STS, 10 de Febrero de 1998

A) Estima la acusación oficial, que al no conceder audiencia de las cintas acordadas y realizadas en cumplimiento del auto de 20 de septiembre de 1995, impide llegar a un fallo posiblemente distinto del pronunciado de absolución. Aduce, después, en los fundamentos legales y doctrinales, el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la infracción de precepto constitucional, cual es el de vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la práctica de la prueba (art. 24, 1 y 2 de la Constitución) teniendo legitimación el Ministerio Fiscal.

Estima el motivo único producida la indefensión por el impedimento al uso de una vía probatoria de interés para la aclaración de un hecho criminal, así como para cumplir el deber constitucional de promover la acción de la justicia en defensa del derecho de los ciudadanos, dejando constancia al tiempo:

1. Que la verdad no puede ser hallada en el proceso penal a cualquier precio, sino que se encuentra limitada por el respeto escrupuloso y reverencial de los derechos fundamentales. b) Que toda práctica de prueba debe hacerse respetando las garantías constitucionales y procesales para tener validez. c) Que nuestro sistema procesal penal no presenta un catálogo cerrado de medios de prueba, sino abierto en el que entran los medios nuevos que vayan surgiendo, siempre que ofrezcan las debidas garantías antes expresadas.

   Se añade al respecto que la prueba practicada no tuvo ninguna irregularidad que la torne ineficaz, antes al contrario cumplía cuantos requisitos son exigidos por la Ley y la jurisprudencia, siendo la cuestión planteada, si la autorización judicial para la instalación de aparatos de escucha y grabaciones, mediante aparatos en lugar cerrado, en concreto, en una celda de la prisión preventiva, cumple la exigencia de previsión y reserva legal que legitima tal ingerencia en el ámbito del derecho fundamental a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones.

   Entiende el Ministerio Fiscal que la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones cede ante determinados valores en una sociedad democrática que hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones, tal y como recoge el art. 8,2 del Convenio de Roma, como pueden ser la investigación de los hechos delictivos, siempre y bajo la garantía del Poder Judicial.

   Añade el recurso: 1. La posibilidad constitucional de las escuchas con cita de determinadas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala. 2. Su garantía legal, en base al art. 18,3 de la Constitución Española.

   Las escuchas cumplen tales requisitos, se amparen o no en el nº 3º y en el 1º del art. 18 del Texto Fundamental.

   Entiende así el motivo que, partiendo de la licitud de la escucha verbal, debió el Tribunal de instancia, acceder a la audición, como así se interesó, por lo que al no hacerlo así, se cometió quebrantamiento de forma, porque :

1. La prueba fue solicitada en tiempo y forma. b) Fué oportunamente protestada.. c) Se reiteró su petición y protesta en el juicio oral. d) Su importancia la conoció la Sala por la oposición del Ministerio Fiscal a la declaración de nulidad en la intervención en la vista del recurso y en el juicio oral. e) Su necesidad, al pretender corroborar la participación de un tercero que dejó rastros biológicos en la cavidad vaginal de la víctima y dirigidos a descubrir un delito muy grave. f) Posibilidad de realización, pues el hecho se realizó. g) Su pertenencia, la ir dirigida el esclarecimiento de los hechos, guardando relación con el objeto del juicio y siendo capaz de formar una convicción definitiva del Tribunal. h) Su falta de realización generaría indefensión al Ministerio Fiscal e incluso a los propios acusados, pues tal prueba puede ser favorable a éstos o permitir la acusación de otras personas.

   2. La acusación particular en su segundo y último motivo, coincidente con el único del recurso del Ministerio Fiscal, entiende que la admisibilidad de una prueba de la que se afirma haberse obtenido de una manera ilícita, se perfila en una encrucijada de intereses, como son la necesaria obtención de la verdad en el proceso y la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, debiéndose optar por la exigencia prioritaria de atender a la plena efectividad de estos últimos; en el caso presente, la prueba lo fue con todas las bendiciones que suponen su autorización judicial y dentro del proceso a cuyos fines se ve incardinada y ello, a pesar del vacío legal existente en este punto. Concurre el debido control judicial, motivación suficiente y concreción del hecho delictivo investigado sin que, por tanto, se infrinjan los derechos de los acusados, que prestaron el consentimiento, como consta del acta para que tales grabaciones pudieran ser oídas en aquel momento.

   C.- Entiende la representación y defensa de los recurridos, que el derecho al secreto de las comunicaciones fue alzado en este caso por resolución judicial, que autorizó la intervención. Ello puede servir como fuente de investigación o utilizarse como medio de prueba, en cuyo caso requiere unas condiciones de certeza y credibilidad. De aquí que no cabe confundir la licitud de la medida con su validez dentro del proceso.

   Estima que el admitir las cintas grabadas supone una vulneración del artículo 18 de la Constitución.

Antes de examinar el tema que el motivo trae a la decisión de esta Sala de casación, conviene destacar los siguientes datos que constan en las actuaciones: 1º) El auto dictado por el Juez Instructor en el sumario del que dimana esta causa y recurso 3/92 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, de fecha 20 de septiembre de 1995 fundamenta "la instalación de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación y reproducción del sonido en la celda del Centro Penitenciario Jaén II que ocupen los internos, en calidad de presos preventivos a disposición de este Juzgado y por esta causa, Jesús Ángely Gustavo, a fin de escuchar las conversaciones que tengan entre sí los citados internos y obtener la información precisa, en el orden objetivo y subjetivo, para el descubrimiento e identificación de la tercera persona que intervino en los hechos que se investigan" en que aparece emitido "informe pericial por la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Granada, del que, en principio, se aprecia la existencia de restos biológicos de ADN pertenecientes a tres personas diferentes, sin que uno de ellos pertenezca a los de las personas cuyas muestras han sido analizadas y comparadas, lo que hace presumir la intervención de una tercera persona, desconocida hasta este momento, al menos en el posible delito de violación, y cuya identificación es precisa para la completa averiguación de los delincuentes que han intervenido en los hechos que se investigan y que resulta imposible, actualmente, descubrir por otros medios". 2º) Dicha resolución fué recurrida por las representaciones y defensas de los imputados, en virtud de un recurso de nulidad contra el referido auto, en que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación y que fué desestimado por auto del Instructor de 24 de noviembre de 1995, contra el que interpusieron recurso de apelación, los procesados y celebrada la vista el 31 de enero de 1996, en que el Ministerio Fiscal volvió a postular la confirmación, recayendo auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén de 5 de febrero de 1996, por el que se acordó "estimar el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de Gustavoy de Jesús Ángel, contra el auto dictado en el sumario 3/92 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, con fecha 20 de septiembre de 1995, ratificado por el de 24 de noviembre de 1995, declarando nula la intervención y grabación ordenadas en esas resoluciones cuyas cintas originales se conservaran precintadas en la Secretaría del Juzgado hasta que recaiga resolución firme en el procedimiento del que este recurso es incidente. Se declaran de oficio las costas causadas." 3º) El Fiscal en su escrito de calificación provisional solicitó, entre otras pruebas: "3ª. Más documental: Adición de las cintas grabadas como consecuencia del auto de 20 de septiembre de 1995. 4º) Por auto de la Sala de 7 de noviembre de 1996 se acordó: "Admitir y declarar pertinentes las pruebas propuestas, que se practicarán en el acto del juicio oral" pero por resolución de 8 de noviembre de 1996, dictado al día siguiente del anterior, y en base al art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se acordó: "Aclarar el auto de fecha 7 de noviembre del presente año, en el que se acordaba el señalamiento de la vista oral, en el único sentido de que se admiten todas las pruebas propuestas por las partes, a excepción de las solicitadas por las acusaciones en su escrito de calificación bajo el número 3, prueba que se declaró nula por auto, de fecha 2 de febrero de 1996". 5º) Dicha resolución fué notificada al Fiscal el 18 del mismo mes y año, quien manifestó la protesta por escrito de 20 de noviembre de 1996. 6º) Que volvió a reiterar dicha protesta en el propio acto del juicio oral e incluso argumentó su necesidad y pertinencia. 7º) También en el propio plenario los propios acusados dieron su autorización para que dichas grabaciones pudieran ser oídas en aquel momento. Efectivamente, en el plenario, tal y como consta en el acta -folio 4- Gustavodió su conformidad a la reproducción de las cintas grabadas y, por su parte, el otro acusado, Jesús Ángel, manifestó ser inocente, que quiere que se averigüe la verdad. Que da el consentimiento para que se reproduzcan las cintas grabadas en la prisión (folio 2 vuelto).

A) A diferencia de otros campos jurídicos en que los derechos se actúan y los deberes se cumplen sin necesidad del proceso, al que se acude tan sólo cuando son conculcados, en el proceso penal el condicionamiento del delito, proceso y pena resulta esencial, en cuanto el delito tan sólo puede declararse en su realidad y autoría mediante el juicio penal y la pena tan sólo puede ser infligida a través de tal actividad procesal.

Pues bién, dentro de la relación jurídica que el proceso penal comporta, existen derechos fundamentales que tan sólo se atribuyen al imputado, como ocurre con la presunción de inocencia, mientras que otros se atribuyen lo mismo a las partes acusadoras que acusadas con un criterio de igualdad, como derecho al Juez ordinario y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa.

No ofrece así duda que el Ministerio Fiscal o cualquier acusación contingente tienen derecho a la práctica de la prueba y una denegación indebida puede determinar indefensión desde la pura vertiente procesal de denegación indebida de prueba pertinente.

2. La argumentación del Tribunal de instancia se apoya en el carácter ilegal de tal prueba, partiendo para ello de la distinción entre conversaciones telefónicas y cualquier otro tipo de conversación privada, entendiendo que carece de cobertura legal la intervención acordada por el Juzgado de Instrucción. Mas esta distinción no es la aceptada por el principal intérprete de nuestro Texto Fundamental, el propio Tribunal Constitucional, que destacó en su sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, "sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación>>, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erge omnes) ajenos a la comunicación misma..." También las sentencias de esta Sala -ad exemplum, de 18 de abril y 23 de diciembre de 1994, entre otras, han recogido que el art. 18,3 de la Constitución contiene dos partes completamente diferentes y diferenciadas: una primera, imbuída del carácter de defensa de los derechos fundamentales del individuo frente al Estado, afirma el derecho al secreto, plasmación singular de los principios declarados en el art. 10,1 de la Constitución Española -dignidad de la persona y afirmación del libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden público y de la paz social- y que se encuentra íntimamente vinculado al derecho a la intimidad, pero sin confundirse plenamente, ya que toda comunicación es para la norma fundamental secreta y sólo algunas, como es obvio, serán íntimas y privadas. A este Tribunal no le resulta concebible que se proteja menos una conversación por ser telefónica -en cuanto pueda ser legítimamente intervenida por el Juez y no lo pueda ser una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado.

   Mas aunque se aceptase tal solución del auto de la Audiencia Provincial, habría que señalar al respecto que tal intromisión se produce en el ámbito penitenciario y la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de setiembre, General Penitenciaria, permite en las comunicaciones orales (y escritas) que sean intervenidas motivadamente por el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente (art. 51,5). Mucho mas cuando sea el propio Juez Instructor de la causa el que lo acuerde y por razones tan ponderadas y justas, como en este caso, donde la proporcionalidad de la medida resulta patente.

   Como ha destacado la sentencia de este Tribunal de casación de 6 de marzo de 1995, la sentencia 1283/1994, de 20 de junio, en recurso de amparo 587/92 (BOE núm. 117) "se refiere al artículo 51,2 de la Ley Orgánica General penitenciaria y que recoge, precisamente, que no deben confundirse las dos clases de comunicaciones que son de distinta naturaleza y vienen, por ello, a suponer regímenes legales claramente diferenciados. Dice así el principal intérprete de nuestro Texto Fundamental: «Es evidente, en efecto, que el art. 51 de la LO.G.P. distingue entre las comunicaciones que podemos calificar de generales, entre el interno y determinada clase de personas -art. 51,1- y las comunicaciones específicas que aquél tenga con su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales -art. 51,2-; la primera clase de comunicación viene sometida al régimen general del art. 51,5, que autoriza al Director del Centro a suspenderlas o intervenirlas "por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento", según precisa el art. 51,1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51,2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario>>."

   Pues bién, si se permite al Director en tal normativa mucho más al Juez de Instrucción cuando su finalidad es precisamente garantizar una pluralidad de valores en una sociedad democrática que no pueden desconocerse.

   Finalmente, no entiende este Tribunal que si la intervención de las conversaciones ha tenido lugar y los afectados en su intimidad, en su privacidad y en el secreto de sus comunicaciones, aceptan que se oigan en el plenario, la Sala de instancia no lo haya acordado en un empecinamiento incomprensible.

3. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado a este respecto, que para revestir un carácter necesario en una sociedad democrática, una injerencia debe fundarse sobre la necesidad social imperiosa y particularmente proporcionada al fin legítimo perseguido -sentencia de 24 de marzo de 1988, caso Olson-. El caso Huvig pone el acento, no en la decisión del Juez de Instrucción que no minimiza, sino en la falta de control sobre sus oficiales y en la indeterminación de los posibles afectados.

   Como el acuerdo del Instructor no está combatido como arbitrario, en cuanto a la proporcionalidad de la medida, sus cautelas y garantías, hay que estimar tal prueba legítima y, como consecuencia su denegación a las acusaciones vulneradora de sus derechos a la utilización de los medios de prueba y a un proceso justo.

   Habida cuenta de la renunciabilidad por los interesados en cuanto aceptaron oír tales escuchas, corrobora aún más tal conculcación que debe estimarse y, como consecuencia, la anulación del proceso que deberá celebrarse de nuevo con distinto Tribunal y autorizando la audición de la prueba denegada.

   Los motivos único del Ministerio Fiscal y segundo de la acusación particular deben ser acogidos.

   2. RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR.

Acogido el motivo segundo por su coincidencia con el único del Ministerio Fiscal, resta de examinar el primero, de error de hecho en la apreciación de la prueba donde se señalan como documentos acreditativos de la equivocación por parte del juzgador de instancia, declaraciones de los acusados y testigos y la prueba pericial en su conjunto.

La doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene repetido hasta el cansancio que se precisa un documento genuino y no una prueba personal documentada en la causa - sentencias, por citar entre las recientes, 190/1996, de 4 de marzo, 511/1996, de 5 de julio, 266/1997, de 4 de marzo, 492/1997, de 15 de abril, 595/1997, de 30 de abril, 718/1997, de 22 de mayo y 1188/1997, de 3 de octubre-.

Con relación a la prueba pericial, no ha sido valorada y apreciada racionalmente en función de la ciencia, saber y conclusiones del peritaje y, en todo caso, sería preciso, como han señalado las sentencias, entre otras, 1247/1995, de 5 de diciembre, 36/1996, de 22 de enero, 332/1996, de 22 de abril, 414/1996, de 4 de julio y 774/1996, de 26 de octubre, "la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario; b) Cuando contando solamente con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas sobre tal junto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con la de los citados informes, salvo razones que lo justifiquen, siempre que no se disponga de otras pruebas. Como ello no ocurre, el motivo debe ser desestimado inexcusablemente. III.