STS 2105/2001, 7 de Noviembre de 2001

El Motivo Primero de este recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso segundo del número 1 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal, y en él se denuncia manifiesta contradicción entre hechos que se consideran probados.

Argumenta el recurrente que "la declaración de Hechos Probados habla de una única puñalada asestada (a Alexander ) por dos personas (que causa la única herida mortal), Juan Alberto y Jose Luis . No se dice que las dos personas agarraran el mismo machete con el que asestó la única puñalada. Además se dice que cada uno sacó un machete".

Considera contradictorio que una única puñalada que causa una sola herida mortal sea asestada por dos personas, y entiende que ello, que no puede armonizarse acudiendo al resto de la narración histórica, recae sobre un punto esencial, generando un vacio o laguna fáctica que hace inservible el relato.

Ahora bien, el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, tras exponer la doctrina sobre la coautoria en supuestos de agresión en grupo en la que sus miembros emplean una violencia de análoga intensidad, que estima aplicable a los hechos, reconoce con indudable valor fáctico que sólo uno de los dos procesados asestó la puñalada a Alexander .

No existiendo, como dice el Fiscal en su Informe, contradicción alguna cuando se relata una agresión conjunta de dos personas armadas con sendos puñales, y se reconoce que sólo una de ellas, que no ha podido ser determinada, dio la puñalada que causó la muerte de la víctima.

Por ello, sin perjuicio de la corrección de la doctrina jurídica expuesta por la Sala de instancia, que no procede ahora analizar, es evidente que no se ha producido la contradicción fáctica denunciada, por lo que el Motivo Primero debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, por idéntica vía que el anterior, se alega que la sentencia de instancia recoge dos afirmaciones contradictorias relativas al momento en el que Jose Luis sacó el machete que portaba, ya que mientras que en el párrafo cuarto de los Hechos Probados se afirma que comenzada la agresión a Alexander , ambos procesados "sacaron cada uno un machete que llevaban y prosiguieron golpeando a Alexander , al tiempo que le asestaron una fuerte puñalada a la altura de la clavícula izquierda", en el Fundamento de Derecho Primero se recoge que el testigo Luis Pablo relató que el acusado más corpulento -Jose Luis - se enzarzó con Octavio cuando éste fue a socorrer a su hermano, y entonces "sacó un cuchillo y salió detrás de Octavio , rompiéndole el plumas con el machete".

Contradicción que considera esencial ya que si Jose Luis sacó el cuchillo cuando perseguía a Octavio , no pudo ser el que produjera la única cuchillada que sufrió Alexander .

Sin embargo, como de nuevo razona acertadamente el Fiscal, las afirmaciones contenidas en los Fundamentos de Derecho de la sentencia sólo pueden ser tenidas en cuenta a los efectos del inciso segundo del artículo 851.1º de la Ley Procesal, cuando el Tribunal les otorgue un verdadero valor fáctico.

Lo que no ocurre en el presente caso en el que la Sala de instancia describe en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia la actividad probatoria desplegada, incluida una parte de la declaración testifical de Luis Pablo , por sin conceder a su manifestación valor de hecho probado.

A lo que se debe añadir que los Hechos Probados en la parte acotada por el recurrente y el también invocado Fundamento Jurídico Cuarto se refieren a momentos distintos, en los que puede producirse una misma circunstancia, en este caso, empuñar un machete.

Por ello el Motivo Segundo debe ser también desestimado.

El Motivo Tercero se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente que el Tribunal sentenciador ha hecho uso de la prueba indiciaria para condenar a Jose Luis como autor de un delito de homicidio en la persona de Alexander , sin cumplir los requisitos que la jurisprudencia exige para la validez de dicha prueba, aplicando indirectamente el anterior artículo 408 del Código Penal en el que se regulaba la riña tumultuaria con resultado de muerte, delito de sospecha ya desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico.

Añade que si bien es cierto que ha sido probado el dato objetivo de la muerte violenta de una persona producida por una sola cuchillada mortal, no lo es menos que no se ha podido conocer la persona que realizó tal acto criminal, "y ante tal indeterminación del agente comisor del hecho, hubiera devenido, si se aplica el principio de presunción de inocencia, la lógica sentencia de carácter absolutorio".

El Tribunal a quo enumera en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia los medios probatorios en que se ha fundado para describir los hechos de la forma que lo hace; refiriéndose a la diligencia de autopsia y demás informes médicos, ratificados en el juicio oral, y a las manifestaciones prestadas en dicho acto por los dos acusados y por los testigos propuestos.

Efectivamente de los indicados informes resulta que en la ocasión de autos Alexander fue agredido, recibiendo una puñalada causada por arma blanca de 3 cms. de ancha por 10 de profundidad, que penetro en hueco supraclavicular izquierdo, seccionando la arteria y vena subclavias -próximas al corazón- que produjo su muerte. También resultó con contusiones, hematomas y erosiones que se describen en el párrafo séptimo de los hechos probados, calificadas médicamente como mínimas (ver folios 462 a 465 del Rollo).

Y las declaraciones prestadas en el Plenario contienen los siguientes extremos:

- Jose Luis : A la salida de la discoteca Juan Alberto y Alexander se enzarzaron en una pelea golpeándose mutuamente; el declarante sólo dio una patada en el pecho a Alexander ; vio un objeto al lado de una rueda del coche, lo cogió y se lo tiró a Octavio , era la funda de un cuchillo (folios 425 a 428 del Rollo).

- Juan Alberto : Se agarró con Alexander ; recibió un empujón muy grande y cayeron al suelo; piensa que quizá fuera Jose Luis quien les empujara (folios 428 a 430).

- Octavio : Vio la pelea; su hermano estaba en el suelo ensangrentado; uno de los que golpeaba era Jose Luis ; los agresores que vio llevaban puñal (folios 431 a 433).

- Luis Pablo : Mientras Alexander estaba en el suelo, había dos personas encima de él; vio a Alexander en el suelo con mucha sangre; lo tenían sujeto en el suelo; al mayor -Jose Luis - le ve el machete cuando Octavio va a separarlos; enseñaba el machete sacándolo un poquito de la funda (folio 433).

- Joaquín : Jose Luis tenía algo, una porra, con la que golpeaba de arriba abajo (folio 434).

- Juan Miguel : Antes de llegar la ambulancia le hicieron a Alexander el boca a boca y le dieron masajes cardiacos (folio 436).

- Gabino : La persona que golpeaba al que estaba en el suelo era alto y ancho; vio una especie de cuchillo que llevaba en la mano derecha desenfundado (folio 439).

- Ángel Daniel : Al salir de la discoteca vio a dos chicos pegándose; un señor alto se echó una mano a la cintura y sacó algo, luego se enteró que era un machete; el más bajito arrastraba al fallecido según iba cayendo porque lo tenía cogido; el fallecido se tambaleaba y el bajito seguía golpeándole (folio 439).

- Fátima , compañera sentimental de Jose Luis : Vio a los dos acusados portar armas; llevaba una cada uno; no vio se las clavaran a nadie (folio 440):

- Estela : Vio el machete en las inmediaciones de Alexander (folio 442).

- Policía Nacional NUM000 : Intervinieron en razón a una llamada anónima diciendo que Jose Luis había apuñalado a una mujer, y que fanfarroneaba tanto de ello que sentía rabia (folio 443).

Existe por tanto actividad probatoria no ya sobre la participación de Jose Luis en una riña confusa y tumultuaria en la que intervienen varias personas, supuesto previsto en el Código Penal de 1973 ya desaparecido desde 1989, sino de su intervención directa junto con el amigo que le acompañaba en una agresión a Alexander , portando una arma blanca tipo machete, en la que Alexander recibió una puñalada asestada con una arma de esa naturaleza que el produjo la muerte.

Actividad probatoria que valorada lógica y racionalmente por el Tribunal de instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley Procesal Penal, le ha permitido describir los hechos de la forma que lo hace en su sentencia; todo lo cual desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia alegado, e implica la desestimación del Motivo Tercero del recurso.

En el Motivo Cuarto, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad incluida en el artículo 22.2ª del Código Penal, en relación al delito de homicidio consumado -muerte de Alexander - por el que ha sido condenado Jose Luis .

Alega el recurrente que según doctrina de esta Sala, la indicada circunstancia de agravación no debe ser apreciada cuando la superioridad no es fruto de una mayor o menor reflexión, sino que surge de forma repentina en el curso de los acontecimientos. Ni tampoco cuando el empleo en una riña de una arma blanca no supone la elección por el agresor de un determinado instrumento, sino que aparece en el desarrollo de una pelea en curso.

La vía de impugnación de la sentencia ahora elegida exige un absoluto respeto a los hechos que en ella se declaran probados.

Y de la narración fáctica de la instancia resulta no sólo que en la agresión a Alexander intervinieron dos personas jóvenes, sino también que "sacaron cada uno un machete que llevaban", asestándose con uno de ellos la puñalada mortal.

Arma blanca que dada la herida con ella causada, su "hoja tenía al menos una longitud de 10 cms. y una anchura de 3 cms." (Fundamento de Derecho Segundo).

Derivando de los hechos probados que Jose Luis se aprovecho de la superioridad numérica de agresores y de las armas que éstos portaban para la más fácil y menos peligrosa ejecución del delito de homicidio por el que ha sido condenado; convirtiendo con ello en una grave infracción penal lo que hubiera podido constituir una mera falta de lesiones.

En razón a lo expuesto, dada la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo que configuran la agravante de abuso de superioridad impugnada, el Motivo Cuarto debe ser desestimado.

El Motivo Quinto se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la indebida aplicación de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, y la inaplicación de los artículos 147.1 y 148.1 º del citado Código, ya que "el delito del que fue víctima Octavio , y que se le imputa a Jose Luis , debió considerarse un delito de lesiones agravado, en lugar del de homicidio en tentativa".

Alega el recurrente que Jose Luis ha reconocido desde su primera declaración en Comisaría la agresión realizada en una pelea mantenida con una persona que portaba un "plumas", y que luego resultó ser Octavio . Pero nunca su intención de acabar con la vida de éste, como lo demuestra que ni siquiera persiguiera a la víctima, que se hallaba sola e indefensa, cesando voluntariamente en la agresión.

Más el Tribunal de instancia, siguiendo los criterios de la jurisprudencia, infiere razonada y razonablemente el ánimo de acabar con la vida de la víctima del arma empleada, un machete; de la repetición de golpes, asestó tres puñaladas por la espalda; y del lugar donde se produjeron las lesiones, cara posterolateral del hemitórax derecho penetrante en cavidad torácica, cara posterior del hemitórax izquierdo y brazo, que precisaron de tratamiento médico quirúrgico consistente en toracotomía, sutura pulmonar, hepatorragia, reconstrucción diafragmática, laparotomía subcostal y sutura surpeescapular (Fundamento de Derecho Segundo B).

Añadiendo que la muerte del agredido no se produjo en buena medida por la circunstancia de ir provisto de ropas de abrigo, que amortiguaron la intensidad de las puñaladas, pero que el animus necandi, bien en su forma de dolo directo o como dolo eventual es indudable, y que las puñaladas propinadas hubieran causado la muerte de Octavio de no habérsele practicado las oportunas intervenciones quirúrgicas, según manifestaron los Médicos Forenses en el juicio oral (ver folio 466 del Rollo).

Por tanto, aceptados los elementos objetivos del delito de homicidio en grado de tentativa, e inferidos lógicamente los subjetivos, hay que concluir que los artículos 138 y 16 del Código Penal, así como su consecuencia penal (artículo 62), han sido correctamente aplicados, por lo que también el Motivo Quinto y último de este recurso debe ser desestimado.

2. RECURSO DE Juan Alberto .

De acuerdo con lo establecido en los artículos 901. bis a) y b) de la Ley Procesal Penal, examinaremos en primer lugar el Motivo Quinto de este recurso en el que, al amparo del inciso primero del numero 1 del artículo 851 de la indicada Ley, se denuncia que la sentencia no señala clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados en relación al apuñalamiento de Alexander .

Alega el recurrente que existe una laguna en el relato respecto al momento, a la forma y a las personas intervinientes en la acción; laguna directamente relacionada con la calificación jurídica de los hechos.

Sobre este extremo procede puntualizar que no siempre el Juzgador tiene elementos probatorios suficientes para describir los hechos con todos sus detalles, siendo entonces suficiente con que se incluyan los necesarios para poder definir el tipo delictivo que se aplica.

En este caso en la narración fáctica de la sentencia de instancia se afirma que en la ocasión de autos, habiéndose entablado una discusión entre Jose Luis y Alexander , Juan Alberto se acercó inmediatamente a ellos y, tras increpar a Alexander , comenzó a agredirle, cayendo los dos al suelo por un empujón de Jose Luis . Y acto seguido éste y Juan Alberto sacaron cada uno un machete que llevaban y mientras continuaban golpeando, asestaron a Alexander una fuerte puñalada a la altura de la clavícula izquierda, que le originó la muerte horas más tarde.

Relato suficientemente claro y preciso que ha servido al Tribunal de instancia para calificar la conducta de ambos procesados como constitutiva de un delito de homicidio por lo que, sin perjuicio de las argumentaciones de fondo que después se harán, el Motivo Quinto del recurso debe ser desestimado al no apreciarse el vicio in iudicando denunciado.

El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, "toda vez que en ningún momento de la fase de instrucción o del Juicio Oral, se ha podido demostrar su participación en un delito tan grave como es el de homicidio".

Sobre la existencia de pruebas de cargo nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia con un carácter general, concretamente al contenido de los distintos informes médicos sobre la forma de producirse la muerte de Alexander , y a las declaraciones de los procesados y de los testigos en la vista sobre la agresión sufrida por Alexander en el curso de la cual recibió la puñalada que produjo su muerte.

Por ello sólo insistiremos en extremos puntuales como son las declaraciones siguientes:

- Luis Pablo : Vio a Alexander en el suelo con mucha sangre y a dos personas encima de él. Cuando Alexander estaba en el suelo, lo tenían sujeto sin moverse.

- Ángel Daniel : El más bajito -Juan Alberto - arrastraba al fallecido según iba cayendo, mientras seguía golpeándole.

- Fátima , compañera sentimental de Jose Luis que estuvo con éste y con Juan Alberto la noche de autos en una Discoteca de San Fernando de Henares y en la que se produjeron los hechos: Vio las armas que llevaba, una cada uno, los acusados. En todo caso vio a los dos acusados portar armas.

- Estela : Vio el machete en las inmediaciones de Alexander .

Por tanto existe en las actuaciones actividad probatoria practicada con las debidas garantías legales en orden no sólo a que Juan Alberto intervino en la agresión a Alexander sujetándole mientras Jose Luis lo apuñalaba, versión del Auto de procesamiento, sino también de que durante esa agresión portaba un arma, tal como se recoge en la narración fáctica de la sentencia.

Actividad de importante contenido testifical, valorada por el Tribunal de instancia, con pleno conocimiento de las circunstancias personales de cada testigo de forma razonable y razonada, con resulta del Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, sin que en él se atisbe duda alguna; por lo que los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo no han sido violados, lo que implica que el Motivo Primero del recurso deba ser también desestimado.

En el Motivo Segundo, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, y se pretende en base a ello la supresión en los Hechos Probados de fundamentales extremos relativos a la participación de Juan Alberto en los hechos de autos.

Más debe tenerse en cuenta:

A.- Que se argumenta en base a declaraciones testificales, las que no tienen la naturaleza de documento a efectos del artículo 849.2 invocado, como se razonará más ampliamente al analizar el recurso de la acusación particular.

B.- Que si lo que se pretende es poner de relieve la ausencia de prueba de cargo, tal alegación ha sido ya contestada al estudiar el Motivo anterior.

Por ello el Motivo Segundo debe ser igualmente desestimado.

Los Motivos Tercero y Cuarto se formulan al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ellos se denuncia, respectivamente, la aplicación indebida de los artículos 138 y 28 del Código Penal. Ambos motivos, por su carácter complementario, deben ser examinados conjuntamente.

Alega el recurrente que Juan Alberto , que no tenía ánimo de matar, se vio implicado en una pelea en la que solamente existieron puñetazos, no aportando acto ejecutivo esencial alguno a la muerte de Alexander , ya que ni siquiera presenció la agresión mortal.

Una vez más hay que recordar que la vía de impugnación abierta por el número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal, exige un absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada. Y que en este caso, desestimados los Motivos Primero y Segundo del recurso en los que se rebatían extremos contenidos en la narración fáctica considerados probados por el Tribunal de instancia, la misma permanece totalmente inalterada.

Partimos pues de que Juan Alberto , tras entablar una discusión con Alexander , comenzó a agredirle, precipitándose los dos al suelo donde, al tiempo que lo hacía Jose Luis , sacó un machete y prosiguió golpeando a Alexander , quien en el curso de la agresión, recibió una puñalada a la altura de la clavícula izquierda que le originó la muerte horas más tarde.

La Sala a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, reconociendo que de las dos personas intervinientes en la agresión, Jose Luis y Juan Alberto , solamente una de ellas asesto la puñalada mortal, considera a ambos procesados autores del delito de homicidio por el que los condena "por haber tomado ambos parte directa en la ejecución de los hechos que fueron, en definitiva, el fruto de un plan súbitamente acordado".

En el mismo Fundamento Jurídico, con base en la sentencia de 25 de marzo de 2000, expone:

- Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

- Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el condominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

- Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica.

Efectivamente, cuando como en este caso concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro.

En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el condominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

En el hecho que ahora se analiza, según resulta de lo declarado probado por el Tribunal de instancia, Juan Alberto al ver la discusión que surgía entre su amigo Jose Luis y Alexander , en vez de tratar de que la misma cesara, increpa a éste y le golpea, continuando con la agresión, estando ya en el suelo tras sacar un machete que llevaba, hasta producirse la muerte de la víctima al recibir una puñalada mortal.

Por tanto en su conducta concurren los requisitos antes exigidos para que pueda ser considerado autor del delito de homicidio de Alexander por el que ha sido condenado, ya que participó activa, continuada, e intensamente en la agresión que culminó con la muerte de Alexander , lo que supone la correcta aplicación de los artículos 28 y 138 del Código Penal y la consiguiente desestimación de los Motivos Tercero y Cuarto del recurso.

En la vista oral alegó el Letrado que con posterioridad a su escrito de interposición del recurso, el Fiscal interesó la inadmisión de los Motivos del mismo, lo que impediría al procesado el acceso a un Tribunal superior.

Es de notar que el Ministerio Fiscal sólo solicitó la inadmisión de uno de los cinco Motivos formulados, el segundo, que además fue finalmente admitido.

Por tanto el fallo condenatorio y la pena impuesta a Juan Alberto ha sido sometido a un Tribunal superior de conformidad con lo previsto en la ley, cumpliéndose así lo establecido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

3. RECURSO DE Diana y DE Federico Y Octavio .

Por razones de sistemática casacional examinaremos en primer lugar el Motivo que en los apartados del escrito del recurrente "Motivos del Recurso" y "Breve extracto de su contenido" aparece como Motivo Cuarto.

El mismo se formula por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, y en él se denuncia error en la apreciación de la prueba respecto a los siguientes apartados: A. Animo de matar en los dos acusados, no sólo respecto a Alexander sino también en relación a su hermano Octavio . B. Concurrencia de las circunstancias calificadoras del delito de asesinato de alevosía, precio, recompensa o promesa y ensañamiento. C. Consideración de Jose Luis como autor material de la puñalada asestada a Alexander , y de Juan Alberto como inductor o cooperador necesario de ese delito. D. Participación de Juan Alberto en el delito de tentativa de asesinato referido a Octavio .

Como elementos que acreditan los errores que se denuncian se indican: 1. Informe y ratificación en juicio oral de los Médicos Forenses que practicaron la autopsia, e informes emitidos por el Doctor don Santiago . 2. Declaraciones en el juicio oral de ambos acusados. 3. Manifestaciones de los testigos Octavio , Luis Pablo , Fátima , Gabino , Ángel Daniel , Estela , Joaquín , Luis Francisco y Rodolfo .

Reiteradamente se ha recordado que el cauce casacional abierto por el número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal está restringido a los casos de directa oposición entre una afirmación fáctica contenida en la sentencia y lo que un documento casacional propiamente dicho acredita por sí mismo.

En este caso de la enumeración de elementos que se citan para acreditar el error claramente resulta que no se trata de documentos casacionales, literosuficientes y dotados de capacidad demostrativa autónoma, sino de informes periciales y declaraciones testificales documentadas.

Por otra parte es evidente que no se pretende incluir, excluir o modificar un extremo concreto de la narración fáctica de la sentencia, sino de hacer una nueva valoración de la prueba en su conjunto que sustituya la realizada por el Tribunal de instancia en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la ya citada Ley Procesal.

Por ello el Motivo Cuarto de este recurso debe ser desestimado, sin que el subjetivo relato de hechos contenido en el "Primer antecedente" de los "Antecedentes de la instancia" del escrito de interposición del recurso, pueda ser tenido en cuenta frente a los Hechos Probados resultantes de la sentencia de instancia.

El Motivo Primero, que se formula por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afecta a ambos acusados y se refiere a la muerte de Alexander .

En el motivo se denuncia la inaplicación del artículo 139 circunstancias 1ª, 2ª y 3ª, en relación al artículo 140 del Código Penal, y consiguiente aplicación indebida del artículo 138 del citado Código.

Ante todo se debe hacer constar que dada la desestimación del Motivo Cuarto ya analizado en el que se interesaba la modificación de los hechos probados, así como la naturaleza de la vía de impugnación de la sentencia ahora elegida, la narración fáctica en ella contenida debe ser total y absolutamente respetada.

Estudiando en primer lugar la pretendida concurrencia de la circunstancia de alevosía es de resaltar, como hace el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, que dos de las modalidades de dicha circunstancia, el actuar a traición mediante emboscada o asechanza, y el aprovecharse de una especial situación de desvalimiento de la víctima, no encajan en modo alguno en los hechos de autos.

Respecto a la tercera de las modalidades, ataque súbito o inopinado, es de notar que en los Hechos Probados se afirma que sobre las 8 horas del día de autos "se entabló una discusión entre ambos ( Jose Luis y Alexander ), acercándose inmediatamente hacia ellos Juan Alberto que, tras increpar a Alexander , comenzó a agredirle, precipitándose los dos al suelo por un empujón de Jose Luis ". Siendo después -"acto seguido"- cuando los acusados, que proseguían golpeando a Alexander "le asestaron una fuerte puñalada a la altura de la clavícula izquierda".

Señala acertadamente la Sala de instancia que en este caso la agresión va precedida de una violenta discusión que evita la plena sorpresa, que generalmente se compagina mal con la existencia de una contienda física en curso e, incluso, con enfrentamientos verbales particularmente fuertes.

Por ello hay que entender que en la agresión no concurrió la circunstancia de alevosía, aunque sí, como ya se ha dicho, al de abuso de superioridad, a veces calificada como alevosía menor o de segundo grado.

Respecto a la circunstancia de ejecutar los hechos por precio, recompensa o promesa, es de notar que aparece descrita en el "Primer antecedente" del escrito de interposición de este recurso, en el que se considera la agresión como derivada del impago de una cantidad adecuada por la compra de droga, pero que en modo alguno tiene su reflejo en la narración fáctica de la sentencia de instancia, en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se afirma que "no sólo se halla huérfana de la más mínima prueba sino que el escrito de conclusiones no contiene los presupuestos fácticos imprescindibles para su estimación".

Por último, en relación a la concurrencia de ensañamiento es de destacar que no se propuso en el escrito de defensa, por lo que no es tratada en la sentencia impugnada, suponiendo en consecuencia el planteamiento de una cuestión nueva.

Ciertamente en los Hechos Probados se recoge que el interfecto Alexander , además de la herida que le produjo la muerte, presentaba "una contusión nasal, hematoma en dorso y raíz nasal, epistaxis en ambos orificios nasales, erosiones superficiales en cara anterior de la rodilla izquierda, erosión superficial en el dorso de la mano izquierda, cuatro heritemas lineales en la base de la cara lateral derecha del cuello y extenso hematoma en la cara lateral del hitorax izquierdo".

Ello demuestra la agresión brutal que Alexander sufrió por parte de ambos procesados, pero no que éstos aumentaran deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, que es lo que exige el artículo 139.3ª para que exista ensañamiento calificador del delito de asesinato.

Por ello el Motivo Primero de este recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción del artículo 138 en relación al artículo 66.3, ambos del Código Penal.

El citado artículo 138 sanciona el delito de homicidio con la pena de prisión de diez a quince años. La regla 3ª del artículo 66 establece que cuando concurran una o varias circunstancias de agravación -en este caso el abuso de superioridad-, los Jueces o Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley, es decir, en este supuesto de doce años y seis meses a quince años de prisión.

El recurrente entiende "que dadas las circunstancias en las que se produce la agresión, procede imponer a los acusados el grado máximo dentro de la mitad superior que promulga nuestro Código Penal".

El Tribunal de instancia ha impuesto a cada uno de los procesados en razón al delito de homicidio consumado por el que los condena, la pena de catorce años de prisión; pena severa que razona acertadamente en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, incluida dentro de las posibilidades legales, por lo que el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Tercero, continuando con la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, entendemos se hacen dos alegaciones distintas, relativas ambas a la agresión de la que fue objeto Octavio , que deben ser tratadas separadamente.

Tal agresión debe ser calificada como constitutiva de un delito de asesinato intentado tipificado en los artículos 139.1ª, 2ª y 3ª y 16.1 del Código Penal.

Del mencionado delito de asesinato o, subsidiariamente de homicidio, es responsable como autor, además de Jose Luis , el acusado Juan Alberto .

Respecto a la primera de estas alegaciones hay que señalar que aceptado por el Tribunal de instancia que se trata de un delito de homicidio intentado y no de lesiones, apreciándose pues la existencia del animus necandi, lo que procede examinar es si concurre alguna de las circunstancias cualificativas alegadas por el recurrente, lo que supondría que la calificación correcta es la de asesinato intentado.

En relación a la circunstancia de alevosía no remitimos a lo razonado en el Fundamento Jurídico Duodécimo de esta sentencia, añadiendo que el Tribunal de instancia afirma que "lo mismo ocurre en el siguiente episodio entre Jose Luis y Octavio cuando después de un intercambio de golpes, aquél sale en persecución de éste con un machete en la mano y logra darle alcance por la espalda, situación incompatible con la alevosía al no producirse un ataque súbito e inesperado a la víctima".

Ciertamente en los Hechos Probados de la sentencia se describe no sólo una previa agresión a Alexander , sino también "un intercambio de puñetazos" entre Jose Luis y Octavio , lo que efectivamente descarta el ataque repentino que impide la defensa. No pudiéndose acudir a la figura de la alevosía sobrevenida en cuanto que las puñaladas asestadas a Octavio por la espalda no constituyen una agresión independiente de la anterior, sino una secuencia continuada de una misma situación.

Debiendo remitirse en cuanto al precio, recompensa o promesa y al ensañamiento a lo ya argumentado en el Fundamento Jurídico Duodécimo de esta sentencia, ya que el hecho de que se propinasen tres puñaladas no implica tratar de aumentar el dolor de la víctima, sino buscar la muerte de ésta.

Respecto a la segunda alegación, participación en la agresión del acusado Juan Alberto , hay que recordar de nuevo que debe estarse plenamente a la narración fáctica contenida en la sentencia de instancia, y que en ella no hay afirmación ni dato alguno que involucre a Juan Alberto en este hecho.

En consecuencia también el Motivo Tercero debe ser desestimado.

III.