición previa de subsanación y, en su caso, protesta, evita dilaciones indebidas, impidiendo anulaciones provocadas por defectos procesales no denunciados en el momento en que podían ser enmendados.

Por lo demás, y con independencia de lo expuesto, ya la Sala de Apelación resuelve el fondo de la cuestión al significar que "a petición del Ministerio Fiscal, en aquel mismo Acta, y con la plena aquiescencia de la letrada de la defensa, el Magistrado- Presidente dejó aclarada esta cuestión de la intencionalidad al manifestar que "en cuanto a la petición primera del Ministerio Fiscal (en la que pedía el desglose del hecho UNO en dos párrafos a fin de concretar el dolo directo y el eventual, y que en el primer párrafo se dijera «con la intención de matar» y en el segundo «previendo la posibilidad que este hecho se produjera») no acceder a la misma considerando que el Tribunal del Jurado tiene como función declarar probado o no el hecho justiciable .... (y) que el hecho justiciable en este supuesto imputado por las acusaciones es un delito de homicidio doloso, y el dolo requerido por el delito de homicidio en el autor incluye tanto el dolo directo como el eventual, siendo las consecuencias jurídicas de la apreciación de uno u otro idénticas, por lo que no pueden formularse dos distintas proposiciones al Jurado con fundamento en una única imputación en un único hecho", resultando, pues, impertinente la actual denuncia de la defensa del acusado sobre este extremo que quedó debidamente aclarado con su beneplácito en el momento procesal oportuno, además de que en los citados hechos UNO y DOS, tal como habían quedado definitivamente redactados y que el Jurado deliberó y votó, se habían diferenciado claramente los elementos configuradores del dolo (hecho UNO) de los integradores de la culpa (hecho DOS), no habiéndose podido producir ni producido por la redacción de esos hechos confusión alguna".

El motivo debe ser desestimado.

Por las mismas razones metodológicas abordaremos a continuación el motivo Quinto del recurso que se articula por la vía del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Superada ya la polémica de la posibilidad legal de formular esta clase de reproche casacional en un proceso enjuiciado por los trámites de la Ley del Jurado, que ha sido zanjada por la jurisprudencia de esta Sala, que no sólo no aprecia inconveniencia legal a sustentar un recurso de casación en el "error facti", sino que insistentemente ha sugerido su criterio favorable en tal sentido (véanse SS.T.S. de 25 de febrero y 1 de marzo de 1.998 y, con incuestionable posicionamiento positivo, la de 4 de junio de 1.999), observamos al examinar el desarrollo del motivo que lo que se denuncia es la equivocación sufrida por el Tribunal del Jurado al declarar la concurrencia en el acusado del "animus necandi" que configura el elemento subjetivo del delito de homicidio, y como documentos acreditativos de tal error de hecho, aduce el acta de levantamiento del cadáver (folios 29 y ss.), el informe de ampliación de la autopsia del Instituto Nacional de Toxicología (folios 204 y ss.), así como las conclusiones médico-forenses que realizaron dicha autopsia y que expusieron en el juicio oral (folios 135 y ss.). También cita la fotografía nº 6 efectuada por la Policía científica de unos pañuelos de papel en el lugar del hecho, a los mismos efectos.

Lo primero que debemos manifestar es que el ámbito del motivo de casación del precepto procesal invocado queda constreñido a los extremos de naturaleza fáctica que hayan sido declarado probados por el Tribunal a quo, de tal suerte que queda fuera del marco de esta censura casacional lo que estrictamente no son hechos, sino juicios de inferencia o valoraciones subjetivas del juzgador, que es lo que aquí constituye el objeto del reproche formulado. Cuestión distinta es que el recurrente pueda utilizar este cauce para modificar la descripción de hechos probados, excluyendo o incorporando a la misma determinados datos fácticos que, eventualmente, pudieran tener relevancia para la elaboración por el Tribunal del juicio de valor inferido del análisis valorativo de aquéllos, de manera que una nueva descripción fáctica fuera susceptible de modificar también el anterior juicio de inferencia al haber cambiado los elementos fácticos que lo sustentara.

Dicho ésto, resulta patente que ninguno de los documentos señalados es demostrativo de error alguno en la narración de lo sucedido. En cuanto a la autopsia e informes complementarios de ésta, porque, por un lado, carecen manifiestamente de literosuficiencia para demostrar que los hechos se produjeron de modo distinto a como constan en el "factum" de la sentencia y, por consiguiente, no tienen la capacidad requerida para acreditar de forma irrefutable e indubitada la inclusión equivocada de los datos fácticos que allí figuran, o la omisión de otros que debieran figurar y, por ello mismo y en segundo término, tales documentos no alterarían en ningún caso los hechos-base sobre el que se cimenta el hecho-consecuencia deducido por el juzgador.

Lo mismo se predica del documento fotográfico aducido en el motivo, que solamente acredita la presencia de unos pañuelos de papel, que según el informe sanguíneo llevaban restos de sangre de la víctima. Pero lo que puede afirmarse con rotundidad es que ninguno de estos dos documentos, en su propia individualidad o considerados conjuntamente, tienen aptitud para acreditar lo que el recurrente pretende, a saber: que fue el acusado quien le llevó a su esposa los pañuelos o servilletas de papel para que ésta se limpiara las heridas antes de que la víctima perdiera la consciencia y la vida. Tales documentos carecen también de la literosuficiencia o autarquía exigibles por la doctrina inveterada de esta Sala para evidenciar de modo incuestionable y definitivo lo que el motivo pretende demostrar, pues ni acreditan que fuera el acusado quien entregara a su esposa los pañuelos, ni el momento y circunstancias en que se hiciera tal supuesta entrega, ni que tal pretendida acción tuviera por objeto auxiliar a la víctima de las brutales agresiones (auxilio que, en todo caso se revela ridículamente inane y casi como un sarcasmo). Ni, desde luego, acreditan la ausencia del dolo, directo o eventual, en la conducta del acusado toda vez que, en el mejor de los casos, la hipotética entrega de los pañuelos por el acusado no sería óbice para que las agresiones precedentes las hubiera ejecutado con conocimiento de la previsibilidad del resultado fatalmente acaecido o con directo ánimo homicida.

En este momento podemos examinar los motivos que se formulan por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. En el motivo Primero del recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 138 C.P. y se fundamenta este reproche con la resumida argumentación de que "del examen de las actuaciones resulta que no existe prueba de cargo válida para mantener ...." que el acusado "persiguiese" la muerte de su esposa, "ni que de sus acciones la pudiese preveer .....", concluyendo que los hechos deben ser calificados como constitutivos del tipo de homicidio imprudente del art. 142.1 C.P. El desarrollo del motivo insiste en la inexistencia del "animus necandi" en el acusado, ni siquiera en su modalidad de dolo eventual, afirmando la sola presencia en aquél de un "animus laedendi" o propósito de lesionar.

Antes de nada debemos precisar que las alusiones del recurrente al contenido de "las actuaciones" como base y punto de partida de su alegato impugnatorio, y las referidas a que "no existe ninguna prueba de cargo" del elemento subjetivo del delito apreciado por el Tribunal del Jurado, no son de recibo, porque la revisión casacional de una denuncia por "error iuris" formulada por el cauce del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. tiene su exclusivo ámbito en la declaración de Hechos Probados, que debe ser rigurosamente respetada como marco infranqueable y restringido de la función revisora de esta Sala; de la misma manera que queda extramuros de este motivo casacional la mención a la inexistencia de prueba de cargo válida, por las mismas razones.

Entrando ya en la cuestión suscitada, cabe señalar que tanto la sentencia del Tribunal del Jurado, como la dictada en apelación por el T.S.J. de Cataluña, coinciden en sus razonados pronunciamientos sobre la concurrencia del elemento subjetivo que requiere el delito de homicidio del art. 138 C.P.. Así, la primera de ellas dedica el fundamento de derecho segundo a este punto, y después de indicar que el dolo homicida incluye tanto el dolo directo como el eventual, que, como todo factor anímico, debe inferirse del comportamiento externo acreditado, subraya las diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente, fronteriza con aquél, y expone la doctrina de este Tribunal Supremo "de admitir la existencia de dolo eventual cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico ....". Aplicando esta teoría al caso enjuiciado, la sentencia se apoya en los hechos probados y en otros datos fácticos complementarios de aquéllos sumamente elocuentes que describen "tanto la gran cantidad de golpes propinados por el acusado a Ana María .... como la gran violencia utilizada por el acusado frente a la víctima ....", especificando la acción de aquél ".... lanzando con gran fuerza a la víctima contra un objeto de estas características como es la mesilla de noche y el cabezal de la cama ....", indicando que "el golpe tuvo tal brutalidad que produjo un movimiento de bamboleo de la masa encefálica que ocasionó importantes lesiones .... incluso en zonas de la cabeza distintas de aquélla en que se produjo el impacto ...." que ocasionó la muerte de la así agredida.

A partir del análisis de estos datos fácticos declarados probados, que operan como hechos-base del proceso intelectivo, el Tribunal del Jurado llega al hecho consecuencia explicitando que la violencia utilizada fue de tal magnitud que sólo puede concluirse, de forma razonable y lógica que el acusado, aun en el supuesto de que no tuviera la intención directa de provocar con su actuación la muerte de la víctima, sí que comprendió que con tal actuación podía causar lesiones graves o incluso la muerte de Ana María y, pese a ello, en la furia de su reiterado ataque, aceptó tal resultado como posible, persistiendo en su agresión, infiriendo de todo ello que "la existencia de, al menos, dolo eventual de causar la muerte de Ana María en el ánimo del acusado se encuentra, por tanto, plenamente acreditada, quedando con ello configurados todos y cada uno de los elementos del delito de homicidio del art. 138 del Código Penal".

Por su parte, la sentencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Tribunal del Jurado responde en su fundamento jurídico Octavo a la alegación del recurrente sobre la inexistencia del dolo característico del delito de homicidio, ni en forma directa ni en la eventual, y ratifica el pronunciamiento de la sentencia apelada.

Esta misma censura la reproduce ahora el recurrente en trámite de casación, censura que debe ser desestimada. En efecto, en reciente sentencia de esta Sala, de 24 de enero de 2.001, -exponente de otras muchas en el mismo sentido-, se declara que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca, caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la teoría de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad o, en definitiva, "querer" el resultado- el signo de distinción respecto a la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.

Aun dando prevalencia a la teoría del consentimiento, la STS de 20 de enero de 1.997, venía a coincidir con la anterior, exponiendo que debe entenderse la concurrencia del dolo eventual cuando se produce un resultado representado como probable y sin embargo consentido o aceptado por el agente, aunque tal aceptación pueda estar matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca.

Como ya se subraya en la STS de 23 de abril de 1.992 (conocida como "caso de la colza") el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la "esperanza" de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor -sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como "caso Bultó"- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce. En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable -sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-. En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, por haber tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias.

En el caso que examinamos, los datos de hecho declarados probados señalan una reiterada acción de golpear a la víctima de forma muy violenta que ya han sido reseñados, y revelan que tal grado de violencia tenía que haber albergado en la mente del acusado el conocimiento de la alta probabilidad del resultado finalmente acaecido, y de ahí que deba declararse la concurrencia del dolo homicida, cuando menos en su modalidad eventual y la consiguiente exclusión de una mera culpa consciente que incardinara el hecho en el tipo de homicidio imprudente que se postula.

Tampoco puede prosperar el motivo segundo, articulado igualmente al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., en el que se alega infracción de ley por incorrecta aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 C.P.

El estricto sometimiento a los hechos probados que la vía casacional exige inexcusablemente, y la doctrina jurisprudencial de esta Sala que el propio recurrente invoca, imponen de manera inexorable la desestimación del reproche. En efecto, el Tribunal del Jurado declaró expresamente probado que " Ana María tenía un carácter y personalidad débil, que motivó que su capacidad de defensa frente a la agresión que contra ella realizó Marco Antonio estuviera limitada, circunstancia que era conocida por el acusado cuando comenzó la agresión y que fue aprovechada por éste para agredirla con mayor impunidad". Junto a ello, en el apartado b) del fundamento de derecho Cuarto se deja constancia del dato, de indudable contenido fáctico, de que la víctima, en el momento de la agresión, se encontraba bajo los efectos del previo consumo de bebidas alcohólicas, y que, junto al anterior, la Sala de instancia reitera en el mencionado fundamento jurídico "que eran sobradamente conocidos por el acusado por la relación estable de convivencia marital que existía entre ellos, y fueron utilizados para, con mayor facilidad, sabiendo de la escasa o nula resistencia que le presentaría la víctima, realizar la agresión .....".

En realidad, todo el esfuerzo dialéctico del recurrente se dirige a mostrar su discrepancia de estos elementos fácticos, revisando de modo pormenorizado la valoración de la prueba efectuada por los miembros del Jurado y conculcando la regla esencial de este motivo de casación que, como se ha dicho, obliga a las partes al más estricto respeto a los hechos probados. Intangibles pues, estos, debemos proyectar sobre los mismos la doctrina de esta Sala de casación respecto a la agravante de abuso de superioridad, recogida en la sentencia de 5 de abril de 1.994 invocada por el propio recurrente, pero también en SS.T.S. de 10 de mayo de 1.996, 30 de abril y 6 de mayo de 1.997 y 31 de enero de 2.001, entre otras muchas. Este criterio jurisprudencial, reiterado y pacífico establece que "la agravante de abuso de superioridad, también conocida como "alevosía menor" o de "segundo grado", basa su plus de disvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena que de tal hecho se derive, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí provoca la minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción. Como elementos constitutivos de tal agravante se determinan fundamentalmente dos positivos y otro negativo o excluyente: 1º, que se de una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima, determinando así un desequilibrio dé fuerzas a favor del primero; 2º, que tal desequilibrio se use o aproveche por el agresor para la mejor y más impune realización del delito, de modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, abuso que, por su propia nota de uso excesivo o indebido, requiere la consciencia del que se excede en la actuación, conociendo el sujeto la existencia de la superioridad y de la ventaja que ello le proporciona; y 3º, que tal exceso no sea imprescindible para cometer el delito ya por estar incluido como un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo (SS.T.S. de 2 de febrero de 1.988, 29 de octubre de 1.989, 15 de abril, 24 de mayo, 5 y 25 de diciembre de 1.991, 4 de noviembre de 1.992 y 11 de octubre de 1.993, entre otras muchas)".

Aplicando esta doctrina a los presupuestos fácticos probados, resulta indudable la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que configuran la agravante, por lo que el motivo debe ser rechazado.

Por último, y al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E., insistiendo el recurrente desde este nuevo planteamiento en la ausencia de prueba de cargo válida que acredite el dolo del acusado que requiere el tipo por el que fue condenado.

Como ya ha quedado dicho, la concurrencia del elemento subjetivo del delito, que por su propia naturaleza ajena al mundo físico no es susceptible de prueba directa, debe determinarse mediante un juicio de inferencia deducido del análisis racional de los datos de hecho debidamente probados que figuren en la sentencia, y en trance de casación, la función de esta Sala consiste en verificar la existencia de prueba válida sobre la que se asientan dichos elementos fácticos y que el juicio de inferencia deducido de los mismos no quebranta los principios de la lógica, del criterio racional y las normas de la experiencia. Pero lo que no le está permitido ni al Tribunal de casación ni a las partes es revisar la valoración de la prueba mediante la que el Tribunal a quo ha establecido los hechos indiciarios base, ni la valoración de éstos mediante los que infiere el hecho consecuencia, aparte de la ya indicada racionalidad de ésta.

Así las cosas, el motivo formulado únicamente podría ser acogido si los datos de hecho que constan en la sentencia no hubieran estado legítimamente probados, o si la conclusión que de aquéllos infiere el juzgador de instancia fuera irracional, absurda o arbitraria. Es claro que ninguna de estas dos hipótesis es asumible en el caso presente. La primera, porque la resultancia fáctica de la sentencia se fundamenta en abundante y variada prueba practicada con observancia de todas las garantías procesales y constitucionales exigibles, extremo éste que no se cuestiona por el recurrente. La segunda, porque el análisis valorativo de los hechos probados efectuado por el Tribunal del Jurado para deducir de ellos que el acusado ejecutó su acción al menos con dolo eventual, no infringe las máximas de la racionalidad o del buen sentido.

III.