STS 694/2004, 27 de Mayo de 2004

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la Constitución.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 16, 62 y 139 del Código Penal, e inaplicación del artículo 169 del mismo texto legal.

La representación procesal de Serafin, formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución.

De forma subsidiaria al anterior, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 16, en relación con el artículo 139.1ª, ambos del Código Penal.

De forma subsidiaria al anterior, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación incorrecta del artículo 139.1ª, 16 y 62 e inaplicación del artículo 169.2, ambos del Código Penal. CUARTO.- Subsidiariamente, en el supuesto de desestimación del motivo anterior, por considerar la existencia de animus necandi al amparo del artículo 849.1 , por infracción de precepto penal, por aplicación incorrecta del artículo 139.1ª, e inaplicación del artículo 138, ambos del Código Penal.

5. - Las representaciones de los recurrentes se instruyeron de los respectivos recursos, oponiéndose e impugnando los recursos el Ministerio Fiscal, salvo el motivo cuarto del interpuesto por la representación procesal de Serafin, que apoyó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de mayo de 2004.

El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente que se ha producido en este caso una clara inexistencia de medios de prueba respecto a dos cuestiones fundamentales introducidas en el relato de hechos probados: la autoría de los hechos y el ánimo de los autores.

En relación a la prueba de los hechos argumenta la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que "los acusados, pese a reconocer que portaban las armas que fueron recogidas por la policía, niegan que fueran ellos los que las usaron en el incidente acaecido el día anterior en el gimnasio. Reconocen la rivalidad existente con "Olea" y afirman que portaban las armas precisamente para defenderse si les atacaba. Aluden, en sus declaraciones sumariales, a la entrega de las armas por parte de unos chilenos en el mismo día de su detención, pero ya en el plenario es Alberto quien asume haber realizado la entrega. Ni una ni otra versión tiene la más mínima verosimilitud para restar contundencia al dato incriminatorio consistente en portar las armas utilizadas en el ataque. Flaco favor les habría hecho Alberto facilitándoles para la defensa armas que habían sido utilizadas horas antes en la perpetración de un hecho delictivo.

Además este dato engarza con otros que disipan cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la autoría afirmada al inicio del ordinal. La identificación fotográfica efectuada por el testigo secreto número dos debería zanjar la cuestión, aun cuando la seguridad inicial del reconocimiento ante la policía, que puede advertirse al folio 2, fuera rebajándose posteriormente hasta llegar, en el plenario a eludir toda pregunta comprometida, bajo un estado de evidente y comprensible temor.

Se está en la absoluta convicción de que era Serafin el que se quedó en la puerta y entregó las pistolas a Gerardo, cuya corpulencia y características físicas coinciden con las facilitadas por los testigos presenciales, que hablan de un individuo de 1,70 metros de estatura, delgado y con melena. Ambos reconocen la rivalidad existente con "Olea". El policía nº NUM000 explicó en el plenario los antecedentes de los acontecimientos enjuiciados aludiendo a una agresión ocurrida en la vivienda de los Serafin unos seis meses antes y protagonizada por un grupo de encapuchados, poniendo de relieve que en las escuchas telefónicas que se practicaron se mencionaba a "Gerardo" como uno de los integrantes del grupo de "los AlbertoSerafinDaniel". Su detención junto al acusado identificado por fotografías, después de desprenderse de las armas utilizadas, reafirma la convicción explicitada.".

El examen de las actuaciones nos muestra los siguientes datos de interés:

- Se relata en Diligencia policial obrante al folio 4 de la Causa, que en el mes de noviembre de 1.998 un grupo formado por ocho encapuchados asaltó la vivienda de Daniel, al que causaron lesiones por disparo en ambas piernas; hecho en el que aparecía implicado Íñigo.

- Obra al final de las actuaciones copia del escrito de conclusiones provisionales formulado por el Ministerio Fiscal en el Procedimiento de la Ley del Jurado 1/2000, en el que imputa a Alberto y a Jose Francisco, así como a Gerardo, la comisión en la noche del 28 de marzo de 1.999 de dos delitos de asesinato de los que fueron víctimas Ricardo y Federico , los que recibieron ocho disparos, efectuados cinco de ellos con una pistola Llama 9 mm. corto.

En dicho escrito se afirma que los acusados efectuaron con el fin de vengar el ataque sufrido por Daniel, hermano de dos de ellos, "agresión en la que implicaban a los integrantes de una banda rival, capitaneada por Íñigo".

- Consta en el Acta de la sesión del juicio oral celebrada el 17 de septiembre de 2.002, que Alberto, que comparecía como testigo, dijo que Olea "le ha metido 5 tiros a mi hermano Daniel", y que "está como loco por meterle cinco tiros él a Olea".

- Consta igualmente por declaración del monitor del gimnasio "Del Pino" que el individuo que esgrimía las pistolas preguntó al entrar "donde está Íñigo?", y al no localizarle añadió "Bueno, decirle que hemos estado aquí" (folios 6 y 57 y pag. 8 v. del Acta).

- Aparece unido a las actuaciones atestado policial acreditativo de que a las 20 horas del día 20 de abril de 1.999 -siguiente al que se produjeron los hechos enjuiciados-, la Policía persiguió al turismo Volswagen Golf matrícula YO-....-YM, logrando detener a Serafin y a Gerardo que en él viajaban, recogiendo entre otros efectos que iban arrojando, tres pistolas y dos revólveres (folios 178 y ss.)

Atestado ratificado en el juicio oral por los policías nacionales con carnet profesional números NUM001 y NUM002.

- Obra igualmente en la Causa informe pericial ratificado en el juicio oral, del que resulta que los disparos efectuados el 19 de abril de 1.999 en el Gimnasio "Del Pino", sito en la Barriada El Palo de Málaga, se realizaron con las pistolas Llama calibre 9 mm. corto y la Star modelo BS, ocupadas a los acusados en la fecha y circunstancias reseñadas.

Haciéndose constar que la primera de ellas se utilizó en la muerte de los hermanos FedericoRicardo.

Todo lo cual muestra que efectivamente existe actividad probatoria respecto a la existencia de un grupo extremadamente violento, del que formaban parte Serafin y Gerardo, que pretendía realizar un acto de venganza en la persona del apellidado Olea, por quién preguntaron al personarse en el Gimnasio el día de los hechos.

Resultando directamente acreditado que ambos acusados fueron detenidos al día siguiente de la ejecución de los hechos, llevando consigo las pistolas con las que se efectuaron los disparos.

Lo que demuestra que el razonamiento del Tribunal de instancia recogido en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, referido a la autoría de ambos acusados en los hechos que enjuicia, está sólidamente basada en datos objetivos obrantes en las actuaciones, por lo que debe ser respetado en esta vía de la casación.

Debiendo tenerse en cuenta que la segunda de las alegaciones que se hacen en este Motivo, relativa al animus necandi, es ajena al ámbito del principio de presunción de inocencia, por lo que será examinada al analizar los dos Motivos siguientes, formulados al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal.

Razones que llevan a la desestimación del Motivo Primero del recurso de Serafin.

1. - En el Motivo Segundo, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 139 y 16.1 del Código Penal; ya que realizar tres disparos no dirigidos contra ninguna persona concreta, cuando ya se sabe que aquél a quien se busca no se encuentra en el lugar de los hechos, es conducta que no rebasa el límite de los actos preparatorios impunes.

   En la narración fáctica de la sentencia de instancia, que dada la vía de impugnación ahora empleada debe ser totalmente respetada, se dice:

   -Que sobre las 19 horas del día 19 de abril de 1999 Serafin y Gerardo, se personaron en el gimnasio "del Pino", sito en la barriada El Palo de Málaga, pensando encontrar allí a Íñigo, cliente asiduo en época anterior del establecimiento, y jefe de una banda al que responsabilizaban de las lesiones ocasionadas seis meses antes, en un tiroteo, a Daniel, hermano de Serafin.

   - Que lo pretendido por los procesados era matar al citado Íñigo.

   - Que mientras Serafin se quedaba en la puerta del gimnasio con dos pistolas que le entregó Gerardo, éste, tras cubrirse la cabeza con un pasamontañas para evitar ser reconocido, preguntó por Olea, y al no recibir respuesta satisfactoria, efectuó varios disparos.

   - Uno de los proyectiles fue a impactar en la pared, junto al aparato de musculación que estaba siendo utilizado por el testigo protegido número 3, a la altura de 180 centímetros del suelo.

   - A similar altura fue a incrustarse otro proyectil en un espejo, pasando en su trayectoria a pocos centímetros del testigo protegido número 4, que utilizaba una bicicleta estática.

   - El tercer proyectil fue a alojarse en el falso techo de escayola, ocasionando daños cuya reparación importa 300 euros.

2. - En el Motivo Primero del recurso se niega la existencia en los acusados del animus necandi, y es ahora, al plantearse la indebida aplicación del artículo 139 -delito de asesinato-, cuando hemos de estudiar esa cuestión

   Respecto a la cual dice la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, que "resulta inverosímil pensar que todo ese despliegue de violencia y agresividad -de los acusados- tuviera como única finalidad turbar la tranquilidad de Íñigo".

   Ciertamente el ámbito de agresiones contra la integridad física e incluso contra la vida de las personas en el que se desarrolla la conducta de los procesados, el hecho de acudir a un gimnasio en el que creían iban a encontrar a Olea portando pistolas, y dispararlas en ese lugar cerrado en el que se encontraban varias personas con una dirección que puso en evidente peligro la vida de dos de ellas, conociendo y aceptando la posibilidad de que alguno de esos disparos pudiera producir una muerte, muestra de forma evidente que la intención y el ánimo de Serafin y Íñigo era el de acabar con la vida de Íñigo, como acto de venganza contra el mismo.

3. - Mayores dificultades encierra calificar jurídicamente de manera correcta esa conducta.

   El Tribunal de instancia estima que estamos ante un delito contra la vida -asesinato- intentado.

   Ciertamente, como se dice en la sentencia 1071/2003, de 17 de julio, para que pueda hablarse de tentativa punible -art. 16.1 CP- se requiere la concurrencia de un principio de ejecución, esto es, de materialización siquiera incipiente de algún acto inequívocamente preordenado a un resultado criminal.

   En este caso resulta de la narración fáctica contenida en la sentencia impugnada, que Serafin y Gerardo, que como se ha dicho se proponían acabar con la vida de Gerardo, inician su busca por los sitios de Málaga que solía frecuentar, acudiendo a un gimnasio del que anteriormente había sido cliente asiduo. Y ello portando armas de fuego que no dudan en disparar. Lo que significa, como se dice en la sentencia antes citada, "llevar a cabo un segmento objetivable de la acción proyectada, de significado sin duda homicida".

   En todo caso lo que no admite duda alguna es que al menos dos personas -los acusados- se han concertado para ejecutar un delito -contra la vida- y han resuelto ejecutarlo -conspiración-, exteriorizando esa resolución con actos de indudable agresividad. Conducta que tratándose de homicidio o asesinato, constituye delito castigado con la misma pena que la tentativa -inferior en uno o dos grados a la señalada al delito- (arts. 17.1 y 141 C.P.).

   Razones por las que se desestima el Motivo Segundo del recurso.

En el Motivo Tercero, por el mismo cauce procesal, partiendo el recurrente de la imposibilidad de inferir la existencia del animus necandi, aduce indebida inaplicación del artículo 169.2 del Código Penal, en el que se sanciona a quien amenazare a otro de forma no condicional.

Se argumenta que de los hechos que se declaran probados lo único que se deriva es la realización de un mecanismo intimidatorio.

Sin embargo en el Fundamento de Derecho anterior hemos razonado como en la conducta de los acusados se debe a un dolo de muerte, capaz de sustentar un delito contra la vida.

Siendo evidente para cualquier persona que, como manifestaron los peritos en el juicio oral, los disparos intimidatorios se hacen hacia el suelo o hacia el techo, no efectuando dos disparos consecutivos a 1,80 metros del suelo, rozando la cabeza de dos hombres.

Siendo de notar que cuando un hecho es susceptible de ser incluido en dos o más preceptos penales, el más grave excluye al de menor gravedad -art. 8.4ª C.P.-, lo que significa que en este caso el delito contra la vida se antepone al delito contra la libertad y la seguridad.

Por ello el Motivo Tercero del recurso debe ser igualmente desestimado.

1. - El Motivo Cuarto se formula con carácter subsidiario respecto a los anteriores, y en él, en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de la circunstancia 1ª del artículo 139 -alevosía-, y la también indebida inaplicación del artículo 138 - homicidio-.

   Respecto a esa circunstancia cualificativa dice la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que "se está en la convicción de que si -los procesados- hubieran encontrado a Olea en el gimnasio, habrían vaciado contra él los cargadores de todas las armas que portaban, para matarle sin concederle la menor oportunidad de defenderse".

   La representante del Ministerio Fiscal apoya este motivo argumentando que la calificación jurídica más adecuada al hecho es la de homicidio, ya que apreciar la concurrencia de la circunstancias de agravación de alevosía que conduce a la aplicación del artículo 139.1 del Código Penal, es adentrarse en posibilidades y presunciones de cómo pudo ejecutarse la acción en contra de los acusados, lo que es contrario al Derecho Penal; siendo conveniente recordar que las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el hecho mismo.

2. - Ante todo conviene recordar, como hace la sentencia 514/2004, de 19 de abril, que la doctrina de esta Sala ha declarado la compatibilidad de la alevosía, que cualifica el tipo del asesinato, incluso con el dolo eventual; señalando, con cita de la sentencia 71/2003, de 20 de enero, que así puede ocurrir, por ejemplo, cuando de las circunstancias concurrentes cabe razonablemente esperar que si el sujeto activo no hubiera conocido la situación de indefensión del pasivo, no hubiese realizado su conducta.

   Lo que no ocurre en este caso, en el que la personalidad de los procesados y su forma de proceder, muestran que buscan o al menos no evitan un enfrentamiento directo, sin pretender ejecutar el hecho sin riesgo propio.

   Lo que conduce a la estimación del Motivo Cuarto del recurso.

   RECURSO DE Gerardo.

El Motivo Primero de este recurso se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución. La argumentación del recurrente va dirigida a desvirtuar lo que recoge la Audiencia como actividad probatoria de cargo, afirmando que la misma no es suficiente para dejar sin efectos el invocado derecho fundamental.

Sin embargo en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia hemos recogido una serie de datos y circunstancias que obran en la Causa que sirven de sólido fundamento a la afirmación del Tribunal de instancia relativa a que los acusados, y concretamente Gerardo, es autor de los hechos delictivos que se le imputan.

Por lo que a lo expuesto en dicho Fundamento Jurídico nos remitimos para desestimar el Motivo Primero del recurso que ahora se analiza.

En el Motivo Segundo -art. 849.1 LECr- denuncia la aplicación indebida del artículo 169 del Código Penal -asesinato- y la inaplicación también indebida del artículo 169 -amenazas-.

También en este caso en la ya expuesta fundamentación jurídica de esta sentencia hemos afirmado:

- Que en la conducta de los acusados concurría un animus necandi apto para sustentar un delito contra la vida.

- Que, en cambio, la forma de producirse los hechos no autorizan a entender que en la conducta de los procesados concurría la agravante cualificativa del asesinato de alevosía.

- Que la indudable consideración de los hechos como constitutivos de un delito de amenazas, debe ceder ante la más grave tipificación como homicidio en grado de conspiración.

Postura aplicable al acusado Gerardo -art.903 LECr-, por lo que el Motivo Segundo de su recurso debe ser parcialmente estimado.

III.

Se reproducen e integran los de la sentencia de casación y los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

Como se ha explicado en la sentencia de casación, la conducta de los procesados Serafin y Gerardo, es constitutiva de un delito de homicidio -art. 138 C.P.-, sancionado con la pena de prisión de diez a quince años.

Al tratarse de un delito en grado de conspiración esa pena debe rebajarse en uno o dos grados - art. 141-; y respetando el criterio de la Audiencia no impugnado, se impone la pena inferior en dos grados, de dos años y seis meses a cinco años.

Que dado el peligro inherente a la acción y la concurrencia de una circunstancia de agravación en cada acusado -reincidencia y disfraz, respectivamente- se individualiza en la de tres años y seis meses de prisión.

Se condena a los procesadosSerafinn yGerardoo como autores de un delito de conspiración para cometer homicidio, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero y de disfraz en el segundo, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION a cada uno de ellos; que sustituye a la de siete años y cinco meses de prisión impuesta por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en su sentencia de 20 de septiembre de 2.002

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de ésta relativos a la condena de los acusados como autores de una falta de daños; pena accesoria; responsabilidad civil; costas y otros

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Fdo:José Antonio Martín Pallín Fdo:Perfecto Andrés Ibáñez Fdo:José Ramón Soriano Soriano Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico