STS 542/2004, 23 de Abril de 2004

En el inicial motivo y amparado en el art. 850-3º L.E.Cr. denuncia el recurrente quebrantamiento de las normas y garantías procesales, causantes de indefensión, al haber impedido el Magistrado presidente que los peritos contestaran a preguntas pertinentes de influencia en la causa, vulnerando así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

1. Las tres preguntas que pretendían realizarse a los peritos eran las siguientes:

   1. "posible compatibilidad entre la posición de la víctima según estimación de los peritos y una situación de encogimiento de la misma".

   2. "compatibilidad entre el fragmento de baldosa encontrado en la escena del crimen y el desconchón existente en una baldosa del aseo donde fue encontrada la víctima".

   3. "influencia que pudiera tener el movimiento del cuerpo de la víctima, al tiempo de efectuar la pericia".

   El vicio denunciado superó los trámites de la admisión al consignar las preguntas denegadas y formular la correspondiente protesta. Tampoco debe constituir un obstáculo impeditivo para su análisis que las preguntas fueran formuladas a los peritos y no a "testigos", como refiere el nº 3 del art. 350 L.E.Cr. Sin embargo, las razones de indefensión podrían ser las mismas en el caso de peritos, amén que el supuesto planteado podría tener cabida en el nº 4 del mismo artículo, hipótesis no suficientemente delimitada de la anterior y coincidente en algún aspecto con la misma.

2. Con la primera pregunta el recurrente pretendía comprobar si la manifestación del acusado, según la cual, el arma se le disparó, podría ser compatible con la pericial. El motivo se planteó ante el Tribunal Superior de Justicia y el propio impugnante reconoce que fue resuelto, lo que determina que la reiteración de la petición sea simplemente formal y sin efecto práctico alguno.

   Además, es indiferente que a una persona se le dispare la pistola con la que apunta a otro desde muy cerca, dolosa o culposamente, para justificar la posición que adoptaba el finado, ya que el encogimiento hace que la posición del agredido sea equivalente a estar arrodillado o en cunclillas, que fue la conclusión de los peritos, por lo que es obvio que la situación de encogimiento es compatible con el dictámen pericial.

   Pues bien, aun dándo por respondida positivamente la cuestión formulada, ninguna consecuencia ha sacado de ello el recurrente.

3. La segunda de las cuestiones tendría que decaer por impertinente. El art. 850-3º L.E.Cr. exige la pertinencia y sobre el tema de la astilla de baldosa y el desconchado no versaba la pericia.

   También es indiferente que coincida o no, ya que si lo que se pretendía era determinar que lo había producido el proyectil disparado, constituye un dato futil que nada aporta al esclarecimiento de la causa ni al derecho de defensa. Para la determinación de la trayectoria del disparo se utilizaron por los peritos otros datos o parámetros más fiables.

4. Finalmente, en relación al movimiento o alteración del lugar donde apareció el agredido constituyó un hecho patente y fue una circunstancia conocida por los peritos, policías judiciales, a la hora de emitir el dictámen. Si la pregunta se formulada para conocer el grado de fiabilidad del informe pericial, es visto que del propio dictámen se colige la nula influencia de un dato conocido y del que se parte.

   Por todo lo expuesto se llega a la conclusión de que las preguntas formuladas "no eran de manifiesta influencia en la causa" como proclama el nº 3 del art. 350, ni "han tenido verdadera importancia para el resultado del juicio" como recalca el número siguiente del mismo artículo.

   El motivo debe rechazarse.

Por infracción de precepto constitucional (art. 24.2 C.E.: presunción de inocencia) y amparado en el art. 5-4 L.O.P.J., niega la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente respecto a la intención de matar o dolo homicida.

1. Sobre tal derecho presuntivo esta Sala ha fijado los límites impugnativos, que en este caso resulta conveniente recordar ya que se trata de justificar un elemento interno y además en un Tribunal de Jurado.

   "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiene actividad probatoria, constitucionalmente legítima producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".

2. En la presente hipótesis nos hallamos ante un elemento interno (animus necandi), campo poco idóneo para hablar de presunción de inocencia. Los juicios de valor para determinar designios, intenciones, deseos o quereres de las personas han de obtenerse -según doctrina de esta Sala- por medio de vías indirectas o pruebas indiciarias, que en este caso habrá debido tener en consideración el cuerpo de jurados para entender concurrente el ánimo de matar, en contraposición a la tesis del recurrente, que pretende justificar un homicidio imprudente. La ley de Jurado sólo exige a los jurados hacer constancia de una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar probados determinados hechos(art. 60 1.d. Ley Tribunal de Jurado), correspondiendo la concreción o control de la regularidad y suficiencia de la prueba de cargo al Magistrado-Presidente.

   El contenido de conciencia integrado por el dolo de muerte debe acreditarse por inferencias deducidas de datos o elementos probatorios externos, susceptibles de descubrir el propósito del agente; de ahí que las exigencias o garantías de una regular actividad lógica en la obtención de los resultados convictivos, deberá ajustarse a las exigencias de la prueba indiciaria

3. En esta labor inductiva el Tribunal de instancia partió de un hecho fundamental y definitivo: la víctima falleció a consecuencia de un disparo efectuado por el agresor y dirigido a la cara desde muy cerca, hechos aceptados íntegramente por el sujeto agente.

   Sobre la base inconcusa de esa circunstancia, tan elemental y elocuente, no puede calificarse del ilógica la conclusión del Jurado que detecta en el acusado un ánimo homicida. Exigir un plus de prueba, como al parecer pretende el censurante, salvo supuestos de confesión, es de dificil, si no de imposible consecución.

   Cierto es también que desde el punto de vista objetivo los datos externos enunciados serían hipotéticamente compatibles con la ejecución de la muerte por imprudencia. Mas, la tesis del disparo involuntario debería estar respaldada por algún elemento probatorio que pudiera alentar esa posibilidad. Pero la ausencia de elementos congruentes con la tesis de la imprudencia o involuntariedad en la ejecución del hecho hace que la inferencia alcanzada por el Jurado no pueda tildarse de escasamente concluyente o excesivamente abierta.

   El órgano jurisdiccional de instancia, que partía de que la muerte se produjo apuntando y disparando a la cara con una pistola, dispuso además de elementos indiciarios que reforzaban tal convicción, consistentes en el comportamiento posterior a la comisión del hecho que no concuerda con una reacción consecutiva al acaecimiento de una desgracia o evento involuntario, ni con la tesis exculpatoria por aquél mantenida de escasa credibilidad, que tropieza con la prueba lofoscópica, al hallarse las huellas del finado en el vaso que fue dejado en el aseo y que permaneció intacto.

   El acusado afirmó que hallándose él dentro del aseo se introdujo la víctima, que quiso agredirle, lo que se compadece mal con el hecho de que persiguiendo la víctima tal finalidad entrara en ese estrecho y reducido cuarto, y antes de la agresión colocase el vaso en un lugar del mismo donde no pudiera caerse al suelo. Esta Sala tiene dicho (S. nº 1755/2000 de 17 de noviembre) que "cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

   Lo que el recurrente califica de un disparo producido de forma irreflexiva, no desnaturaliza el dolo de ímpetu o de aparición repentina, en el que no se exige reflexión. Basta que en un instante previo a la ejecución del hecho el sujeto se percate de la ilicitud de la conducta que va a realizar y la materialice voluntariamente.

4. El recurrente acude a datos o circunstancias concurrentes en el hecho que, a su juicio, descartarían el dolo de muerte.

   1. En primer término nos habla de la ausencia de móvil. Si por móvil pretende referirse a una causa justificativa de su conducta dirigida a acabar con la vida de una persona, nunca lo hay, salvo en ejercicio de la legítima defensa, estado de necesidad, etc.

      El móvil es prácticamente indiferente a efectos de atribuir la responsabilidad penal, pues cualquiera que fuera el que impulsa al agente a matar a otro, responderá como homicida. A lo sumo el móvil corrobora, desde el punto de vista probatorio, el comportamiento que aboca al delito, pero, aun desconocido el móvil o cualquiera que sea el que guie al delincuente, nunca podrá hablarse de razones para explicar la muerte de un tercero. Como muy bien apunta el Mº Público tampoco consta qué "móvil" pudiese existir para llevar una pistola cargada y para situarla amenazadoramente sobre la cara de la víctima, y esos hechos sucedieron indubitadamente.

   2. El acusado sigue argumentando que la distancia mínima a la que efectuó el disparo no excluiría la hipótesis de un disparo accidental.

      También el desarrollo secuencial de los hechos, unido a las explicaciones difícilmente admisibles del acusado y demostradamente inveraces en algunos puntos, conducen a la conclusión inequívoca de que ha de descartarse la hipótesis de un disparo no voluntario y a la certeza moral de la voluntariedad del disparo, lo que supone la concurrencia de dolo o "animus necandi", aunque se trate de un dolo de ímpetu, irreflexivo, súbito o no meditado, pero dolo al fin y al cabo.

   3. La existencia de un solo disparo, por otro lado, no supone que éste fuera accidental, en cuanto pudiera evidenciar la falta de persistencia en la acción homicida, máxime si se tiene en cuenta la forma en que se hizo: a escasa distancia y dirigido al rostro; y si con un solo tiro le privó de la vida que era su objetivo, huelga insistir más si sus propósitos se habían cumplido plenamente.

   4. Por último, la existencia de una intoxicación etílica o el consumo previo de drogas por parte del recurrente no justifica ni mucho menos el carácter accidental del disparo. Incluso tal situación podría explicar una reacción tan brutal como es disparar a un ser humano en la cara. Como muy bien destaca el Fiscal, los supuestos de relajamiento de los mecanismos normales de autoinhibición, consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas o sustancias tóxicas, son más propicios a este tipo de reacciones aparentemente "inexplicables", pero en todo caso fruto de la voluntad del sujeto. Existiendo base probatoria para inferir el dolo del autor no podemos afirmar que el Jurado haya alcanzado una convicción absurda o arbitraria, sino acomodada a las leyes de la lógica y a criterios de experiencia.

      El motivo debe rechazarse.

En el homónimo ordinal se denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la presunción de inocencia (art. 5-4 L.O.P.J. y 24-2 C.E.), en relación a la aplicación de la circunstancia de alevosía prevista en el art. 139-1º C.P.

1. Del mismo modo que en el anterior motivo, se niega en éste la existencia de alevosía por no apoyarse su reconocimiento y realidad en prueba alguna que indiscutiblemente lo acredite.

   En particular se niega por las siguientes razones:

   1. porque el Jurado la fundamenta en la inexistencia de lesiones de defensa en la víctima, que únicamente podían probar la ausencia de defensa, pero no su posibilidad.

   2. porque en modo alguno se ha probado que la víctima no pudiera defenderse y que el acusado conociera y se aprovechara de dicha circunstancia.

   3. porque el dolo que inspiraba al acusado, en todo caso, es incompatible con el aprovechamiento de la situación que objetivamente configura la agravación.

2. Buena parte de los argumentos expuestos en el anterior motivo son plenamente aplicables al presente.

   Igualmente debemos tener en consideración un hecho inconcuso y determinante: si la alevosía que se estima por el Tribunal se concreta en el carácter súbito y repentino del ataque a la víctima y ello es resultado de una inferencia de dicho Tribunal, lo que nadie discute, por haberlo así aceptado el censurante, es que éste entró con una pistola cargada al estrecho y reducido aseo del bar Tukasa y apuntó a la cara de la víctima disparando contra ella. Cosa distinta es si fue o no voluntario el disparo, circunstancia ya dilucidada en el motivo precedente (animus necandi).

   La secuencia de los hechos con todos los datos objetivos concomitantes (manchas de sangre, auriculares puestos, etc.) y la ausencia de cualquier elemento probatorio que evidencie signos de violencia previa permite justificar la convicción o inferencia del Tribunal de Jurado, como razonable.

3. Sobre esa realidad y la conclusión que de ella se obtiene, el recurrente aceptó en el desarrollo argumental del motivo que el occiso no se defendió; pero ello no significa -en su opinión- que no pudiera defenderse. Sin embargo, el Tribunal sentenciador no halla ningún resquicio probatorio desde la óptica de una interpretación razonable y sensata, que apuntara a la posibilidad de defenderse, dado el desarrollo de los hechos definitivamente acreditados.

   No es determinante para la estimación de la alevosía que el agredido estuviera afecto a una embriaguez -que sí lo estaba- aunque no pudiera calificarse de plena o semiplena. Con embriaguez o sin ella los hechos reconocidos no dan base ni es fácil imaginar la posibilidad de una reacción defensiva eficaz por parte de aquél.

   Es cierto, como apunta el recurrente, que la alevosía exige un plus en el dolo del autor, pues a la voluntad de matar debe unirse la finalidad perseguida o aprovechada de ejecutar la muerte en un contexto en que dicho resultado letal se asegura con los medios comisivos empleados, a la vez que se anula la defensa de la víctima.

   La alevosía concurrió por cuanto la circunstancia cualificativa no comporta premeditación, pues cabe una causación alevosa del delito no planeada, que surja y se aproveche. Como ya apuntamos el dolo de ímpetu, súbito o irreflexivo es compatible con la alevosía, del mismo modo que tampoco constituye un obstáculo impeditivo para su apreciación las situaciones de merma parcial de las facultades intelectivas y en general con cualquier estado de perturbación anímica siempre que no anule la conciencia y la libertad. También resulta compatible con el dolo eventual, como tiene afirmado esta Sala de forma reiterada.

   Por último, nada tiene que ver con la alevosía la ausencia o desconocimiento del móvil que guió al culpable en la ejecución del hecho delictivo. Con móvil o sin él, lo que se castiga es la ejecución consciente de la muerte de otro utilizando un medio o procedimiento comitivo que la asegure, a la vez que elimine cualquier peligro de reacción de la víctima, y esos elementos se dan en el hecho criminal cometido.

   El motivo no puede prosperar.

En el ordinal del mismo número y al amparo del art. 849-1º y 2º, se denuncia la errónea aplicación del art. 70.1 L.O.T.J. al no contener la sentencia, en el relato de hechos probados, la proposición nº 11º del veredicto y por inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción de los arts. 21-1º, en relación al 20-2º, o bien la contenida en el 21-2º C.P. (eximente incompleta o atenuante simple) y error en la valoración probatoria.

Este cúmulo de impugnaciones, aunque relacionadas entre sí, tienen por objeto, según el censurante, clarificar si el acusado, al tiempo de los hechos drogodependiente, había resultado afectado por dicha toxicomanía de alguna manera en su capacidad de entender y querer, cuestión que se reflejaba en las conclusiones definitivas de la defensa que recogían opiniones distintas, plasmadas en las preguntas nº 12º y 13º del objeto del veredicto.

1. La primera anomalía que se advierte es la naturaleza del precepto inicialmente invocado (art. 70.1 L.O.T.J.) que impone al Presidente del Jurado la inclusión en los hechos probados de las respuestas dadas al objeto del veredicto. Pero el artículo referido no posee naturaleza penal sustantiva sino procesal, aunque ello no descartaría una infracción de un precepto procesal, con repercusión en derechos fundamentales (juicio justo sin producir indefensión: 24-2 C.P.), por lo que procederá resolver la alegación formulada.

   La queja en el fondo merece prosperar, aunque la carencia de efectos prácticos o de influencia en el fallo, haría inoperante tal estimación. En efecto, constituyendo la médula de una pretensión jurídica de la defensa la drogodependencia del acusado, el Tribunal debió consignar en el factum el contenido de la proposición 11ª del objeto del veredicto, según la cual, por ocho votos frente a uno, se declaró probado que "el acusado al tiempo de los hechos consumía sustancias estupefacientes como la cocaína".

   Pero si tal inclusión en el relato histórico sentencial se hace por aplicación analógica del art. 849- 2º L.E.Cr. atribuyendo el carácter de documento al acta del veredicto (que no lo es a efectos de error facti), aplicando el mismo argumento deberían añadirse las respuestas dadas por el Jurado a las preguntas 12ª y 13ª del mismo veredicto, en las que por unanimidad se entiende que tal adicción no afectaba al día y hora de los hechos a la inteligencia y voluntad del acusado, ni grave ni levemente.

   En tal sentido hemos de recordar, en esa misma línea de interpretación analógica, que el art. 849-2º L.E.Cr. exige que lo que quiere imponerse en el factum, deducido de un documento, no se halle contradicho por pruebas de distinto signo.

   Por lo demás constituye doctrina definitivamente asentada por esta Sala, que la resultancia probatoria de una sentencia puede integrarse con las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica y mucho más con las cuestiones igualmente de hecho votadas por el jurado en el veredicto (art. 70.1 L.Jurado).

2. Desde otro punto de vista, se hace notar por el recurrente el error sufrido por el Jurado a la hora de identificar a los peritos en cuyo dictámen se apoyó para llegar a estas conclusiones, como se desprende de la modélica explicación que dicho Jurado hace al declarar o no declarar probados los hechos sometidos a votación, explicación que rebasa con creces el calificativo de "sucinta" que le atribuye el art. 61.1 d. de la Ley de Jurado.

   El propio recurrente reconoce que el Tribunal Superior de Justicia aclaró las razones del error. Fue una simple confusión de los miembros del jurado en los nombres de los peritos, que no eran los señores Mauricio y Jose María, sino las médico-forenses Dras. Camila y Mariana, un simple error disculpable en quienes no son profesionales en estos menesteres jurídicos, pues ésas forenses y no aquéllos peritos fueron los que emitieron dictamen sobre la concreta cuestión respondida.

3. En atención a lo acabado de exponer podemos afirmar que, aunque se integrasen los hechos probados con la total y acrítica incorporación de las afirmaciones concluyentes de los peritos (a cuyos dictámenes esta Sala viene concediendo excepcionalmente el carácter de documentos), no habría base fáctica para construir la atenuación que reclama la parte. Consecuentemente no puede afirmarse que la atenuante genérica del art. 21-2º C.P. se haya inaplicado, pues para que ello fuera así no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una "grave adicción" a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado, y en nuestro caso nunca podría admitirse que el ocasionamiento de la muerte de la víctima tenía por finalidad financiar tal adicción. Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20-2 C.P. y su correlativa eximente incompleta (21-1º C.P.), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas. De ahí, que tampoco pueda acogerse tal cualificada atenuación que exige que su repercusión en en la "psique" del sujeto sea intensa, circunstancia no acreditada.

   El motivo debe decaer.

En el siguiente motivo que formula, por infracción de ley (art. 849-1º y 2º L.E.Cr.) estima inaplicados, cuando debieran haberlo sido, los arts. 21-1º, en relación al 20-1º (eximente incompleta) y 21-1º, en relación al 21-6 (atenuante analógica), todos del C.Penal.

1. El motivo es complementario del anterior, pues independientemente del efecto atenuatorio de la drogadicción, pretende ahora en conjunción o mediante apreciación acumulada con el transtorno antisocial de la personalidad (psicopatía) y la baja inteligencia oscilante en la franja limítrofe con la debilidad mental, construir la atenuante de anomalía mental.

   El planteamiento tropieza con obstáculos insalvables, pues aun partiendo de un consumo de cocaína de larga duración y con intensidad suficiente para generar rasgos paranoides en su personalidad, los peritos en sus informes (a los que benévolamente se pueden calificar de documentos a efectos casacionales), alcanzaron conclusiones negativas reflejadas en expresiones inequívocas que excluían cualquier efecto atenuatorio.

   Aquéllos fueron explícitos y contundentes en este punto, circunstancia que destaca la sentencia combatida, en el fundamento cuarto, haciendo referencia a expresiones periciales tales como: "La existencia de este transtorno (antisocial de la personalidad) no afecta a sus capacidades volitivas ni cognitivas.....". "No tiene dificultades de comprensión. No presenta ninguna enfermedad mental". "El acusado es normal". "La inteligencia es del 82% y está en los límites normales, dentro de la franja baja".

   Con ello los Jurados a la pregunta de si "el acusado Bruno al tiempo de los hechos padecía una anomalía o alteración psíquica que le impedía conocer el alcance de sus actos o actuar conforme a dicha comprensión" la contestan negativamente por unanimidad.

   Además, de haberse estimado la atenuación pretendida en el motivo anterior, ésta tendría igual fundamento atenuatorio y no cabría el acogimiento conjunto de dos atenuantes de la misma naturaleza, so pena de infringir el principio "non bis in idem". Ambas inciden en la imputabilidad del sujeto reduciéndola, por lo que a lo sumo se podría hablar de factores operantes sobre una misma causa de atenuar (ratio atenuatoria), al objeto de atribuirle una mayor o menor intensidad con repercusión en la pena.

   Si por el contrario la atenuante de drogadicción no se estima, como es el caso, no puede operar conjuntamente con la psicopatía aducida, y ello le restaría parcialmente la base patológica para propiciar el alumbramiento de la atenuación.

2. En orden al error facti apuntado en el motivo, de los términos argumentales del mismo más bien se desprende que tales consideraciones (apreciación conjunta de anomalías psíquicas) las atribuyó el recurrente a un error de los peritos. Sin embargo, sus dictámenes fueron sometidos a contradicción y sobre sus conclusiones y sin desviarse de ellas, el Tribunal de Jurado respondió a las preguntas objeto del veredicto relativas al tema.

   Tampoco cabe, como pretende el recurrente, traer a colación otras sentencias en las que en casos parecidos se ha podido estimar una atenuación; y es cierto que con semejante base pueden existir casos o situaciones debidamente matizadas que permitan la estimación de una circunstancia de esta naturaleza. Pero ello no es dable extraporlarlo a otros supuestos distintos, ya que es ésta una materia condicionada por el caso concreto. El informe pericial individualizado ha de constituir al dato clave y de esos informes, como hemos visto, no es posible alcanzar las conclusiones que la defensa pretende. Ello no debe impedir que la personalidad del acusado, en alguna medida anómala, pueda ser tomada en consideración a efectos de individualización de la pena dentro del ámbito de discrecionalidad permitido por el art. 66-1º del C.Penal.

   El motivo no puede prosperar.

En el homónimo ordinal se denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión de la infracción y colaboración con la justicia de los arts. 21-4º y 66-4º del C.P.

1. La estimación de la atenuante pretende deducirla de la afirmación que el propio acusado hace en su escrito de conclusiones provisionales. Según éstas "Bruno fue reconocido fotográficamente como la persona que al salir del bar Tukasa advirtió a D.Fermín y Dª Flor que había alguien en el lavabo, los cuales le identificaron, lo que llevó a su posterior detención e imputación". Pero lo cierto es que el relato probatorio de la sentencia de instancia omite toda referencia a esos hechos al haber respondido negativamente los Jurados a la pregunta nº 10 del objeto del veredicto quedando excluído el sustento fáctico necesario para la atenuación.

   Incluso, en la hipótesis de que el Jurado hubiera aceptado los términos de la propuesta del censurante, poco o nada habrían aportado al esclarecimiento de los hechos o al favorecimiento de la labor de la justicia, ya que el descubrimiento de la víctima en el lavabo hubiera sido inevitable en pocos minutos, aunque el acusado no hubiese dicho nada a su salida. A su vez, la asociación de los hechos ocurridos con el acusado tampoco hubiera ofrecido problemas, ya que cualquiera pudo ver como salía del aseo del "pub" al poco de oirse el disparo.

   Por otra parte, se realizaron intensas gestiones policiales para identificarle, siendo preciso su reconocimiento por testigos, y aun cuando era difícil negar los hechos, siempre ha sostenido, en contra de la sentencia, que el disparo que ocasionó la muerte del ofendido fue involuntario.

2. Item más, la deformada confesión se produjo tardíamente, lo que determina la ausencia de uno de los requisitos para su estimación (antes de conocer la apertura del procedimiento judicial), cual es, la extemporaneidad de la confesión. La falta de un elemento configurador de una atenuante, no provoca por sí mismo la apreciación de la atenuante como analógica, al modo de las eximentes incompletas. No cabe atenuantes incompletas, salvo que el hecho reductor de la responsabilidad criminal a pesar de estar incompleto, tenga el mismo fundamento o consiga los mismos o similares objetivos y efectos de favorecimiento al descubrimiento de la verdad y de realización de la justicia material, que justifican la atenuación cuando se dan todos los condicionamientos legales ("análoga significación").

   El comportamiento o actuación del acusado no ha sido relevantemente favorecedor de una recta administración de justicia. Es por ello, que no es posible estimar tal atenuante ni como cualificada, ni en su forma ordinaria o genérica, ni siquiera analógica.

   El motivo ha de decaer.

En el último de los motivos se alega al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., la aplicación indebida del art. 66-1º C.P., en relación a los arts. 17, 24-1º y 24-2º C.E.

1. Se queja el recurrente de la motivación del Magistrado presidente en trance de individualizar la pena impuesta por razón del delito de asesinato (18 años de prisión).

   La facultad de determinar la cantidad de pena concreta a imponer la atribuye el legislador al Tribunal sentenciador de instancia. Es él quien goza de inmediación y puede ponderar con mayor acierto los detalles y pormenores del hecho y de su autor. Al Tribunal de casación sólo compete controlar la existencia de tal individualización de la pena y que la misma no resulte absurda o arbitraria, por así impedirlo el art. 9-3 C.E. Otra cosa no podría ser, pues salvo aquellos especiales supuestos en que la Ley exige acomodar el arbitrio a ciertos parámetros normativos (arbitrio normado) resulta difícil corregir o enmendar una argumentación o fundamentación sensata en torno a la medición de la pena, pues falta un criterio o referente legal que permita dilucidar lo correcto de lo incorrecto en este campo.

2. Dicho lo anterior, y fijando nuestra atención en el caso concreto, observamos que son cuatro los elementos o consideraciones que se toman en cuenta para imponer la pena (Fund.6º).

   -gravedad de los hechos que denotan un claro desprecio por la vida de los demás.

   -personalidad del acusado.

   -alarma social causada.

   -perjuicio causado a los familiares de la víctima.

   Es cierto que alguno de los criterios enunciados adolecen de cierta indeterminación o vaguedad, aunque de los mismos no es difícil advertir matices objetivos que justifican un mayor reproche que no concurren en otros asesinatos.

   La gravedad de los hechos por sí mismos es cierto que coincide con la cantidad de daño o lesión del bien jurídico protegido (así como la forma o procedimiento de ser lesionado: alevosía), pero si esas consideraciones se suman al evidente desprecio por la vida de los demás en vista de cómo se desarrolló el episodio criminal, tal actitud despreciativa es superior a la normal, ya que para matar el acusado no necesitó de ningún "motivo" o "razón" sino que lo hizo friamente. Es obvio que nunca se justifica una muerte, pero en la mayor parte de las ocasiones existen "razones", aunque lógicamente injustificadas, para agredir a un tercero y privarle de la vida. En este caso, además, no se actuó con dolo eventual sino directo. Por otra parte, la idea de matar "porque sí" nos lleva a la valoración de la personalidad del acusado, que augura un mayor grado de peligrosidad o probabilidad de cometer nuevos delitos, que no se produce en otros delincuentes.

   La alarma social, concepto difuso, no tendría especial influencia, ya que su transcendencia y repercusión está dentro de los efectos normales del delito que se cometió.

   También parece que el perjuicio ocasinado a la familia con la muerte deba tener el más adecuado acomodo en la fijación de las responsabilidades civiles. Aun así, tratándose de una persona joven, la aportación de su actividad económica a la familia puede ser más importante que en otros casos, al erigirse en principal sostén de la misma, circunstancia nunca bien compensada económicamente.

3. En atención a todo lo expuesto podemos concluir que sin ser la motivación individualizadora de la pena contenida en la sentencia de instancia muy afortunada, el aumento de la pena por encima de los mínimos legales no es arbitraria ni caprichosa.

   El motivo no puede prosperar y con él el recurso, con la consiguiente imposición de las costas al recurrente; de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

   III.