STS 1458/2004, 10 de Diciembre de 2004

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2004:8020
Número de Recurso428/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1458/2004
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que le condenó por delitos de homicidio, intento de homicidio y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño, y los recurridos Dña. Carla, Dña. Victoria, D. Ismael y D. Carlos Miguel, representados por la Procuradora Sra. Arranz Grande.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus instruyó sumario con el nº 3 de 2.001 contra Juan Antonio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que con fecha 16 de enero de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas ha quedado acreditado: 1. El día 15 de diciembre de 2.001, alrededor de las 22 horas, acudieron al local denominado Pub Paradís, sito en la C/Roger de Bellfort nº 45-47, de la ciudad de Reus, los señores Carlos Miguel y Ismael. Estos habían acudido al local en varias ocasiones anteriores, sin que se produjera ningún tipo de incidencia o conflicto con las personas que explotaban el negocio o con los empleados del mismo. No obstante, esa noche, la camarera del local y novia del procesado, Sr. Juan Antonio, la Sra. Carolina, indicó a Ismael que no había satisfecho el importe de las bebidas consumidas en una ocasión anterior. La reacción de Ismael fue airada, golpeando con el puño en la barra, profiriendo alguna expresión en tono despreciativo hacia la camarera, quien se retiró de la barra, marchándose a la trastienda del local. Juan Antonio intervino pidiendo a Ismael que se calmara, restando importancia a la cuestión relativa a la deuda pendiente. 2. A continuación, el procesado telefoneó a Luis Francisco, persona con la que mantenía una suerte de relación profesional por su experiencia en cuestiones de seguridad y de mantenimiento del orden en locales nocturnos, solicitándole que viniera, pues se representó la posibilidad que la presencia de Ismael resultaría problemática. 3. Minutos después, acudieron al establecimiento Ismael y Íñigo, amigos y familiares, éste último, de los hermanos Carlos MiguelÍñigoIsmael. Los cuatro se situaron formando una suerte de semicírculo alrededor de la barra, solicitando a la otra camarera del local, la Sra. María Luisa que les sirvieran las correspondientes consumiciones. Ismael relató a sus acompañantes, la previa incidencia con la camarera Carolina. En ese momento, el procesado, que se encontraba detrás de la barra, se acercó hacia el grupo. Acto seguido, Ismael, afectado muy probablemente por el alcohol, inquirió al procesado, de malas formas, si le iba a dejar por mentiroso, conminándole, al tiempo, para que se quitara las gafas que portaba. Sin solución de continuidad, se acercó hacia el procesado y con la mano abierta le propinó una suerte de cachete o bofetada, que no le causó lesión alguna. En ese instante, Íñigo, a quien le unía una relación amistosa con el procesado, intervino mediando en la situación, al tiempo que invitaba de manera decidida a Ismael a que se disculpara por su comportamiento con Juan Antonio. En efecto, instantes después, Ismael pidió disculpas al procesado, estrechándose la mano, manifestándole, a su vez, el deseo de que se tomara una copa con el grupo, a lo que accedió Juan Antonio. 4. Al cabo de breves instantes, accedió al local Luis Francisco y dirigiéndose hacia el grupo que se encontraba en la barra, preguntó lo que pasaba, lo que provocó una reacción agresiva de Ismael, como intentando pegarle una patada en la pierna si bien no llegó a golpearle. Al igual que antes, Íñigo le recriminó su actitud, dándose la circunstancia que tanto éste como Carlos Miguel, conocían a Luis Francisco, al que invitaron a que se uniera al grupo y pidiera una consumición. Luis Francisco accedió a la invitación, pidiendo un zumo de melocotón que le fue servido por María Luisa, entablándose una distendida conversación entre los que formaban el grupo. No ha que quedado acreditado que Ismael o alguno de sus acompañantes portaran o exhibieran en momento alguno navajas y otro tipo de armas. 5. Transcurridos alrededor de quince minutos desde la llegada de Luis Francisco, Juan Antonio que, hasta ese momento, había estado conversando intermitentemente con el grupo formado por los hermanos Carlos Miguel, Carlos Miguel, Íñigo y Luis Francisco, se dirigió hacia la trastienda del establecimiento donde se encontraba su novia, la Sra. Carolina. Una vez dentro, cogió una pistola semiautomática marca Browning, de calibre 7,65, cargada con nueve cartuchos, que tenía allí depositada. Salió de nuevo y, sin solución de continuidad, realizó un disparo desde dentro de la barra con trayectoria ascendente dirigido hacia la puerta de salida al local. Acto seguido, se dirigió hacia su derecha, situándose fuera de la barra, empuñando la pistola dirigida hacia el grupo de personas antes indicado que estaba situado hacia su izquierda, al lado de la barra. En ese instante inquirió a Íñigo, que era el que se encontraba más próximo, que se retirara "que la cosa no iba con él". Casi de manera simultánea comenzó a disparar, hasta en cuatro ocasiones, a un metro y medio o dos de distancia, hacia Ismael, al tiempo que le imprecaba con frases como ya no te reirás más de mí o de similar alcance, impactándole los cuatro proyectiles, dos de ellos penetrando por su lado costal izquierdo con trayectoria descendente y otros dos de frente, también con trayectoria descendente. Íñigo, reaccionó lanzando contra el procesado un taburete, que le golpeó en el lado izquierdo. En ese instante, Juan Antonio, le apuntó con la pistola y le disparó, a una distancia aproximada de un metro y medio, dos tiros que le impactaron en la zona inguinal y subabdominal. 6. Los hechos descritos se sucedieron en pocos segundos, provocando una gran confusión en todos los presentes que salieron corriendo hacia la puerta, incluso las dos personas heridas. Juan Antonio, también se dirigió hacia fuera y gritando de manera genérica "queréis más" o frases de similar significado, realizó dos disparos en la calle, sin que conste que apuntara o los dirigiera a ninguna persona determinada. Acto seguido, y comoquiera que Íñigo, aún herido, comenzó a perseguirle, el procesado se montó en el vehículo que utilizaba, de matrícula portuguesa, huyendo del lugar de los hechos. 7. Ismael falleció minutos después a consecuencia de las heridas provocadas por los disparos, mientras que Íñigo fue trasladado al hospital de Sant Joan de Reus, donde fue asistido de las heridas, permaneciendo ingresado durante seis días. Las heridas que Ismael presentaba por arma de fuego, se localizaron en la región axilar izquierda, región braquial anterior izquierda, región esternal, región clavicular derecha y región femoral anterior izquierda. Dichas heridas le provocaron una rotura de vías circulatorias principales con el consiguiente shock hipovolémico que le ocasionó la muerte. Al examen cadavérico presentaba un porcentaje de 1,3 miligramos de etanol por litro de sangre. Las heridas de arma de fuego sufridas por Íñigo, se localizaron en la zona infraumbilical derecha; en zona inguinal derecha y en cadera derecha. Las lesiones causadas no presentaban una especial gravedad que implicara un riesgo vital inminente, si bien para su curación requirieron tratamiento quirúrgico. A consecuencia de las mismas, le ha quedado una secuela física consistente en cicatriz fibrística de 1,4 por 3 centímetros. 8. Advertida la policía de lo sucedido, se dio orden para que por parte de todos los agentes de servicio se intentara la localización del vehículo. Minutos después, agentes de la Guardia Urbana de Tarragona, observaron la presencia del vehículo a la entrada de la ciudad por la carretera que le une con Reus, montándose un dispositivo tendente a su interceptación. El procesado advirtió la presencia policial e inició una precipitada huída por las calles de Tarragona, siendo perseguido por algunos coches patrulla. Debido a la gran velocidad con la que transitaba en la confluencia de la calle Vidal i Barraquer con la Avenida de Roma, el procesado perdió el control sobre el vehículo saliéndose de la vía, colisionando con una valla de protección, de patrimonio municipal, que resultó dañada. Los agentes que le perseguían rodearon el vehículo, ordenando al procesado que saliera con las manos en alto y se tumbara en el suelo. Juan Antonio no opuso resistencia a su detención. Una vez en las dependencias policiales, los agentes le informaron que una de las personas contra las que había disparado, había fallecido, lo que provocó en Juan Antonio una reacción de consternación y contrición, manifestando reiteradamente expresiones tales como "que qué había hecho" "Dios mío qué había hecho". 9. La psitola Browning del calibre 7,65, marca Bernedo, había sido adquirida por el procesado a una persona desconocida en la ciudad de Tarragona, pagando por la misma una cantidad cercana a los 1.000 ¤. La pistola funcionaba correctamente y no había sufrido ninguna modificación o alteración de sus condiciones de disparo o de identificación. El arma es de tipo semiautomática, lo que significa, por un lado, que cada disparo exige percutir el gatillo y, segundo, que debe desactivarse el mecanismo de seguro que la bloquea. Juan Antonio carecía de todo permiso o licencia para poseer un arma de fuego. 10. Ismael estaba casado con Doña Carla y tenía un hijo recién nacido, Ismael. Además, le sobreviven sus padres y su hermano, Carlos Miguel. Íñigo, está casado y tiene dos hijos menores de edad. Al tiempo de los hechos trabajaba como camarero, con contraro laboral discontinuo. La familia era dependiente económicamente de sus ingresos. A consecuencia de las lesiones y de los hechos vividos la noche del quince de noviembre de 2.001, junto a la incapacidad física coincidente con el período de curación de las heridas (30 días), sufre un grave trastorno de estrés postraumático que le ha impedido durante el tiempo transcurrido hasta la actualidad, a salvo durante un paréntesis de un mes, reinicar su actividad profesional. El Sr. Íñigo presenta una personalidad fuertemente desestructurada, bajo el recuerdo recurrente de los acontecimientos vividos, con graves problemas de sueño, emocionales, de tristeza, de pesimismo, de apatía, de despersonalización y de sensación de dolor constante. El Sr. Íñigo se ha sometido a terapia psicológica y psiquiátrica en el Hospital Pere Mata, de Reus. No obstante, se ha negado a la ingesta de medicamentos prescritos por los facultativos que le atienden. 11. Juan Antonio ha entregado a Íñigo, con finalidad resarcitoria, la cantidad de 2.704,55 ¤ y ha consignado, ya en fase instructora, a favor de los familiares de Ismael la cantidad de 2.305,55 ¤. 12. El procesado Juan Antonio junto al Sr. Eloy, constituyó una sociedad civil particular, Paradís Latino, con fecha 18 de septiembre de 2.001, cuyo objeto negocial era, precisamente, la explotación del negocio Pub Paradís, que habían subarrendado a los Sres. Carlos Daniel. El local donde se ubicaba el establecimiento mercantil era propiedad del Sr. Francisco. 13. Los arrendatarios habían suscrito una póliza de responsabilidad civil (nº NUM000) respecto a los daños que para terceros pudieran derivarse de hechos relacionados con la explotación del negocio, con la aseguradora Axa, pactándose como cobertura la cantidad de 60.101, 21 ¤, cuya prima para el año 2.001, había sido satisfecha por los tomadores del seguro.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: I. Condenamos a Juan Antonio: Como autor de un delito de homicidio del artículo 138 C.P., concurriendo la agravante de abuso de superioridad (22.6 C.P.) y la atenuante de reparación (21.5 C.P.), a la pena de trece años de prisión e inhabilitación absoluta mientras dure la condena. Como autor de un delito de homicidio intentado de los artículos 138, 16 y 62 C.P., a la pena de siete años y tres meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, del artículo 564.1.1º C.P., a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio. Por su parte, absolvemos a Juan Antonio como autor de una falta del artículo 636 C.P., por falta de acusación. II. Como responsable civil, Juan Antonio, deberá indemnizar a: Dña. Carla, en la cantidad de 84.606 ¤. Bartolomé, en 32.252 ¤, cantidad que deberá ser administrada hasta su mayoría de edad por sus representantes legales. D. Ismael, en 7.050 ¤. Dña. Victoria, en 7.050 ¤. Don Carlos Miguel, en 7.050 ¤. Don Íñigo, en 60.000 ¤, menos las cantidades ya recibidas. Ayto. de Tarragona, en 427,20 ¤. Todas las cantidades devengarán el interés legal. Procede imputar al pago de las indemnizaciones fijadas a favor de los familiares de D. Bartolomé, las cantidades consignadas con dicha finalidad, por el Sr. Juan Antonio. III. Declaramos la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora AXA, en el límite de su cobertura (60.101,21 ¤), excepto en relación con los daños causados por Juan Antonio al Ayto. de Tarragona. En fase de ejecución de sentencia se prorratearán las cantidades que serán cubiertas por la aseguradora respecto a cada una de las indemnizaciones fijadas. Para ello, se sumarán y se calculará, respecto al total indemnizable, el porcentaje que representa cada inmdenización. Sobre dicho porcentaje se efectuará el prorrateo. IV. Absolvemos a Francisco de toda responsabilidad civil en relación con los hechos enjuiciados. V. Procede la reserva de acciones civiles a favor de los perjudicados para ejercitar, en su caso, contra la sociedad Paradis Latino. VI. Condenamos a Juan Antonio, al pago de las costas judiciales, incluidas las de las acusaciones particulares y del actor civil. VII. Notifíquese la presente resolución a las partes.

    Por Auto de la citada Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 5 de febrero de 2.004, se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva: "De lo expuesto, Disponemos, rectificar el apartado 13 de los hechos probados, fijando como límite de la cobertura contractual, la cantidad de 150.253,03 euros, que es la prevista en el contrato, y la parte dispositiva en el extremo relativo al límite de la obligación indemnizatoria que se fija en 150.253,03 euros. Notifíquese la presente resolución a las partes. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, más allá que los que puedan interponerse contra la sentencia de la que la presente aclaración trae causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Juan Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Surpemo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivos relativos al homicidio de Ismael. Primero.- 1º. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. 2º. Recurso de casación del artículo 852 L.E.Cr. por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 C.E. que consagra el derecho a la presunción de inocencia así como el principio constitucional en sede penal que debe regir en fase de valoración probatoria, denominado "in dubio pro reo". 3º Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849, número primero de la L.E.Cr. 4º Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849, número primero L.E.Cr.; Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849, número primero L.E.Cr. Planteamos el presente motivo de casación por haberse aplicado indebidamente en sentencia el artículo 22.2º del Código Penal (agravante de abuso de superioridad); Tercero.- Por haberse penado un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación del artículo 851 número cuarto L.E.Cr.; Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849. Falta de aplicación del artículo 77.1º y 2º del Código Penal, dado que el delito de tenencia ilícita de armas siempre será "absorbido" por el delito contra la vida en méritos del concurso medial de delitos; Quinto.- 1º. Recurso de casación del artículo 852 de la L.E.Cr. 2º. Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849. Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de Nuestra Carta Magna y falta de aplicación del artículo 21.6 del Código Penal por la concurrencia de circunstancia analógica reconocida jurisprudencialmente de dilaciones indebidas; Sexto.- Por infracción de ley del artículo 849 número primero de la L.E.Cr. por falta de aplicación del artículo 21.3 del Código Penal Falta de aplicación del artículo 21.3 del Código Penal. El Sr. Juan Antonio obró como consecuencia de causas o estímulos que le produjeron arrebato u obcecación; Séptimo.- Por infracción de ley, número primero L.E.Cr. En sentencia no se ha aplicado el artículo 21.6 del Código Penal con relación al artículo 21.4 del mismo texto legal; Octavo.- Por infracción de ley del artículo 849, número primero de la L.E.Cr. Por falta de aplicación del artículo 20.4 del Código Penal o alternativamente del artículo 21.1 en relación con el anterior del Código Penal o alternativamente el artículo 21.6 en relación con los anteriores del mismo texto legal. Motivos relativos al homicidio de Íñigo. Primero.- 1º. Por infracción de ley del artículo 849.1º L.E.Cr. invocando la vía prevista en el artículo 5.4 L.O.P.J.; 2º. Por infracción de ley del artículo 849 número primero L.E.Cr. 3º. Por infracción de ley del artículo 849, número primero de la L.E.Cr. 4º. Por infracción de ley del artículo 849 número primero; Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849, número primero L.E.Cr. Por falta de aplicación del artículo 77.1º y del Código Penal; Tercero.- Por infracción de ley, número primero L.E.Cr. Por falta de aplicación del artículo 21.3 del Código Penal; Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849, número primero de la L.E.Cr. Por falta de aplicación del artículo 20.4 del Código Penal, o alternativamente del artículo 21.6 en relación con los anteriores del mismo texto legal; Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849 L.E.Cr. por falta de aplicación del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.4 del mismo texto legal; Sexto.- 1º. Recurso de casación del artículo 852 L.E.Cr. 2º. Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849; Séptimo.- Por error en la valoración de la prueba del artículo 849 número segundo de la L.E.Cr. Consideramos que el Tribunal ha valorado erróneamente el folio 253 de Sala con relación a las secuelas de Íñigo. Motivos de casación en relación a la tenencia de arma. Primero.- Por infracción de ley del artículo 849, número primero L.E.Cr. Por falta de aplicación del artículo 77.1º y del Código Penal ya que el delito de tenencia ilícita de armas siempre será "absorbido" por el delito contra la vida en méritos del concurso medial de delitos; Segundo.- Recurso de casación del artículo 852 L.E.Cr. por infracción de precepto constitucional 120.3º C.E. En sentencia se produce una vulneración del artículo 120.3 C.E. por falta de motivación a la hora de determinar la pena a imponer por este presunto delito; Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849 número primero de la L.E.Cr., por falta de aplicación del artículo 21.6 del Código Penal con relación al artículo 21.4 del mismo texto legal; Cuarto.- 1º. Recurso de casación del artículo 852 L.E.Cr. 2º. Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849. Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de Nuestra Carta Magna y falta de aplicación del artículo 21.6 del Código Penal por la concurrencia de circunstancia analógica reconocida jurisprudencialmente de dilaciones indebidas; Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849 primero L.E.Cr. En sentencia se ha procedido a la aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal y del artículo 240 de la L.E.Cr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida Dña. Carla y por Dña. Victoria, D. Ismael y D. Carlos Miguel, que se dieron igualmente por instruidos, oponiéndose a la admisión de todos los motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 1 de diciembre de 2.004, con la asistencia del Letrado recurrente D. Gerard Amigó Bidó en defensa del acusado Juan Antonio, que mantuvo su recurso; del Letrado recurrido Don Antonio Aluja Farré en defensa de los recurridos Victoria, Ismael y Carlos Miguel, y de la Letrada Dña. Mercedes González Rodríguez en defensa de la recurrida Carla, que dieron por reproducidos sus escritos de impugnación y con la también presencia del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso en todos sus motivos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El hoy recurrente fue condenado por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda), como autor responsable de un delito de homicidio consumado del art. 138 C.P. con la agravante de abuso de superioridad (art. 22.6 C.P.) y la atenuante de reparación (art. 21.5 C.P.) a la pena de trece años de prisión. Y, por otro delito de homicidio intentado de los arts. 138, 16 y 62 C.P., a la pena de siete años y tres meses de prisión. Asimismo, se le impuso una pena de dos años de prisión como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, del art. 564.1.1º C.P.

SEGUNDO

En relación con el delito de homicidio consumado del que fue víctima Ismael, el recurrente formula un primer motivo de casación en el que denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2, el principio "in dubio pro reo", la indebida aplicación del art. 138 C.P., y la incorrecta falta de aplicación del art. 142.1º de la L.E.Cr. (quiere decir del C.P.), ya que los hechos probados integrarían "a lo sumo" un delito de homicidio imprudente.

Al margen de la incorrecta presentación del motivo, en el que se entremezclan reproches variopintos y de diferente naturaleza casacional, quebrantando la ortodoxia procesal que requiere un motivo por cada censura con autonomía propia, examinaremos cada una de estas denuncias comenzando por la que reclama la violación del derecho a la presunción de inocencia, que el recurrente fundamenta en la alegación -que sintetiza todo el desarrollo del motivo-, según la cual se ha condenado al acusado por el homicidio del Sr. Ismael " .... sin que se hubiera practicado prueba alguna de cargo sobre ello ..... y no un delito de homicidio por imprudencia, cuando lo cierto es que según las propias declaraciones del inculpado se desprende que el mismo no tenía intención de producir la muerte de nadie".

Lo primero que se desprende de esta alegación que sustenta el motivo casacional es que lo que se cuestiona no es la ausencia de prueba de cargo sobre los hechos y la participación en los mismos que haya tenido el acusado, que es el marco en el que se desenvuelve el principio de presunción de inocencia según reiteradísima y pacífica doctrina de esta Sala, sino que lo que se aduce es una discrepancia sobre la calificación jurídica de los Hechos Probados, que es materia completamente ajena al mencionado principio y que debe suscitarse por la vía de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr.

Nos dice también el recurrente que el acusado no tenía "intención" de matar a nadie, según sus propias manifestaciones, y que, por consiguiente, la muerte que ocasionó al Sr. Ismael, lo fue a título de culpa.

Pues bien, parece necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS de 8 de marzo de 2.004). Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida.

De acuerdo con el relato histórico, ni la muerte de una de las víctimas ni las graves lesiones de la otra se produjeron por una omisión del deber objetivo de cuidado ni de una falta de previsión, sino como consecuencia de una decisión voluntaria y consciente en el empleo de medios capaces de producir la muerte con plena previsión del resultado que la acción podía producir.

El Tribunal sentenciador ha inferido la concurrencia del dolo requerido por el delito de homicidio, al menos en su carácter de eventual, del racional y razonado análisis de las circunstancias fácticas que rodearon el suceso y que de modo minucioso se describen en el relato histórico de la sentencia. A este respecto, hemos dicho que en este juicio de inferencia en relación a lo que el acusado sabe, quiere, proyecta o prevee, puede entrar en juego la presunción de inocencia respecto a los datos fácticos que constituyen el presupuesto de hecho de cuyo examen lógico y acorde con las máximas de la experiencia y el recto criterio humano deduce el juzgador aquellos elementos anímicos que se esconden en lo recóndito del individuo, de suerte que, al amparo de ese derecho constitucional, puede ponerse en cuestión la falta de prueba de esas circunstancias fácticas concurrentes que figuran en el relato de hechos probados o la racionalidad de la conclusión obtenida por los jueces derivada de dichos elementos fácticos indiciarios.

Nada de ello aparece en el motivo casacional, en cuyo desarrollo el recurrente no niega la existencia de esos elementos fácticos que se contiene en el "factum" de la sentencia, sino que se limita a espigar en las declaraciones del acusado y de determinados testigos para valorar esos fragmentos a su convenciencia para concluir que esas específicas declaraciones "demuestran que mi patrocinado no tenía intención de acabar con la vida de nadie" y simplemente actuaba "como consecuencia del miedo que le causó la situación que se había producido ....", como si el miedo ante una determinada situación fuera incompatible con el dolo homicida, directo o indirecto.

El Tribunal a quo ha fundamentado su convicción de que los hechos acaecieron como se relatan en la declaración probatoria, en una pluralidad de pruebas testificales y en la prueba pericial balística y forense, de la que da cumplida y pormenorizada cuenta en la motivación fáctica de la sentencia, exponiendo y razonando las diferentes pruebas en virtud de las cuales declara probados cada uno de los hechos de cuyo examen extrae de modo racionalmente intachable la concurrencia del dolo que el recurrente niega sin ningún fundamento. Y ello por dos razones: a) porque no pudiendo negar la realidad de una intensa actividad probatoria, el recurrente se adentra en el terreno vedado de revisar la valoración de la prueba que es función privativa del Tribunal sentenciador, siendo así que ni siquiera la valoración de las singulares y fragmentadas pruebas que efectúa el recurrente, en modo alguno sugieren (mucho menos, acreditan) que el acusado hubiera efectuado los disparos sin - cuando menos- preveer el altísimo riesgo de producir la muerte de alguno o algunos de aquellos contra los que dirigió los disparos. b) Porque, en todo caso, incólume el relato fáctico, la conclusión de que el acusado actuó con propósito o intención directa de matar o, en útlimo y benévolo extremo, con dolo eventual, que es lo que aprecia el Tribunal, se revela incontestable a tenor de los elementos fácticos que figuran en los Hechos Probados, en los que, tras describir los incidentes acaecidos, que no expresan ninguna situación especialmente grave "Juan Antonio que, hasta ese momento, había estado conversando intermitentemente con el grupo formado por los hermanos Carlos MiguelBartolomé, Ismael, Íñigo y Luis Francisco, se dirigió hacia la trastienda del establecimiento donde se encontraba su novia, la Sra. Carolina. Una vez dentro, cogió una pistola semiautomática marca Browning, de calibre 7,65, cargada con nueve cartuchos, que tenía allí depositada. Salió de nuevo y, sin solución de continuidad, realizó un disparo desde dentro de la barra con trayectoria ascendente dirigido hacia la puerta de salida al local. Acto seguido, se dirigió hacia su derecha, situándose fuera de la barra, empuñando la pistola dirigida hacia el grupo de personas antes indicado que estaba situado hacia su izquierda, al lado de la barra. En ese instante inquirió a Íñigo, que era el que se encontraba más próximo, que se retirara "que la cosa no iba con él". Casi de manera simultánea comenzó a disparar, hasta en cuatro ocasiones, a un metro y medio o dos de distancia, hacia Ismael, al tiempo que le imprecaba con frases como ya no te reirás más de mí o de similar alcance, impactándole los cuatro proyectiles, dos de ellos penetrando por su lado costal izquierdo con trayectoria descendente y otros dos de frente, también con trayectoria descendente. Íñigo, reaccionó lanzando contra el procesado un taburete, que le golpeó en el lado izquierdo. En ese instante, Juan Antonio, le apuntó con la pistola y le disparó, a una distancia aproximada de un metro y medio, dos tiros que le impactaron en la zona inguinal y subabdominal".

A la luz de este escenario fáctico sólo puede concluirse ratificando el acierto de los jueces a quibus de apreciar la concurrencia del dolo homicida en la conducta del acusado que argumenta correctamente y acorde con la doctrina de esta Sala al exponer que "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Dolo que no puede quedar excluido por las creencias irracionales del sujeto de que el resultado no se va a producir. Y añade: No le cabe duda a la Sala que Juan Antonio contaba con suficientes elementos para valorar que su acción introducía un altísimo riesgo de producción del resultado que luctuosamente se produjo. No hay margen para considerar que el proceso ignoraba o desconocía que estaba creando un riesgo o que, aún reconociendo una cierta peligrosidad, creyera que dadas las circunstancias o los medios empleados, el resultado no se produciría".

TERCERO

En lo que atañe a la denunciada violación del principio "in dubio por reo", el motivo se aferra a un pasaje de la fundamentación jurídica de la sentencia en el que al tratar la cuestión relativa "a las circunstancias espacio-temporales en las que se produjeron los disparos", la Sala de instancia expresa la "dificultad reconstructiva". Pero esto no es la plasmación de una duda, sino el reconocimiento de que ese concreto extremo ha tenido cierta dificultad de su probanza exacta, y a tal fin, la sentencia señala que para ello ha valorado los testimonios de tres testigos presentes, exponiendo que "sin embargo, dichas versiones, aún cuando adquieren un indiscutible valor reconstructivo respecto a una parte nuclear de la secuencia de los disparos, sin embargo no permiten asentar sobre las mismas, su total reconstrucción. Si bien los acontecimientos se sucedieron con inusitada rapidez, lo cierto es que la prueba técnico-balística, permite aprehender y declarar probado un hecho de singular importancia, relativo al lugar donde se iniciaron los disparos. En efecto, la declaración plenaria de los peritos, Sres. Carlos y Víctor, técnicos del Cuerpo Nacional de Policía, con más de quince años de experiencia, ratificándose en su dictamen, resultó particularmente ilustrativa. La alta cualificación demostrada por los peritos y la intensidad del debate contradictorio al que se sometieron sus conclusiones, permite dotarlas de una especial fuerza acreditativa. En este sentido, debe destacarse la conclusión atinente a la trayectoria del disparo que impactó contra el falso techo del local a la altura de la puerta y que los peritos sitúan de manera indubitada desde el interior de la barra. Disparo que, por la posterior dinámica comisiva, cabe identificar como el primero de la secuencia de nueve que el procesado percutió con la pistola. Dicho dato es trascendente, a efectos típicos, como en su momento se justificarán, pues permite descartar la total ausencia de posibilidades defensivas por el carácter absolutamente súbito de los disparos dirigidos contra la víctima. El dato de un disparo desde dentro de la barra, aparece también periféricamente corroborado por la camarera, Sra. María Luisa quien manifestó en el plenario creer haber oído un primer disparo desde dicho lugar. A partir de dicho dato, las declaraciones de Íñigo, Carlos Miguel y Luis Francisco, se muestran coincidentes en el sentido que el procesado se situó fuera de la barra, delante del grupo, comenzando a disparar a Ismael, hasta en cuatro ocasiones. El dato del número de disparos se basa en las conclusiones de la autopsia, que fueron ratificadas en el plenario por los forenses que la practicaron y por las conclusiones del dictamen balístico a partir de los orificios corporales y el examen de la ropa. Íñigo precisó que el procesado espetó alguna expresión hacia la víctima en el sentido que de ya no le dejaría de hacer caso. Casi de manera simultánea a esos disparos, y tal como relató el propio Íñigo, el procesado le inquirió para que se apartara, si bien aquél reaccionó lanzándole un taburete que impactó en el costado izquierdo del procesado, momento en el cual, según el relato preciso de Íñigo, le apuntó con la pistola disparándole en dos ocasiones, dato éste que queda, igualmente, confirmado por las conclusiones de la autopsia y el informe balístico".

Por consiguiente, como acertadamente precisa el Ministerio Fiscal, la sentencia analiza el hecho ponderando la prueba testifical y la pericial balística para establecer la secuencia fáctica que es la que plasma en el hecho probado destacando aquellos aspectos en los que la pericial justifica una afirmación fáctica que no se corresponda exactamente con la afirmación testifical referida al mismo extremo, y, precisamente esa rectificación que se hace en cuanto a las percepciones de los testigos presentes con relación a la prueba pericial practicada no evidencian duda alguna sino que ante la disparidad probatoria se decanta el Tribunal por la pericial que, además, tiene un sentido beneficioso para el reo.

Es cierto, así, que el Tribunal no ha manifestado duda alguna y, por lo tanto, el reproche debe perecer.

CUARTO

Nigún desarrollo específico sigue a las denuncias de indebida aplicación del art. 138 C.P. y consecuente incorrecta aplicación del art. 142.1 del mismo Texto Legal que, por lo demás, se encuentran ínsitas en las alegaciones de los otros dos reproches que conforman el motivo, y que, a tenor de lo hasta aquí expuesto, no pueden prosperar al resultar palmaria la adecuada subsunción efectuada por la sentencia impugnada en el tipo de homicidio del art. 138 C.P.

QUINTO

El segundo motivo de casación se formula por infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia agravante del art. 22.2º C.P., de abuso de superioridad.

Sostiene el recurrente que habiéndose valorado el empleo de un arma de fuego para determinar la concurrencia del "ánimo de matar", no puede utilizarse ese mismo elemento para fundamentar la concurrencia de la agravante.

El motivo debe ser desestimado.

La circunstancia agravante de abuso de superioridad precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que haya una situación de superioridad, es decir un importane desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relación a los medios empleados (superioridad media), bien en relación a la pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que esta superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que las elimine, pues aquí está la diferencia con la alevosía; c) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor, lo que constituye elemento subjetivo; y d) que esa superioridad no sea inherente al delito ni por tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo de ser la única forma de consumarlo.

En el caso enjuiciado resulta patente la concurrencia de todos y cada uno de estos elementos, pues del relato de Hechos Probados se desprende con meridiana claridad que el acusado, por la manera súbita, inesperada y sorpresiva de la agresión, y por el empleo de un arma de fuego contra quien estaba desarmado, buscó de propósito una situación de manifiesto desequilibrio de fuerzas a su favor que redujo en grado sumo las posibilidades de defensa de la víctima, cuasi anulándolas, y sólo en ese "cuasi" estriba el que no se haya apreciado la alevosía que hubiera calificado el hecho como asesinato.

Por lo demás, nada empece a la compatibilidad entre valoración del uso de una pistola como factor para ponderar la concurrencia del elemento subjetivo del delito, y su utilización como instrumento que fundamenta la agravante en cuestión por la mayor carga de antijuridicidad de la acción que representa al prevalerse el autor de esa situación de superioridad que facilita de modo harto relevante la agresión sin riesgo para su persona.

SEXTO

Al amparo del art. 851.4º L.E.Cr., se alega quebrantamiento de forma, por haberse penado un delito más grave que el que fue objeto de acusación.

Siempre en relación con el delito de homicidio consumado en la persona de Ismael, alega el recurrente que la sentencia impone una pena (13 años de prisión) superior a la postulada por la única de las acusaciones que interesó condena por delito de homicidio, que fue el Fiscal que solicitó 12 años y seis meses de prisión.

Al margen de otras consideraciones que pudieran hacerse, cabe señalar que no se ha vulnerado el principio acusatorio, toda vez que basta con atender al apartado de "Antecedentes Procedimentales" de la sentencia impugnada para comprobar que las acusaciones particulares que ejercitaban la acción penal por la muerte del fallecido, calificaron el hecho como delito de asesinato, y una de ellas, expresamente interesó "la imposición de las penas en su máxima extensión".

Es claro, pues, que no se ha sancionado por delito más grave que el que fue objeto de acusación, ni se impuso una pena superior a las solicitadas.

Se aduce también por el recurrente la infracción del Principio Acusatorio porque la sentencia impugnada aplica la agravante de abuso de superioridad cuando ni la acusación pública ni las particulares la habían interesado.

Esta Sala viene manteniendo pacífica y reiteradamente que el núcleo del principio acusatorio consiste en la proscripción de que el acusado pueda ser condenado por hechos de los que no haya tenido conocimiento con tiempo y oportunidad para defenderse eficazmente de los mismos. En este marco, si el acusado ha conocido desde el comienzo del proceso los hechos que configuran el tipo por el que resultó condenado, o la agravante que le fue apreciada, de los cuales pudo defenderse sin trabas ni cortapisas, solicitando y practicándose prueba y siendo objeto dichos hechos de debate contradictorio en el juicio oral, en modo alguno se habrá quebrado el principio acusatorio, ni siquiera cuando la subsunción de esos hechos efectuada por el Tribunal sentenciador lo sea en un tipo penal o circunstancia agravante de la responsabilidad criminal diferentes de los calificados por las acusaciones, siempre y cuando entre unos y otros exista la homogeneidad y los hechos objeto de acusación integren los elementos de la figura delictiva o agravante finalmente apreciados.

Así acontece en el caso actual, en el que las acusaciones particulares imputaban al acusado unos hechos en los que aquéllas fundamentaban la agravante de alevosía, oportunamente conocidos y de los que se defendió sin inconveniente alguno. Si la Sala de instancia no consideró que aquellos hechos colmaran las exigencias requeridas por la agravante de alevosía, pero sí la de abuso de superioridad, no se ha vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal de una circunstancia claramente homogéna con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 C.P. pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, alguna de las cuales cita la recurrida, por ejemplo, la de 4 de marzo de 2.002, cuando declara que "aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla (sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1.994)". Igualmente la de 25 de julio de 2.000 que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que "esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad".

SEPTIMO

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la falta de aplicación del art. 77.1º y C.P. "dado que el delito de tenencia ilícita de armas siempre será "absorbido" por el delito contra la vida en méritos del concurso medial de delitos" (sic).

La censura carece de todo sentido y debe ser desestimada. Aún en el caso de que pudiera entenderse que el empleo del arma de fuego fuera medio necesario para cometer el delito de homicidio, en ningún caso sería necesario que la pistola utilizada careciera de las licencias y permisos que legitimaran su tenencia por el acusado, por lo que la autonomía de las dos infracciones resulta palmaria con la consiguiente aparición del concurso real de delitos.

OCTAVO

A continuación se alega la indebida inaplicación del art. 21.6 C.P. como consecuencia de las dilaciones debidas del proceso.

El Tribunal sentenciador, al abordar esta cuestión, ofrece al recurrente una respuesta basada en una meticulosa, argumentada y correctísima ponderación de las vicisitudes del proceso (págs. 38 a 41 de la sentencia), a cuyo contenido nos remitimos para confirmar el pronunciamiento desestimatorio del Tribunal a quo, destacando, a modo de síntesis, que entre la comisión de los hechos enjuiciados y la sentencia de instancia apenas transcurrieron dos años, en un proceso en el que intervenían cinco partes acusadoras y la defensa, lo que da idea de la necesaria premiosidad del proceso. Al margen de ello, debe reiterarse que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoca no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas, lo que en ningún caso consta en el motivo.

NOVENO

Por la misma vía casacional se queja el recurrente de la indebida falta de aplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del art. 21. 3 C.P.

Como acertadamente rebate el Fiscal, "la circunstancia atenuante que bajo el número 3 del artículo 21 contempla el Código Penal de 1.995, tiene una doble manifestación, que el recurrente cita conjuntamente sin atender a su diferenciación, por cuanto se aprecia una primera faceta, emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación, o como se expresa por la jurisprudencia una "situación pasional que emocionalmente lleva al paroxismo" (que comporta el primero), o la "persistencia y la prolongación de la explosión pasional" (que conlleva la segunda) (STS de 10 de octubre de 1.997). En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, o ambas, atendiendo tanto a las circunstancias objetivas del hecho como a las subjetivas que se aprecien en el infractor al tiempo de la ejecución, de manera que, sin alcanzar la cualidad popia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Además, tales estímulos no han de ser repudiados por las normas socioculturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato y obcecación, una conexión temporal, sino inmediatos sí proximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (SS.T.S. de 3 de mayo de 1.988, 30 de junio de 1.989, 27 de marzo de 1.990 y 28 de mayo de 1.992). La STS 28/5/02, número 1237/92, señala precisamente que la apreciación de la circunstancia es incompatible con aquellos casos en los que la impulsividad obedece a irascibilidad o al carácter violento (sentencia de 11 de abril de 1.981, entre otras) del sujeto activo, o cuando el estímulo es imaginario, putativo o malsano. Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta, y sus estímulos, no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyen en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante. Y finalmente, las causas motivadoras de esa ofuscación de la mente han de ser poderosas. El arrebato u obcecación sólo puede ser estimado cuando la reacción del autor responde a un estímulo externo que, según las convicciones sociales, produzcan un justo dolor o comprensión que atenúa el reproche merecido por el hecho. Es claro que, mientras no existan razones que excluyan la capacidad de culpabilidad, el arrebato también puede ser considerado como una circunstancia atenuante, sea con base en el artículo 21.1ª ó 21.6ª C.P., según la intensidad de la disminución de esa capacidad, cuando las circunstancias externas operan en el marco de una cierta reducción de la capacidad de autocontrol".

El contenido del "factum" de la sentencia -de obligado e inexcusable acatamiento en todo su contenido, orden y significación que exige la vía casacional-, aboca a la desestimación del reproche. No sólo no se consigna allí dato alguno indicativo de que el acusado hubiera ejecutado los hechos en un estado de ofuscación o desequilibrio emocional que hubiese perturbado su raciocinio y/o voluntad, sino que de la secuencia de los hechos que se describen no se aprecia que pudiera haberse producido tal deterioro mental del agresor, teniendo en cuenta que tras unos iniciales episodios en los que el acusado pudo sentirse vejado por la víctima (que le propinó una bofetada), lo cierto es que la situación volvió a la normalidad, disculpándose el abofeteador y aceptando el acusado las disculpas "..... estrechándose la mano, manifestándole [Ismael al acusado], a su vez, el deseo de que se tomara una copa con el grupo, a lo que accedió Juan Antonio". Y fue no menos de quince minutos después de este lance, cuando el acusado, "que hasta ese momento había estado conversando intermitentemente con el grupo ....." ejecutó los disparos que acabaron con la vida de Ismael.

Tiene toda la razón el Tribunal de instancia cuando señala que "aún cuando pudiera admitirse que el comportamiento de la víctima justificaba su exclusión del local, en ningún caso cabe reconocer en el mismo los estímulos intensos que reclama el artículo 21.3 C.P., para atenuar la responsabilidad del procesado por su acción violenta. Precisamente, la singularidad del supuesto enjuiciado reside en la ruptura súbita, sin conexión causal razonable e identificable, de la situación de normalidad por la que, en el momento de producirse los disparos, se estaban desarrollando los hechos. Insistimos, desde una valoración normativa, en un contexto como el descrito resulta irreconocible el presupuesto de la reacción obcecada o arrebatada penalmente relevante. La infracción de normas de educación o el abuso en la relación clientelar, en los términos definidos en el apartado de hechos probados, no puede constituir estímulo que atenúe una reacción tan dramáticamente violenta como la que tuvo el procesado Juan Antonio".

DECIMO

Sostiene también el recurrente la incorrecta inaplicación de la circunstancia analógica del art. 21.6, en relación con el 21.4 C.P. Fundamentada en el hecho de que el acusado manifestó después de ser detenido e informado del fallecimiento de Ismael: "Qué he hecho, Dios mio, qué he hecho", amén de entregar el arma y explicar cómo acaecieron los hechos.

También aquí el recurrente adapta a su conveniencia la declaración de Hechos Probados, donde, tras consignar que el acusado huyó del lugar de los hechos, especifica que «advertida la policía de lo sucedido, se dio orden para que por parte de todos los agentes de servicio se intentara la localización del vehículo. Minutos después, agentes de la Guardia Urbana de Tarragona, observaron la presencia del vehículo a la entrada de la ciudad por la carretera que le une con Reus, montándose un dispositivo tendente a su interceptación. El procesado advirtió la presencia policial e inició una precipitada huída por las calles de Tarragona, siendo perseguido por algunos coches patrulla. Debido a la gran velocidad con la que transitaba en la confluencia de la calle Vidal i Barraquer con la Avenida de Roma, el procesado perdió el control sobre el vehículo saliéndose de la vía, colisionando con una valla de protección, de patrimonio municipal, que resultó dañada. Los agentes que le perseguían rodearon el vehículo, ordenando al procesado que saliera con las manos en alto y se tumbara en el suelo. Juan Antonio no opuso resistencia a su detención. Una vez en las dependencias policiales, los agentes le informaron que una de las personas contra las que había disparado, había fallecido, lo que provocó en Juan Antonio una reacción de consternación y contrición, manifestando reiteradamente expresiones tales como "que qué había hecho" "Dios mío qué había hecho"».

De esta narración se desprenden algunos elementos altamente relevantes: que el acusado no se presentó a las autoridades a confesar la infracción, sino que fue detenido por la Policía cuando huía; que no entregó el arma homicida; que su "confesión" se limitó a mostrar una reacción de consternación y contricción. El más sobresaliente de dichos datos fácticos probados es el de que la confesión (si por ella entendemos la actitud de "contricción" y la expresión "Dios mio, que he hecho") tuvo lugar después de ser detenido y una vez se hallaba en las dependencias policiales, es decir, con posterioridad a conocer que se seguía una actividad policial contra él por los hechos realizados, siendo así que el concepto de "procedimiento judicial" que se recoge en el precepto incluye la actuación policial (por todas, SS.T.S. de 21 de marzo de 1.987 y 22 de junio de 2.001) dirigida contra el culpable, plenamente identificado.

La ausencia de este requisito impide la apreciación de la atenuante ordinaria, pero también la analógica, pues como ha declarado esta Sala reiteradamente, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1.980 (SS 27-3-85 y 11-5-92). Lo mismo en SS.T.S. 1704/98, de 5 de enero de 1.999; y 1620/2003, de 27 de enero. Y en STS 504/2003, de 2 de abril, se expresa (con cita de la STS de 31 de enero de 2.000) que "tal atenuante ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto del reproche de culpabilidad en el autor, (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes (.....), merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica", lo que aquí no acontece, como subraya el Tribunal a quo al señalar "la falta de significación práctica de la tardía (y matizada) confesión del acusado ....".

DÉCIMOPRIMERO

Ahora se censura la falta de aplicación del art. 20.4 C.P. o, alternativamente, del 21.1 en relación con aquél.

El motivo no respeta los Hechos Probados al consignar como presupuestos fácticos de la pretendida legítima defensa, unos datos que no figuran en el "factum", como que la víctima hubiera amenazado con agredir físicamente al acusado o a su novia, o que aquél se burlara del acusado a causa de una gorra que portaba, o que el grupo en el que se integraba la víctima intentó esnifar droga siéndoles prohibido por el acusado y recibiendo por ello nuevas amenazas por parte de Ismael. Ello, por sí mismo, supondría base bastante para rechazar el motivo.

La sentencia recurrida elabora su análisis sobre esta cuestión examinando con minuciosidad y rigor los elementos de hecho contenidos en el "factum" y, a partir de ellos, expone un fundamentado razonamiento jurídico para rechazar la legítima defensa como eximente completa, incompleta o analógica, en una argumentación que esta Sala debe confirmar en todos sus extremos y que parcialmente reproducimos: "a la luz de los hechos declarados probados, no cabe reconocer de manera alguna, la concurrencia del elemento de la agresión ilegítima e inminente por parte de las víctimas que permita, en el sentido pretendido por la defensa, justificar la acción homicida. La existencia de una agresión por parte de Ismael al procesado Juan Antonio, al menos media hora antes de desencadenarse los hechos justiciables, carece de toda relevancia normativa a los efectos contemplados en el artículo 20.4 C.P. Como ha quedado acreditado, la referida agresión se limitó a propinar una suerte de cachete o ligero golpe en la cara del procesado que ni por su entidad ni por el momento de producción reúne las condiciones que legitimarían la actuación posterior del procesado, habiéndose excluido, también, por la abundante prueba producida, que en momento alguno Ismael o alguno de sus acompañantes esgrimiera una navaja o cualquier otro tipo de arma. En este sentido, aún cuando pudiéramos identificar en el comportamiento del Sr. Ismael), infracción de reglas de educación o incluso actitudes despreciativas hacia los demás clientes o empleados del establecimiento que justificaran su exclusión del local, en ningún caso el componente agresivo de la conducta reuniría las notas que la cualificarían como ilegítima a los efectos que nos ocupan. De nuevo, debemos insistir en el fundamento constitucional de la legítima defensa y en la correlativa necesidad e identificar en la misma finalidades específicas de protección no sólo de bienes jurídicos sino del restablecimiento de la preeminencia del Derecho, ante lesiones de particular relevancia. No toda lesión de reglas sociales o actitudinales legitima reacciones defensivas".

Para concluir estableciendo que "la inexistencia de agresión ilegítima normativamente relevante impide no sólo el rechazo de la eximente sino también de las, subsidiariamente pretendidas, fórmulas de exención incompleta o analógica. Como se destaca con claridad de la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SS.T.S. de 4 de febrero de 2.003 y 31 de mayo de 2.002) la justificación completa o incompleta de la defensa reclama como prius indisponible la identificación de una agresión ilegítima que satisfaga las exigencias normativas. Sólo a partir de dicho dato, puede reconocerse efectos legitimantes a la actuación defensiva aún cuando ésta se manifieste en términos desproporcionados o no estrictamnte necesarios".

Y, en fin, con respecto a la alegación de que el acusado llevó a cabo la acción homicida "con la creencia de estar defendiéndose de una agresión ilegítima futura", lo que se plantea es la concurrencia de la legítima defensa putativa, que viene a corresponderse con el error que afecta a la culpabilidad, y que consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto y, en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible. La jurisprudencia ha venido marcando la precisión de que se pruebe la existencia del error y que se atienda, cuando la existencia de error se alegue, a las circunstancias de cada caso concreto refiriéndose a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién pretenda haber obrado con error, cuya invocación por otra parte, es inadmisible cuando se refiera a infracciones que son generalmente conocidas como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica (véanse SS.T.S. de 17 de mayo de 1.999 y 1 de marzo de 2.001).

En el supuesto actual, las circunstancias concurrentes no permiten aceptar la tesis del recurrente de que el acusado disparó cuatro veces a la víctima en la creencia errónea de estar defendiéndose de una agresión, que ni era actual ni inminente, ya que el propio motivo la conceptúa de "futura". Además, y como con acierto señala la Sala de instancia, para que el error pueda alcanzar algún grado de eficacia disculpante, el sujeto debe desarrollar una razonable valoración global del hecho, ajustado a las reglas de experiencia, que hagan de dicho error una situación de ignorancia inevitable o muy difícilmente evitable. En el caso que nos ocupa, desde la necesaria valoración ex ante, no puede identificarse una representación errónea de la concurrencia de agresión. El propio iter discursivo de los acontecimientos patentiza que Juan Antonio se despreocupó de toda valoración racional de las circunstancias concurrentes. No puede putativamente identificarse agresión cuando la conducta de los sujetos no exteriorizó ningún marcado de peligro normativamente relevante. Extender a este supuesto el efecto parcialmente disculpante del error vencible de prohibición sería tanto como reconocer eficacia justificativa a la mera representación de peligros hipotéticos y futuros, lo que desnaturalizaría nuclearmente el ámbito de aplicación de la legítima defensa.

El motivo debe ser también desestimado.

DÉCIMOSEGUNDO

Los siguientes siete motivos del recurso se formulan en relación con el delito de homicidio intentado del que fue víctima Íñigo.

En el primero de ellos, en el que de nuevo se apoya en una irregular mezcolanza de supuestas vulneraciones de preceptos constitucionales y de legalidad ordinaria, el recurrente invoca la presunción de inocencia, la indebida aplicación del art. 138, 16 y 62 C.P. y la incorrecta inaplicación de los artículos 152.2 L.E.Cr. (de nuevo se confunde, pues es obvio que se refiere al precepto del C.P.) y 148.1 de éste.

No obstante tal abanico de denuncias, el motivo se limita a cuestionar la ausencia del dolo en la conducta del acusado que requiere el art. 138 C.P. Dada la identidad de esta impugnación con la que se aduce respecto al delito de homicidio consumado, damos aquí por reproducidas las consideraciones expuestas en el primer epígrafe de esta resolución, añadiendo simplemente que la valoración efectuada por el Tribunal a quo respecto a la concurrencia del dolo homicida resulta jurídicamente irreprochable a la luz de las circunstancias fácticas que figuran en el Hecho Probado y que los jueces a quibus valoran en un juicio crítico pleno de racionalidad que excluye cualquier duda razonable, pues allí se expresa que tras efectuar el acusado cuatro disparos que impactaron todos en Ismael, Íñigo lanzó al acusado un taburete que le golpeó y, en ese instante "le apuntó con la pistola y le disparó a una distancia aproximada de un metro y medio, dos tiros que le impactaron en la zona inguinal y subabdominal".

No se necesitan mayores explicaciones que la presencia de estos datos para discernir que si no concurrió el dolo directo de matar como propósito específico, sin duda alguna existió el dolo eventual, ya que, en efecto, es incuestionable que el acusado generó con su acción de manera consciente y asumida un riesgo concreto y previsto de ocasionar un resultado de muerte, sin que por ello abdicara de ejecutar su conducta.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOTERCERO

En los siguientes motivos, articulados todos ellos por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncian respecto de este delito de homicidio intentado las mismas violaciones del C.P. que ya han sido examinadas anteriormente, a saber:

- La inaplicación del art. 77.1º y C.P., alegando que el delito de tenencia ilícita de armas queda absorbido por el delito contra la vida.

- Falta de aplicación del art. 21.3 C.P. en cuanto a la concurrencia de la circunstancia de obcecación.

- Inaplicación de la eximente o atenuante analógica de legítima defensa del art. 20.4 ó 21.6 por dilaciones indebidas.

Todos estos motivos o bien no se desarrollan, limitándose el recurrente a remitirse a las mismas censuras alegadas por el delito de homicidio consumado, o bien su desarrollo es mínimo sin aportar argumentos nuevos diferentes de los ya esgrimidos. Por ello, les son de aplicación los razonamientos que figuran en los epígrafes precedentes de esta sentencia para su desestimación.

DÉCIMOCUARTO

Siempre en lo que atañe al delito de homicidio intentado de Íñigo, el último de estos motivos denuncia error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr., en cuanto a las secuelas de la víctima que se reseñan en la declaración probatoria de la sentencia recurrida. En el motivo se cita "el informe que consta al folio 253 de las actuaciones así como las manifestaciones vertidas en el plenario por el médico forense, psicólogos y psiquiatras", de las que se recogen algunos fragmentos, como documentos acreditativos de la equivocación del juzgador al establecer las secuelas de Íñigo como consecuencia del delito de que fue víctima.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, porque la mera y simple cita del informe que se aduce, sin mención de particulares ni argumentación alguna de cómo ese informe pudiera acreditar de manera indubitada e irrefutable el error de hecho que se alega, carece de contenido casacional en el que basar la pretensión. Y, en segundo término, porque las manifestaciones orales expresadas por los peritos en el plenario deben ser valoradas -y en todo su conjunto- por quienes las escuchan y observan con inmediación. Y, en fin, porque de lo expuesto en el motivo se constata la manifiesta falta de literosuficiencia de los sedicentes "documentos" en que se sustenta el motivo.

DÉCIMOQUINTO

Concerniente al delito de tenencia ilícita de armas, el recurrente insiste en denunciar infracción de ley por no aplicación del concurso medial con los delitos contra la vida que previene el art. 77 C.P. La cuestión ya ha sido tratada.

Alega también la indebida falta de apreciación de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 C.P. que fundamenta en el hecho de que el acusado "entregó desde el primer momento el arma con la que había efectuado los disparos". El motivo, que se formula por el art. 849.1º, carece de apoyo en la declaración de Hechos Probados, donde no figura que hiciera entrega del arma, ni que tal supuesta entrega se efectuara antes de la detención de aquél. Dada la ineludible subordinación de esta clase de motivos al exacto contenido de la mencionada declaración probatoria el reproche debe perecer.

La misma suerte debe correr el motivo que se articula por dilaciones indebidas, remitiéndonos en este punto a lo que, al respecto, ya ha sido expresado.

DÉCIMOSEXTO

También denuncia la vulneración del art. 120.3 C.E. por falta de motivación en la individualización de la pena impuesta por este delito.

Como atinadamente razona el Fiscal al impugnar el reproche casacional, nada más lejos de la realidad que estimar inmotivada la imposición de la pena referida ya que el Tribunal no sólo se refiere a las circunstancias del hecho, la muerte de una persona y las graves heridas de otra, sino también a las condiciones del acusado que destina a los fines que califica de mortíferos el arma adquirida y poseída en el local razonando expresamente la compatibilidad de la valoración de ese destino con el principio de culpabilidad como con el espacio de protección delimitado por el tipo penal del artículo 564 precisando que en el artículo 565 del Código Penal se previene una específica posibilidad de atenuación cuando se evidencie la falta de intención de usar el arma con fines ilícitos. El Tribunal ha exteriorizado las razones por las que concreta el quantum de pena y esas razones se ajustan a las exigencias de motivación requeridas por lo que la denunciada infracción resulta inexistente.

DECIMOSÉPTIMO

Finalmente se protesta por la indebida aplicación del art. 123 C.P. y del art. 240 L.E.Cr. en relación con la condena en costas de las acusaciones particulares.

También en este caso se encuentra consolidado el criterio de esta Sala que se declara en multitud de pronunciamientos (entre los más recientes, SS.T.S. de 22 de septiembre de 2.000 y 30 de junio del mismo año, 25 de enero, 12 de febrero y 15 de octubre de 2.001) según el cual las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia, según explicaba ya la sentencia de 18 de marzo de 1.994, señalando que el criterio consolidado, pacífico y reiterado de esta Sala de casación se encuentra plasmado en multitud de pronunciamientos, de los que podemos citar como exponente la Sentencia de 12 de febrero de 2.001 (también las de 30 de junio y 22 de septiembre de 2.000 y 15 de octubre de 2.001), según la cual, la doctrina de esta Sala en relación con la imposición de las costas de la acusación particular se encuentra recogida en sentencias como la 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre, que recuerdan que conforme a una reiterada jurisprudencia entre las que se pueden citar las sentencias de 13 de febrero 1996, 13 febrero y 9 julio 1997, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Estas sentencias recogen un criterio jurisprudencial consolidado expresado, por ejemplo en la sentencia 619/94, de 18 de marzo, que establece "La doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 C. Penal y 240 L.E.Criminal, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras (vid SS 7 de marzo 1989 y 22 enero 1992)". Criterio reafirmado por la más reciente sentencia número 395/99, de 15 de abril de 1999, al señalar que "Es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas, las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia (SS de 6.4.89, 2.22.89, 9.3.91, 22.12 y 27.2.92 y 8.2.95)".

Asimismo la sentencia num. 956/98, de 16 de julio de 1998 resume la doctrina jurisprudencial diciendo que: "a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el mismo sentido la sentencia núm. 430/99, de 23 de marzo de 1999, destaca que el Nuevo Código Penal no afecta a este criterio jurisprudencial consolidado, señalando que: "El artículo 124 del Código Penal 1995, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos (S.T.S. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996, entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables".

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (S.T.S. de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996, 9 de octubre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E.Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales".

Asimismo el auto de 11 de mayo de 1998, señala que "las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito ..... En definitiva ...... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal 1995). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 y 15.9.99, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16.7.98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

Atendiendo a dicha doctrina se impone la desestimación del motivo, pues en el caso actual la Sala sentenciadora incluye las de las representaciones de las víctimas que ejecutaron justificadamente la acusación particular, como lo confirma el hecho de que sus calificaciones por delitos de asesinato consumado e intentado ha sido determinante para que el Tribunal, aún no estimando procedente tal subsunción por no considerar concurrente la agravante cualificadora del tipo como es la alevosía, sí ha apreciado la de abuso de superioridad que no había interesado la acusación pública.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, de fecha 16 de enero de 2.004, en causa seguida contra el mismo por delitos de homicidio, intento de homicidio y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho acusado al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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