STS 211/2011, 30 de Marzo de 2011

En el primero de los motivos el recurrente mezcla indebidamente dos quejas que a pesar de apoyarse en la misma vía procesal (art. 849-1º L.E.Cr .) por corriente infracción de ley, tienen una naturaleza absolutamente dispar, debiendo ser objeto de análisis separados. Estudiemos primero la calificación jurídica de los hechos como delito de homicidio o asesinato y después la concurrencia o no de la eximente de enfermedad mental. El primero por indebida aplicación del art. 139.1 e inaplicación del 138 y el segundo por aplicación indebida del art. 21-1º en relación al 21-6 C.P . y en su lugar estimar la eximente completa del art. 20-1 C.P .

1. El primer aspecto del primero de los motivos se desarrolla en los siguientes términos. Primero el recurrente hace referencia al tratamiento del problema hecho por la sentencia, la cual después de una exhaustiva y prolija exposición doctrinal sobre la alevosía, emite su juicio crítico en dos párrafos del fundamento jurídico segundo que se expresan en los siguientes términos:

   "El acusado actuó alevosamente contra la víctima porque se mantuvo durante horas para proceder a atacarla en la puerta de su domicilio, esperando a que la misma abandonase el mismo, persiguiéndola entonces y eliminando sus posibilidades de defensa, la agarró por el cuello asestándole las cuchilladas que le produjeron la muerte casi de forma instantánea".

   El Tribunal llega a la conclusión de que "concurre la agravación de la alevosía por considerar que la víctima no esperaba encontrarse con el acusado, el cual estaba desde horas antes esperándola portando un arma y ejecutó los hechos sujetándola por la espalda, impidiendo así su posibilidad de defenderse".

   Frente a tal argumentación el recurrente sostiene que la muerte no se produce de forma sorpresiva para la víctima, ya que aunque el acusado permanece durante horas frente al domicilio de ésta, ni está escondido, ni la ataca repentinamente a la salida del portal, ni elimina por tanto sus posibilidades de defensa, porque entre la víctima y el acusado media discusión, carrera y forcejeo. El impugnante concluye que la concurrencia de estas circunstancias excluyen la apreciación de la alevosía.

   A continuación hace referencia a las declaraciones de los testigos presenciales, que justifican la ausencia de alevosía. Así:

   Luis , vio a un chico joven, que resultó ser el acusado en el portal de enfrente de su casa durante más de dos horas.

   Leonor , lo vio a las cuatro de la tarde, a las cinco y media continuaba allí, y a las seis y media vio correr al acusado detrás de una chica, no pudiendo distinguir si el mismo portaba o no un cuchillo.

   El Agente de Movilidad Urbana nº NUM001 , que se encontraba regulando el tráfico a unso 20 metros de distancia del lugar donde ocurrieron los hechos distingue a dos personas forcejeando.

   El Agente de Movilidad Urbana NUM002 que igualmente se encontraba regulando el tráfico a unos 50 metros del lugar donde ocurrieron los hechos, observa como la gente les hace señales y ve a un hombre y una mujer forcejeando.

   Jose Antonio , se encontraba a unos 15 metros de distancia del lugar donde se produjeron los hechos, concretamente en la acera de enfrente, ve a una chica y a un chico corriendo detrás de ella, pensó que era un juego.

   Teresa , novia del anterior, vio como la chica en un momento determinado dejó de correr y se giró hacia el chico, haciéndole un gesto como para que parase.

   Juan Miguel presenció los hechos porque se encontraba parado en un quiosco y vio pasar a una chica y detrás a un chico corriendo a una distancia de tres o cuatro metros, en un momento dado la chica se volvió hacia el chico con los brazos levantados gritando "me mata" , "me mata" .

   Todos y cada uno de estos testimonios fueron ratificados en el plenario.

   A las declaraciones de los testigos presenciales, que por sí solas excluyen -en su opinión- el ataque súbito e inopinado que integra la alevosía, hay que añadir que en el informe de autopsia de Marisa , que obra a los folios 369 a 409 del sumario, emitido por la médico forense Doña Begoña y ratificado por la también médico forense Doña Delia , se aprecian heridas leves en los miembros superiores, que por su localización han de considerarse como defensivas. Ambas peritos se ratificaron en su informe en el acto del plenario.

   Por tanto no hay prueba de los hechos que habrían de constituir la alevosía y transformar el delito de homicidio en asesinato.

2. Las partes recurridas, en esencia, a tales argumentaciones oponen los siguientes alegatos:

   1. el Abogado del Estado se reafirma en la existencia de alevosía porque en modo alguno podía esperar que el acusado la cogiera por la espalda con un brazo y le asestara varias puñaladas con el otro.

   2. la acusación particular sostiene que las heridas en la manos propias de una actitud de defensa deben resultar lógicas, pues una vez atacada por la espalda lo instintivo es tratar de sujetar al acusado y ello no significa que la víctima tuviera tiempo de defenderse.

      De las tres modalidades alevosas reconocidas por la jurisprudencia, entiende que concurre la sorpresiva o inopinada.

   3. el Fiscal mantiene en su escrito de impugnación que concurren tanto la alevosía proditoria como la sorpresiva, ya que el acusado estuvo esperando a la víctima en las proximidades del domicilio durante aproximadamente tres horas, y cuando la víctima echó a correr el acusado le sujetó por la espalda impidiendo la posibilidad de defenderse. Considera, en suma, que fue un ataque preparado y sorpresivo.

3. Antes de dar respuesta a la controversia conviene centrarnos en la esencia de la cualificación alevosa, según se desprende de los términos en que se describe en el art. 22-1º C.Penal . A un elemento normativo indiscutible (delitos contra las personas) y otro elemento subjetivo que hace referencia a la conciencia del sujeto activo, que con su proceder está provocando cobardemente una muerte segura, circunstancia que asume, se superpone otro más relevante y decisivo, cual es, el elemento objetivo, instrumental o modus operandi , que se expresa en las ideas de aseguramiento de la muerte y eliminación de los riesgos para el agresor , es decir, la alevosía tiende a conseguir una muerte segura y sin riesgos .

   Si contrastamos estos datos esenciales con los hechos relatados en el factum y desarrollados en la fundamentación jurídica resulta:

   1. que los argumentos sostenidos por el Abogado del estado no son consistentes, ya que si el día anterior el agresor le amenaza gravemente con causarle males en su persona, y al siguiente día le espera fuera de casa, y le persigue, hallándose en posesión de un cuchillo, sí puede esperar el desenlace producido.

   2. la razón fundamental expuesta por la acusación particular de que las lesiones de las manos objetivadas en la víctima, calificadas pericialmente de defensivas, no lo son porque lo único que trataba la víctima era sujetar al acusado, no cabe obviar que tal actividad es plenamente defensiva, ya que mientras sujeta las manos el acusado se ve impedido de agredir.

   3. el Fiscal califica de proditoria la alevosía por el hecho de hallarse esperando tres horas fuera del portal a que saliera de su casa la víctima, lo que en modo alguno puede calificarse de emboscada o asechanza (es decir ese comportamiento no asegura la muerte y evita los riesgos), pues para ello sería necesario que se mantuviera oculto hasta el momento de la agresión en que la ofendida se viera sorprendida, acorralada y sin posibilidades de reacción. Pero en el caso de autos cuando salió de la vivienda la mujer, el acusado se manifestó y se vieron las caras, hasta que la ofendida salió corriendo en evitación de que el anuncio de agresión del día precedente se materializara. En el trayecto en que fue perseguida gritó a algún viandante que la iba a matar.

      Por lo demás, ninguna sorpresa se produjo, cuando la mujer conoció previamente las intenciones del agresor, que hizo lo posible para evitar y que pudo haber evitado si hubiera procedido con más sensatez, como por ejemplo, volver a su casa tan pronto vio al agresor, o refugiarse en su larga carrera en un establecimiento público o colocarse junto a uno de los dos agentes de movilidad madrileños que en el recorrido del agresor para alcanzarla fueron rebasados, y junto a los cuales se produjo la agresión letal.

      Es cierto, como apunta el Fiscal, que el carácter alevoso no puede eludirse en términos generales, simplemente:

   1. por el hecho de haber existido un discusión o enfrentamiento previo entre acusado y víctima, porque con posterioridad puede reiterarse de improviso el ataque. En nuestro caso no se reiteró, sino que persistió el propósito de agredir desde el principio.

   2. por los movimientos de huída de la víctima, si se ha suprimido la posibilidad de defensa de ésta, cosa que no sucedió, sino hasta última hora.

   3. por los actos de defensa previos, en cuanto correspondan a la mera protección instintiva.

4. De acuerdo con lo dicho es visto que no puede confundirse la presencia del agresor en un lugar y momento no previsto, con la agresión sorpresiva , ni tampoco la emboscada o asechanza cuando ni está escondido ni ataca repentinamente a la víctima a la salida del portal (alevosía proditoria). Lo que sí se produce es una situación de alevosía de segundo grado o "cuasialevosía" que no es otra cosa que la concurrencia de un claro abuso de superioridad, según el cual, sin hallarse asegurada la muerte de la persona, se reducen sobremanera las posibilidades defensivas, por la superioridad personal, medial o instrumental. Cuando la víctima agotó sus posibilidades de zafarse de la agresión y fue alcanzada en su veloz carrera, con el uso del mecanismo agresor y la prevalencia que provoca un arma blanca de indudable eficacia atacante, la defensa de la ofendida quedó reducida al mínimo.

   La alevosía debe ser probada por la acusación como elemento configurador del delito. No se ha acreditado la diferente corpulencia, agilidad o resistencia a la carrera de uno u otro, pero debemos suponer, no como presunción contra reo, sino como inferencia fundada, que la potencia física y resistencia en la carrera era superior en el agresor, pues dio alcance a la víctima y la defensa ante las cuchilladas fue tenue e ineficaz.

   Ello hace que el motivo se estime parcialmente, considerando que no concurre la alevosía, pero sí el abuso de superioridad previsto en el art. 22-2 C.P ., sin que pueda hablarse de vulneración del principio acusatorio, ya que los elementos constitutivos son prácticamente iguales, y se hallan en una gradación de mayor o menor gravedad. Si se elimina totalmente la defensa de la agredida, asegurando el resultado sin riesgo, nos hallamos ante la cualificación de alevosía. Si la capacidad de defensa no resulta anulada, sino ostensiblemente disminuída, operará la agravante de abuso de superioridad.

Dentro del primer motivo se alude a la inaplicación del art. 20-1º , eximente de enfermedad mental, que el tribunal no ha aplicado. La protesta se canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr . por corriente infracción de ley.

1. El recurrente parte de la necesidad de que para eximir de responsabilidad criminal por enfermedad mental a la calificación o diagnóstico del sujeto de una enfermedad mental, debe añadirse una relación causal entre dicha enfermedad mental y el acto delictivo. Así, el diagnóstico de la enfermedad es condición necesaria, pero no suficiente.

   Todos los peritos en psiquiatría que intervinieron coinciden en el diagnóstico de que el acusado padecía una esquizofrenia paranoide.

   Para acreditar la influencia reductora o anulatoria de la capacidad de entender y actuar conforme a tal comprensión del recurrente, en la causa se contó con abundantes pruebas. En tal sentido señala:

   1. el informe de la Dra. Sonsoles , médico psiquiatra que le atendía cuando ocurrieron los hechos. Entre otras cosas nos dice: "...... el Sr. Roman ha tenido pensamientos mágicos y experiencias perceptivas desde el año 1995, que consistían en ver al demonio a los pies de su cama, y a su padre fallecido en la misma situación".

   2. informe de la Dra. Berta que sostiene: "En el año 2000 o 2002 se le diagnosticó de esquizofrenía ..... empezó a ver alucinaciones auditivas, oía voces, que interpretaba que eran del diablo y alucinaciones cenestésicas, notaba que le tocaban y se le metían en el cuerpo....". En situaciones de stress aparecían más alucionaciones. Aun con tratamiento no podía descartarse una recaída.

   3. los psiquiatras Dr. Urbano y el Dr. Luis Manuel diagnosticaron: "Su capacidad de juicio e índice de la realidad se encuentran muy condicionadas por sus alteraciones de la percepción y del pensamiento (alucinaciones e ideas delirantes)" . "Su conducta estaba plenamente condicionada por dicha patología al encontrarse en una situación de descompensación psicótica , como se pudo comprobar tras su ingreso en la enfermería de la prisión".

   4. la testifical de la doctora en psiquiatría Margarita , psiquiatra del Centro Penitenciario que atendió al acusado, al ingresar en prisión una vez cometido el delito, la cual manifiesta: ".... es cierto que cuando Roman ingresó presentaba un cuatro de descompensación psicótica ...." ".... estaba en un estado alucinatorio... voces que le decían que se vengara.... que si no matas, te van a matar a tí".

   En conclusión el recurrente sostiene que al cometer el hecho se hallaba ante un brote psicótico o ante un cuadro de descompensación psicótica, y ello hace que no deba responder de sus actos. La Audiencia inaplicó el art. 20.1º C.Penal .

2. La Sala de instancia parte en sus razonamientos, de la existencia de una enfermedad mental, que nadie pone en duda (esquizofrenía paranoide) caracterizada por un transtorno fundamental con escisión de la estructura de la personalidad, de suerte que si la persona que la padece puede conservar su inteligencia, memoria, afectos, sentimientos, etc. comportándose con aparente normalidad, en ocasiones no es posible actuar de acuerdo con tales capacidades, porque hay otras funciones psíquicas en el enfermo que no las reconoce como suyas, en tanto son consecuencia o el sujeto las atribuye a fenómenos extraños a su persona, que le impulsan a actuar en un determinado sentido, originándose así una disociación de las vivencias internas que constituye la esencia de la psicosis esquizofrénica, si bien las diversas manifestaciones darán lugar a distintas modalidades de esta enfermedad (esquizofrenía paranoide, catatónica, hebefrénica, etc.).

   El tribunal provincial también recoge con corrección la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de la calificación jurídica que debe otorgarse en atención a la incidencia de la enfermedad en un sujeto concreto y en un momento determinado. Así:

   1) si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico , habrá de aplicarse la eximente completa (art. 20.1 C.Penal ).

   2) si el sujeto no actuó bajo ese brote , pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del afectado, atribuible a la enfermedad debe aplicarse la eximente incompleta (art. 21-1º en relación al 20-1º C.Penal ).

   3) si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo , habrá que aplicar la atenuante analógica del art. 21-1º y 21-6º C.P ., consecuencia del residuo patológico, denominado defecto esquizofrénico , que conserva quien tal enfermedad padece.

3. En el juicio valorativo de la prueba la Audiencia, en el fundamento jurídico 8º, ha explicado con amplitud y exhaustividad las razones que le asisten, sustentadas en pruebas, para considerar que a pesar de padecer una esquizofrenía paranoide no se ha probado que el acusado en el momento de los hechos hubiera sufrido una agudización de su enfermedad, resultando afectado por un brote psicótico . No cabe olvidar que las agravantes, atenuantes y eximentes han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo y tal probanza compete a quien la alega, en este caso la defensa. Pero no sólo no se demostró la actuación del sujeto bajo los efectos de la enfermedad que padecía, sino que el tribunal de origen contó con pruebas periciales y testificales, que acreditan la exigua influencia de la patología sufrida en la comisión de los hechos.

   Sin perjuicio de remitirnos al fundamento jurídico octavo de la combatida, que en lo esencial acepta esta Sala, habría que destacar el sustento probatorio de la decisión jurisdiccional atacada, haciendo referencia a los siguientes datos:

   1. la testifical de Doña Berta que diagnosticó que la esquizofrenía paranoide siguiendo el tratamiento no presentaba problemas.

   2. testimonio de la doctora Candida , que había valorado su incapacitación a efectos civiles, la cual afirmó que a pesar de la enfermedad se encontraba capacitado para su autogobierno, siempre que se hallara supervisado por terceros.

   3. declaración de la doctora Sonsoles , que atendía psiquiátricamente al acusado en sustitución de la doctora Berta , asegurando que cumplía el tratamiento y examinado unos días antes de los hechos no presentaba alteración alguna que revelera una agudización de su cuadro psicótico.

   4. informe pericial de la doctora Candida que le atendió al ingresar en prisión, afirmando que presentaba un cuadro de descompensación psicótica . Tal informe apuntaría a la inimputabilidad.

   5. sin embargo, el informe pericial de los doctores forenses Urbano y Luis Manuel , que en principio partieron del dictamen previo de la doctora Candida , al tener conocimiento de la forma en que se había planificado el ataque, cambiaron de opinión o mostraron dudas sobre el criterio sostenido por dicha psiquiatra. Nos dicen que de haber sido tan florido el brote, como expresa esta doctora, en la residencia en que vivía lo hubieran detectado. También el forense que le atendió en los Juzgados madrileños de la Plaza de Castilla. Éstos consideran que más bien los síntomas y datos revelaban una situación racional de desengaño o venganza , en cuyo caso, aun padeciendo la enfermedad las capacidades del acusado se encontrarían conservadas . Por otro lado el conocimiento por parte del acusado de la repercusión que podían tener sus actos excluiría el brote.

   6. testifical de Miguel Ángel , director de la residencia donde vivía el acusado, el cual manifestó que aquél tomaba la medicación por vía oral a presencia de dos personas, además de inyectables de forma regular. En ningún momento dejó de recibir tratamiento. Recuerda que ese día le pidió unas zapatillas utilizadas para la práctica de artes marciales, engañándole sobre su finalidad.

   7. testifical de Carolina y Gema (trabajadoras de la residencia), que declaran que el acusado tomaba la medicación bajo vigilancia, sin que conste que hubiera dejado de ponerse el inyectable. Carolina escuchó al acusado el día anterior a los hechos decirle a la víctima por teléfono que "si no volvían a estar juntos algo malo le iba a pasar" . Ninguna de las dos estimaron que el enfermo estuviera sufriendo una reagudización de la dolencia.

   8. testifical del doctor Germán (médico de la residencia) el cual no detectó ninguna anomalía en el comportamiento del acusado los días que precedieron a los hechos.

   9. informe pericial del médico forense Dr. Moises , que fue el primero que examinó al acusado después del luctuoso incidente, según el cual el mismo se hallaba consciente y orientado. Aunque no se trata de un dictámen spquiátrico, si hubiera estado el paciente bajo un brote de la enfermedad lo hubiera advertido.

   10. declaración testifical del agente de policía municipal nº NUM003 que al informar sobre el motivo de la detención, el detenido le manifestó que estaba loco, que era esquizofrénico y que no le iba a pasar nada. El testigo a pesar de hallarlo lógicamente alterado estaba convencido de que sabía perfectamente lo que hacía y decía.

   11. declaración testifical del agente de policía municipal nº NUM004 , que expresó su opinión personal, afirmando que en el momento de la detención el acusado estaba tranquilo.

   12. el propio acusado sostuvo que había dejado de tomar su medicación, porque el tratamiento le impedía mantener relaciones sexuales, cuando se demostró que ni lo uno ni lo otro era cierto.

4. Con tan amplio bagaje probatorio el tribunal ha llegado al pleno convencimiento -como certeramente apunta el Fiscal- de que en el momento de la comisión de los hechos el acusado no se hallaba afectado por el "brote psicótico", porque existían contundentes elementos indiciarios de que estaba tomando la medicación, había proferido con anterioridad a los hechos expresiones intimidatorias por un motivo determinado y real , cual es, el haberle abandonado la mujer con la que mantenía una relación sentimental, al haber iniciado ésta una nueva relación, lo cual excluye cualquier idea impulsora de su actuar, artificial o patológica (delirante); planeó desde días antes el ataque de forma minuciosa, pidiendo las zapatillas y vistiéndose totalmente de negro; dijo en el momento de la detención que estaba loco, que era esquizofrénico y que no le iba a pasar nada ....., etc.

   Pues bien, en base a lo expuesto el motivo articulado no puede prosperar.

En el segundo de los motivos el recurrente, a través del cauce procesal previsto en el art. 5-4 LOPJ ., considera vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .).

1. Reconocida por la Constitución (art. 117-3º ) la facultad de la libre valoración de las pruebas por parte de los jueces y magistrados, es preciso que tal apreciación valorativa se realice sobre una actividad probatoria de cargo efectuada con plenas garantías constitucionales y procesales.

   En tal sentido dice que no se ha probado la comisión del delito del art. 139 C.P ., reputando inaplicado el art. 138 C.P .

   Igualmente no existe en autos ninguna prueba, testifical, documental o pericial que se desvíe de las tres siguientes premisas:

   1. el acusado padecía una esquizofrenia paranoide.

   2. a pesar de la medicación no habían desaparecido radicalmente las alucinaciones auditivas y visuales.

   3. la existencia de una descompensación psicótica en el momento de la comisión de los hechos, diagnosticada por la psiquiatra de la prisión, Dra. Candida y en un principio confirmada por los forenses Urbano y Luis Manuel .

2. La queja referida a la inaplicación del art. 138 C.P. debe estimarse por todo lo argumentado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución. No existen pruebas que acrediten, sin ningun género de dudas, como compete a las partes acusadoras, que la muerte de la ofendida tuviera carácter alevoso. En este punto el motivo se estima.

   En lo concerniente a la inaplicación del art. 20.1 C.P ., según acabamos de exponer en el precedente fundamento, podían darse los dos primeros elementos enunciados en la protesta, pero no el tercero, en tanto se practicaron pruebas de las que no resultaba patente que existiera relación entre la enfermedad y los hechos delictivos, ya que los dos psiquiatras forenses al conocer el contexto y detalles del desarrollo de los acontecimientos, no consideraron acreditada la descompensación psicótica y como tenemos dicho las atenuantes y eximentes han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

   Por todo ello este apartado debe merecer el rechazo del Tribunal.

La estimación parcial del motivo primero y segundo determina la declaración de costas de oficio en el recurso, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Roman , por estimación parcial de los motivos primero y segundo alegados por el mismo y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, con fecha siete de junio de dos mil diez , en causa seguida al mismo por delitos de asesinato, amenazas y coacciones y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte por la mentada Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil once.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Madrid con el número 1/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª contra el procesado Roman , mayor de edad, nacido en Madrid (España) el día 20/10/1975, hijo de Jorge y Patricia, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM005 de Madrid, sin antecedentes penales y declarado insolvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionda Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que parcialmente se estiman.

La estimación de los motivos hace que debamos calificar los hechos delictivos como homicidio y no como asesinato, con la concurrencia de la atenuante analógica de enfermedad mental y la agravante de abuso de superioridad, lo que impone un marco penológico con un recorrido que va de los 10 a los 15 años, y en aplicación del art. 66-7º y 72 C.Penal , se considera justa y proporcionada la pena de 12 años y 6 meses de prisión, a la vista de la relevancia tanto de la atenuante como la agravante de cuasialevosía, equidistante de los dos extremos del arco penológico básico.