STS 729/2012, 25 de Septiembre de 2012

) El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Leganés inició el Sumario con el número 1/2009 por delitos de homicidio y lesiones contra Agustín , Donato , Pascual y Jenaro y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23, que, en el Rollo número 52/2009, dictó Sentencia nº 108/2011 de fecha 14/11/2011 , cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS.

Primero.- Sobre las 05.00 horas del 24-05-2008, Adriano , Bruno , Gines y Ovidio , se hallaban en el local de ocio denominado "PK2" (léase, pecados), ubicado en la primera planta del recinto conocido con el nombre de "La Cubierta de Leganés", sita en dicha localidad madrileña.

Junto con un numeroso grupo de personas que no han podido ser identificadas, también acudieron a dicha sala los procesados Pascual , alias " Pulga ", Jenaro , conocido como " Canoso ", Agustín , alias " Canicas , Chispas , Casposo y Largo ( Mantecas ), y Donato , a la sazón de veintitrés, veinticinco, veintiuno y diecinueve años de edad, respectivamente.

Además, asistieron al señalado Pub, Elena , su hermana Olga , Angustia , Inocencia y Tomasa .

Y, en la zona se encontraban los testigos protegidos NUM000 , NUM001 y NUM002 , y Eugenia .

Segundo.- Sobre las 05:30 horas, Bruno , Adriano y Gines fueron al cuarto de baño del "PK2" donde se encontraban los encartados Pascual , Donato y Jenaro . Sin motivo alguno pero con ánimo de menoscabar su integridad física, Pascual le propinó un puñetazo en la cara a Adriano , sin que conste que le causara lesión alguna, produciéndose entonces un forcejeo entre todos ellos que fue sofocado por los porteros de la discoteca.

Como quiera que en la pista de baile se hubiera iniciado otra disputa entre personas no identificadas, dichos empleados del local decidieron echar a toda la clientela a la calle.

A la salida del citado establecimiento, en la misma puerta de entrada a los locales MALIBU y PK2, en presencia de Pascual y Jenaro , uno de sus acompañantes ni identificado, golpeó en la cabeza a Adriano con un vaso de cristal, para después entre todos ellos seguir propinando patadas y puñetazos tanto al propio Adriano como a Bruno , hasta que fueron separados por Pedro Francisco , por Darío , y por Justiniano , este último como controlador de acceso al parking de "La Cubierta de Leganés".

Tercero.- Bruno , aturdido, logró salir corriendo hacia la zona del aparcamiento. Le siguieron hasta darle alcance los encartados Agustín y Donato . Y bajo una farola iluminada, comenzaron a propinarle puñetazos y patadas que le tiraron al suelo. En un momento de la agresión, con ánimo de acabar con su vida, Agustín cogió una botella de cristal, y le golpeó con ella en la cabeza de arriba hacia abajo, para acto seguido y con la misma botella, mientras Donato continuaba agrediéndole, de abajo hacia arriba realizar un giro de muñeca sobre el cuello de la víctima con tal fuerza que le seccionó la yugular derecha, llegando incluso a dejar impreso un arañazo con la uña de uno de sus dedos. Fue al observar como sangraba, cuando ambos procesados decidieron huir del lugar.

Herido de muerte, Bruno logró incorporarse y dar unos pasos, hasta que finalmente cayó al suelo donde fue atendido por el SAMUR ya en parada cardiorrespiratoria. Trasladado al Hospital 12 de Octubre de Madrid, su fallecimiento fue certificado a las 07:50 horas de ese mismo día.

Cuarto.- El finado tenía por entonces diecinueve años de edad. Convivía en el domicilio familiar con sus padres Severiano y Aurelia , quienes a causa del violento óbito de su hijo precisaron de tratamiento clínico-psicológico y "coaching" familiar seguido por una Psicóloga Clínica Jurídico Social, cuyos honorarios ascendieron a un total de 9.239 €.

También hubieron de satisfacer los gastos necesarios para su sepelio a la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, SA, por importe total de 6.637,29 €.

Quinto.- Adriano , a la sazón de veinticuatro años de edad, por cuanto nacido el NUM003 -1984, sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región frontal derecha, edema en malar izquierdo, y trastorno de estrés postraumático, que precisaron para su curación de siete puntos de sutura. Tardaron en curar sesenta días todos ellos impeditivos. Restándole como secuelas una cicatriz en región frontal y un estrés postraumático transitorio".

Segundo .- La Audiencia de instancia, en la citada Sentencia, dictó la siguiente Parte dispositiva:

"

1. ABSOLVEMOS a Pascual del delito de homicidio por el que venía siendo acusado a instancias de la acusación particular de Severiano y Aurelia , declarando de oficio un sexto de las costas.

2. CONDENAMOS a Pascual y a Jenaro como autores responsables de un delito de lesiones ya circunstanciado, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a cada uno de ellos, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   A que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Adriano en la cantidad total de 20.627,88 €.

   Con imposición de dos cuartos de las costas de este juicio, por mitad e iguales partes, incluidas las de la acusación de Adriano .

3. CONDENAMOS a Agustín como autor responsable de un delito de homicidio, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta.

   CONDENAMOS a Donato como autor responsable de un delito de homicidio, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de DOCE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta.

   A que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Severiano y a Aurelia en la cantidad total de 175.517,83 €.

   Con imposición de dos sextos de las costas de este juicio, por mitad e iguales partes, incluidas las de la acusación de Severiano y Aurelia .

   Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

   Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

   Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."·

   Y, con fecha 19 de noviembre de 2001, la mencionada Audiencia dictó auto de aclaración de sentencia, que versa del siguiente tenor literal:

   "Antecedentes procesales.

   2. La Sala ha apreciado un defecto relativo al quantum indemnizatorio, con base en el principio de rogación que impide establecer consecuencias jurídicas que exceden de las solicitadas por quien ejercita la acción civil.

      MOTIVACION.

      UNICO.- El artículo 267.4º de la LOPJ señala que las omisiones o defectos de que pudieran adolecer las sentencias y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en cualquier momento.

      Esto así, se añade un último párrafo en el Fundamento de derecho 5º, apartado A), del tenor literal:

      Ello no obstante, se fija la indemnización en 18.500,00 euros, cantidad solicitada por la defensa de Adriano en sus escritos de conclusiones provisionales, elevado a definitivas.

      Y, en el fallo de la sentencia, se sustituye la cuantía total de 20.627,88 euros por la de 18.500,00 euros."

      ACUERDO.

      Procede aclarar nuestra Sentencia nº 108 de 14-11-2011 , en los términos señalados en el razonamiento jurídico único de la presente resolución, y que se da por reproducido a efectos de economía procesal.

      ...".

      Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Agustín , Donato , Pascual , Jenaro , Severiano , Aurelia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose únicamente los recursos de los recurrentes Agustín , Donato y Jenaro ; con posterioridad, por sendos Decretos de fecha 24-1-2012, se declaró desierto el recurso interpuesto por Pascual , y se tuvieron por desistidos a los recurrentes Severiano y Aurelia .

      Cuarto.- Los recursos de casación interpuestos por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Agustín , Donato y Jenaro basan su recursos de casación en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   1. RECURSO DEL RECURRENTE Agustín .

      MOTIVOS Del RECURSO DE CASACION.

      PRIMERO.- Recurso de Casación por quebrantamiento de forma de los números 851.3º y 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      SEGUNDO.- Recurso de Casación por quebrantamiento de forma del número 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      TERCERO.- Recurso de Casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      1. -Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al Juez predeterminado por la ley.

      2. - Presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .

      3. -Juicio de valor respecto a la intencionalidad de mi representado, conforme al art. 849.1 LECr .

      4. -Error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 de la LECr .

   2. RECURSO DEL RECURRENTE Donato .

      PRIMERO.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18, párrafo 3º de la Constitución Española que recoge el Derecho al secreto de las telecomunicaciones.

      SEGUNDO.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24, párrafo 1º de la Constitución Española por falta de motivación de la Sentencia.

      TERCERO.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el Artículo 5.4º de Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el Artículo 24.2 de la Constitución Española .

      CUARTO.- Invocado por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr ., en concreto por indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal .

   3. RECURSO DEL RECURRENTE Jenaro .

      MOTIVOS DEL RECURSO.

      1. - Por infracción de ley al amparo del número uno y del número dos del art. 849 de la LECr ., y así mismo, por Infracción de ley en base al art. 5.4 de la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio por Infracción de Preceptos Constitucionales, tales como el Art. 24, párrafo segundo de la Constitución Española , en donde se preceptúa el principio de presunción de inocencia, por no existir ningún tipo de pruebas en que se apoyen para dictar una sentencia condenatoria contra el mismo.

      2. - Por infracción de ley en virtud de lo estipulado en el art. 849.1 de la Ley Procesal penal , por haberse infringido en la sentencia que se recurre, preceptos penales de carácter substitutivo, por no aplicación de las mismas.

      Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos, todo ello por las razones expuestas en su escrito; las partes recurridas se opusieron al recurso; la Sala admitió los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

      Sexto.- Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de septiembre de dos mil doce.

El motivo primero por quebrantamiento de forma de los números 851.3.5 LECrim.

Se argumenta en el motivo que conforme las pruebas practicadas en el juicio oral y las conclusiones formuladas por las acusaciones se establecieron dos momentos diferentes en los hechos por los que se acusaba a los cuatro procesados. Un primer momento de una pelea inicial entre tres de los imputados, excluyendo al recurrente, al que nadie le vió participar en los hechos, en la que resultó herido Adriano . Y un segundo momento en el aparcamiento de la Cubierta de Leganés, en el que de forma intencionada dos de los procesados participaron en un homicidio doloso con la agravante de abuso de superioridad.

Por ello se debió haber promovido la división de la causa, separando lo que fueron dos riñas diferenciadas, dos sucesos distintos, y en lo que respecta a este recurrente, debió tramitarse por el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, no siendo competente la Audiencia para el enjuiciamiento por falta de competencia objetiva y funcional.

Y aún en el supuesto de que no se dividiera la causa, a la vista de los informes de las acusaciones y del relato de hechos realizado por la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el homicidio imputado a Agustín es el delito más grave, debió ser igualmente tramitado por el procedimiento del Tribunal de Jurado, dada la competencia objetiva del citado tribunal.

Por este motivo debe declararse la falta de competencia y por ende, la nulidad del enjuiciamiento, devolviendo las actuaciones al Juzgado Instrucción nº 7 de Leganés con el fin de que transforme el procedimiento siguiendo la tramitación correspondiente al Tribunal del Jurado.

Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3, como se dice en la reciente STS. 77/2007 de 7.2 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente.

Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

Consecuentemente la falta de ausencia de respuesta del Juzgador tiene que referirse a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim ., error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ).

Pues bien en el caso presente necesariamente se ha de partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 29.1.2008 que recuerda " Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ , habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado" , y las cuestiones objeto del motivo tanto la relativa a la división de la causa como la relativa a la falta de competencia no se plantearon por el hoy recurrente en ninguna de las fases del procedimiento, ni en fase de instrucción, ni en su escrito de defensa y conclusiones provisionales, ni al inicio del juicio oral y si, solo y de forma extemporánea, por vía de informa al finalizar el plenario.

En este sentido la STS. 143/2010 de 18.2 , ya precisó:

1. Es un principio fundamental en nuestras leyes reguladoras de los procesos penales el que las cuestiones de declinatoria de jurisdicción han de resolverse con carácter definitivo antes del comienzo del juicio oral o, cuando existe una fase previa dentro del procedimiento de que se trate, como ocurre en el llamado Procedimiento Abreviado con el turno de intervenciones regulado en el art. 786.2, dentro de esa fase previa.

   Por tanto, no cabe discutir en el recurso de casación la competencia de la Audiencia Provincial para conocer de unos determinados hechos delictivos.

2. Concretamente cuando, como aquí ocurrió, las actuaciones se han tramitado conforme al Procedimiento Ordinario, son aplicables las normas de los arts. 666 y ss. LECrim . que regulan los denominados artículos de previo pronunciamiento, el primero de los cuales es precisamente el relativo a la declinatoria de jurisdicción (art. 666).

   Conforme a lo dispuesto en los arts. 676 y 678 Leer, queda claro lo antes dicho: contra lo que se resuelva en este trámite especial de los artículos de previo pronunciamiento, en el caso específico de la declinatoria de jurisdicción, si se rechaza al artículo previo y se abre el juicio oral, no puede volverse a discutir este tema en el juicio oral. Cabe recurso de casación (apelación en el procedimiento del Tribunal del Jurado) contra el auto de la Audiencia Provincial que desestime en esa fase previa de los arts. 666 y ss. tal cuestión de declinatoria de jurisdicción; en estos casos solo se iniciará el juicio oral una vez resuelta esta casación especial.

   Para dejar más clara la cuestión, no puede aceptarse la desconexión entre los distintos hechos que la sentencia declara probados, como si se trataran de dos sucesos distintos e independientes, así en el apartado primero se sitúa a las víctimas, a los procesados y a los testigos presenciales en el lugar y tiempo en que sucedieron los hechos. En el segundo se describía la fase inicial y desencadenante: las agresiones sufridas por las víctimas -incluido el fallecido Bruno - en el cuarto de baño del local "PK2" y en la puerta de entrada al local. Y en el tercero, la culminación de los hechos con la dinámica del homicidio de Bruno , cuando salió corriendo, aturdido por la anterior agresión, hacia la zona del aparcamiento. Se trató por tanto, de acciones que se desarrollaron en una secuencia temporal y espacial continuada con una conexión indudable y que por su intima relación tenían que ser objeto de enjuiciamiento conjunto para no romper la continencia de la causa, sin que fuera posible apreciar una interrupción tal que hubiera permitido provocar actuaciones policiales y judiciales distintas, al ser todo producto y consecuencia de la primera e inicial agresión generadora del delito de lesiones.

El motivo segundo por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim .

Se insiste por la parte en que en el momento de conocer las conclusiones definitivas y el Informe de las acusaciones alegó la falta de competencia del Tribunal enjuiciador, de no entender que el homicidio había sido imprudente o lesiones con el resultado de muerte y la sentencia no hace mención alguna a esta circunstancia, y sí en el hecho probado tercero hace constar que el recurrente " con animo de acabar con la vida, Agustín cogió una botella de cristal", ello supone una valoración jurídica que viene a predeterminar el fallo con el fin de penar como delito doloso.

Dando por reproducido lo ya expuesto en el motivo precedente en relación a la falta de competencia de la Audiencia Provincial, el motivo deviene inadmisible.

Como hemos dicho en SSTS. 483/2012 de 7.6 , 452/2011 de 31-5 y 900/2009 de 23-9 , el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 28.11.2007 , 11.12.2006 , 11.1.2005 , 18.6.2004 , 28.5.2003 , 14.6.2002 y 23.10.2001 ).

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medio ambiental por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados.

En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso actual la expresión recogida en el motivo de define ni da nombre al tipo penal de homicidio y es compartida en el lenguaje común, no siendo solo asequible para juristas, por lo que no se da el vicio iu iudicando denunciado.

En este sentido la Sala no ha considerado expresiones predeterminantes algunas similares como "animo de matarlos" ( STS. 23.10.2000 ), o "con propósito de causar la muerte ( STS. 5.7.2001 ).

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim .: 1º) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al juez predeterminado por la Ley; y 2º) presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1) En relación a la primera vulneración, enlazando con los motivos anteriores, insiste en que no corresponde a las partes ni al tribunal elegir el procedimiento judicial aplicable al enjuiciamiento de los hechos tratándose de una cuestión de orden público no hay razón que justifique que un homicidio doloso, se una a otros hechos claramente diferenciados, no se haya tramitado por un procedimiento distinto al de un sumario ordinario.

Queja infundada, tal como se ha expuesto ut supra, y a mayor abundamiento como hemos dicho en STS. 942/2011 de 21.9 según constante doctrina de esta Sala de casación y también del Tribunal Constitucional, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Y dicho derecho no resulta vulnerado cuando se trate de un mero deslinde y amojonamiento de distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en situaciones problemáticas, no suponiendo por tanto la ruptura deliberada del esquema competencial ( STC 35/2000 , 93/1998 , ATC 262/1994, de 3 de octubre , STS de 15-3-2003, núm. 370/2003 ). Y específicamente, en relación con el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, el atribuir el conocimiento de un procedimiento a la Audiencia Provincial y no al Tribunal del Jurado, por la variedad y complejidad de las actuaciones delictivas, no afecta al Juez Ordinario predeterminado por la ley ( STC 156/2007, de 2 de julio de 2007 ). Igualmente podemos añadir, en consonancia con la STS de 25 de febrero de 2010 , que (....) según la doctrina de esta Sala (S. 370/2003 de 15 de marzo) las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al Juez predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio o al comienzo del mismo, según la clase de procedimiento (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la L.E.Criminal y concordantes) y su propio sistema de recursos.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo , 8/1998, de 13 de enero , 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero , entre otras).

El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al Órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el A.T.C 262/1994, de 3 de octubre .

Este mismo criterio lo mantiene el Tribunal Constitucional en multitud de resoluciones, de las que es exponente la STC nº 157/2007, de 2 de julio y esta misma Sala del Tribunal Supremo lo ratifica entre otras, en SS.T.S. de 14 de noviembre de 2.006 , 28 de febrero de 2.007 , 18 de noviembre de 2.008 , 21 de noviembre de 2.008 , 1 de julio de 2.009 , 25 de febrero de 2.010 .

Y en el caso presente no puede sostenerse de ninguna manera que la atribución de la competencia a la Audiencia Provincial haya sido precipitada, infundada y, mucho menos, arbitraria, cuando, como sucede en el caso actual lo que se plantea extemporáneamente es una cuestión interpretativa de las reglas atributivas de competencia entre dos órganos jurisdiccionales ordinarios. La cuestión suscitada carece, por ello, de rango constitucional y el motivo interpuesto al amparo del art. 852 LECrim . debe ser desestimado, con independencia del criterio competencial que pudiese haberse sostenido en el caso de que la controversia se hubiese planteado en puridad como cuestión de competencia (veáse STS. 11.7.2001 ).

2. ) Respecto a la presunción de inocencia se argumenta que ninguna de las pruebas practicadas pueden llevar a la convicción de que el recurrente tenga algo que ver con el relato de hechos probados. No existe un solo dato objetivo que le vincule, ni pruebas en el lugar de los hechos, ni pruebas posteriores.

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS. 371/2011 de 19.5 , 285/2011 de 20.4 , 383/2010 de 5.5 , 14/2010 de 18.1 , entre las más recientes, la doctrina que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Por ello, se insiste en STS. 93/12 de 16.2 , la presunción de inocencia no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 Leer. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal.

En efecto, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en STS 1278/2011 de 29-11 ; 131/2010, de 18-1 ; y 458/2009 de 8-4 , reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

En el caso presente la sentencia impugnada -fundamento jurídico 2º-, destaca las pruebas en que basa su convicción sobre la autoría de Agustín :

1) las conversaciones telefónicas mantenidas entre este acusado y Donato e Pascual , e introducidas como medio de prueba en el acto del plenario mediante su audición en Sala, cuyo contenido se transcribe en las paginas 33 a 40 de la sentencia.

2) la declaración del testigo protegido nº NUM000 en el plenario ratificando las anteriores prestadas en sede policial, y en instrucción sobre la forma en que se produjo la agresión que culminó con la muerte de Bruno y la intervención de Agustín y Donato .

3) la conversación mantenida entre Agustín y una mujer que respondía al nombre de "Vero", que la Sala considera reveladora de las sospechas de aquella de que el recurrente fue el causante de la muerte de Bruno , y la mantenida minutos después por Agustín con un tal Pulpo , indicándole qué tenia que decir sobre la muerte de Bruno .

4) la declaración de la testigo protegido nº NUM001 , ratificándose en todas sus anteriores declaraciones, en las que acabó de reconocer que fue Agustín la persona que llevó en coche a su casa desde la Cubierta de Leganés y además que durante el trayecto reconoció que éste le dijo que le habría estrellado una botella en la cabeza.

5) la declaración del "controlador" al parking de acceso de la "Cubierta de Leganés Justiniano , que reconoció en rueda a Agustín como una de las personas que se encontraban fuera del Pub PK2.

Consecuentemente ha concurrido prueba de cargo licita y valida y la valoración de la Sala y homologable por su misma lógica y razonabilidad. La decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es, en sí misma, considerada, lógica, coherente y razonable, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata al comparar conclusiones sino más limitadamente ni la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTS. 476/2006 , 528/2007 , 93/2012 ).

El motivo tercero (bis) conforme al art. 849.1 LECrim . en relación al juicio de valor respecto a la intencionalidad del recurrente por cuanto los hechos fueron accidentales y el fatal suceso ocurrió por un movimiento inopinado de la víctima que provocó que su agresor le hiriera en un lugar no querido por él y con el doloroso resultado que conllevó.

Con carácter previo y a la vista de las objeciones expuestas por la acusación particular de D. Severiano y Dª Aurelia de no respetar el recurrente los hechos probados como exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim . debemos recordar como la jurisprudencia tiene declarado, STS 755/2008, de 26-11 ž922/2009, de 30-9; 1015/2009, de 28-10; 180/2010, de 10-3; 539/2010, de 8-6; 378/2011, de 17-5, los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . Para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

No obstante la alegación del recurrente de que no tuvo intención ni la finalidad de producir la muerte sino que ésta fue consecuencia de un actuar imprudente, no puede ser acogida.

Como se dice en SSTS. 599/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4 , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el caso presente en el factum se recoge que el recurrente cogió una botella de cristal y golpeó a la víctima con ella en la cabeza de arriba hacia abajo, para acto seguido y con la misma botella de abajo hacia arriba, realizar un giro de muñeca sobre el cuello de la víctima con tal fuerza que le seccionó la yugular derecha, llegando incluso a dejar impreso un arañazo con la uña de sus dedos.

Resulta evidente que el acusado actuó con intención de matar. La previsión del resultado de muerte, elemento esencial para determinar la concurrencia del dolo de matar, no abarca la previsión del mecanismo causal concreto en que produjo el óbito. Basta conocer la peligrosidad de la agresión cualquiera que sea luego la incidencia en el cuerpo humano que ocasiona directamente la muerte, para que haya que entender que el ánimo homicida existió. Cualquier persona ha de saber y sabe que realizar con una botella un giro de muñeca impactando de abajo a arriba en el cuello de una persona con gran violencia puede seccionar la yugular y producir la muerte, y si se actúa así es porque se quiere matar -dolo de primer grado- o al menos, aceptar ese resultado para el caso de que pudiera producirse -dolo eventual-. El ánimo de matar es un elemento interno del sujeto que, como perteneciente a su conciencia solo puede ser acreditado generalmente mediante la inferencia construida sobre hechos objetivos debidamente acreditados.

En el caso presente, el instrumento utilizado en la agresión, su localización o intensidad, impiden considerar la posibilidad de su causación casual o imprudente, siendo clara la intencionalidad de la conducta y, por tanto, su animo de matar ( STS. 319/2007 de 18.4 ).

El motivo cuarto por error en la valoración de la prueba, art. 849.2 LECrim . por cuanto del conjunto de la prueba obrante en autos no hay circunstancia de que el recurrente haya cometido el delito por el que venia siendo acusado.

En el desarrollo del motivo cuestiona las intervenciones telefónica, el auto del juzgado instrucción 8 de Leganés por carecer de motivación, la autoría de las voces de quienes usaban los teléfonos, las transcripciones al no haber sido corroboradas pro técnico alguno. Asimismo insiste en la inexistencia de prueba objetiva o subjetiva y testifical que acredite que el recurrente se encontrara en el lugar de los hechos, ofreciendo su personal e interesada valoración de las declaraciones de Ovidio , del testigo protegido nº NUM000 que contrapone al informe de autopsia, de los testigos protegidos nº NUM001 y NUM002 ; y del testimonio de los coimputados, de Rocío , y del agente nº NUM004 , Jefe del Grupo XXI, para concluir que en virtud del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio procesal in dubio pro reo, debe acordarse su libre absolución, y de forma subsidiaria, su condena por homicidio imprudente.

El recurrente confunde la vía casacional elegida, por cuanto el motivo del art. 849.2 LECrim ., STS. 93/2012 de 16.2 , se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es su fin en si mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta de la que se impugna.

Por tanto, como hemos dicho en STS. 1390/2011 de 27.12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Prevenciones todas omitidas por el recurrente, por cuanto el contenido del motivo denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas, la equivocación judicial en relación a la autoría de las voces y a la valoración de las declaraciones de testigos, acusados e informe medico forense, cuestiones las primeras ajenas a lo que es propio del error de hecho, y en cuanto a las pruebas personales.

En STS 1323/2009 de 30-12 , se dice que: No son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91 , 12.11.92 , 1.4.96 , señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

RECURSO INTERPUESTO POR Donato

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE , que recoge el derecho al secreto de las comunicaciones por falta de motivación del auto que las autorizó y al haberse producido tal vulneración surge la prohibición de tomar en consideración todas las pruebas obtenidas con las intervenciones así viciadas.

Plantea el recurrente, de una parte, la falta de motivación del auto del Juzgado de Instrucción 3 de Valdemoro de fecha 10.3.2008 , diligencias previas 156/2008 por el que se autorizó, entre otras, la intervención del numero NUM005 , usado por el coprocesado Pascual , en el curso de una investigación llevada a cabo por el Grupo XXI, especializado en robo organizado, y en la que se obtuvo una conversación producida el 29.5.2008 entre el citado Pascual y el hoy recurrente desde el teléfono NUM006 , base de la condena, interceptación de la conversación que se encontraba amparada por auto del juzgado de instrucción 8 de Leganés; y de otra parte, la intervención de este numero NUM006 por auto de este último juzgado de fecha 27.5.2008 , fue autorizada sin saber el Juez si la intervención que le precedía -la del numero NUM005 - era legal y si reunía los requisitos legales y constitucionales.

1. El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina del TC, ss 197/2009 de 28-9 y 72/2010, de 18-11 en orden a las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas. Así se señala que deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras al respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 294/2000, de 11-12 , 167/2002, de 18-9 ). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18-9 ; 184/2003, de 23-10 ), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al juez (por todas STC 261/2005, de 24-10 ). En los términos de la STS 99/2010, de 16-2 , en la precisión de lo que deba entenderse por indicio la jurisprudencia del TC y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido sólo a su supuesta o intuida existencia, como también a la posibilidad de su valoración por el Juez, que para ser controlado, es preciso que sea expresa. Indicios, pues, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechosos, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar, y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro tribunal.

   A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legitima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 184/2003, de 23-10 , 261/2005, de 24-10 ).

   Por ello la STS 347/2012 de 25-4 , precisa como los diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

   En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

   Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

   Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

   Asimismo, como recuerda la STS 53/2006, de 30-1 , la doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del TC, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21.12 , del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.; STS. 148/2007 de 13.2 . Así y como recuerda STC. 167/2002 de 18.9 , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone. En los términos a la STS. 177/2006 de 26.1 , existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2 ) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada.

   Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99 , 8/2000 )".

   En base a la anterior doctrina debe rechazarse la pretendida falta de motivación de la resolución judicial que acordó la intervención del número de teléfono móvil NUM005 . Dicho numero fue intervenido en otras diligencias, las previas 156/2008 por auto de 10.3.2008, del Juzgado de Instrucción 3 de Valdemoro , previa solicitud del Grupo XXI en el curso de una investigación policial en averiguación de un grupo de personas dedicadas a la comisión de delitos contra el patrimonio y con motivo de haber sido aquél reconocido en fotografía por un testigo presencial como autor de un robo acaecido en la madrugada del 23.1.2008, por cuatro individuos, todos ellos encapuchados, pero uno con la cara descubierta, empotrando un vehículo de motor contra un establecimiento en calle Comillas 49 de Madrid.

   Dicho auto, tras exponer la doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDH sobre los límites del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, concretó de forma razonada los motivos para decretar la intervención telefónica del num. NUM005 , perteneciente a Pascual , basados en los extensos hechos facilitados por dicho Grupo policial en su oficio, y en especial, en el reconocimiento fotográfico pro testigos presenciales de Pascual como una de las personas que participo en dicho robo con fuerza en las cosas.

   Siendo así el instructor resolvió por auto de 10.3.2008 , sobre una petición que no pueda entenderse como estereotipada o genérica, de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino el resultado de una previa investigación que plasma en dicha resolución, cuyo fundamento jurídico analiza los indicios existentes sobre la participación de los hechos delictivos que se detallan en el oficio policial de los investigados.

   En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que le legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y tal calificación merece la comisión de delitos contra el patrimonio a través de un grupo organizado. Que los datos proporcionados en el oficio Policial para la intervención de otros teléfonos, números NUM007 usado por un tal Secundino y NUM008 utilizado por un tal Carmelo , no fueran de la misma suficiencia, afectarían, en su caso, a esas concretas intervenciones -de las que no se obtuvo dato alguno para la presente causa- pero no a la legitimidad constitucional de la intervención del teléfono NUM005 .

   Respecto a la intervención cuestionada del núm. NUM006 la sentencia de instancia en el apartado "Motivación I cuestión previa 1ª por la falta de autorización judicial para la consulta de los teléfonos, de sus llamadas salientes y entrantes y de la agenda del teléfono, Pág. 10 a 12, detalla como, la presente causa se inició a las 06:45 horas del 24-05-2008 mediante el atestado NUM009 de la Comisaría de Leganés, con motivo de las agresiones sufridas por Bruno y Adriano ocurridas en el interior y en las inmediaciones de los locales de ocio de la denominada "Cubierta de Leganés". Trasladado el primero al Hospital 12 de Octubre, y una vez conocida su muerte, es cuando se hizo cargo de la investigación el Grupo X-Homicidios de la BPPJ del CNP (en adelante G-10). Así obra en la "Diligencia de Traspaso" del referenciado atestado, al folio 3 del Tomo I. Y que como ampliatorias, como Instructor y Secretario, respectivamente, los agentes del CNP NUM010 , Inspector Jefe de dicho grupo policial, y NUM011 , redactaron las diligencias NUM012 , en la que de forma pormenorizada narran las investigaciones llevadas a cabo para llegar a la detención de Agustín (folios 69 y ss. - Tomo I).

   El Juzgado de Instrucción 7 de Leganés, por su auto de 26-05-2008 ordenó incoar diligencias previas (1485/2008) dejando las actuaciones en espera del resultado de las pesquisas del G-10.

   Así las cosas, al folio 7 y ss., constan las diligencias previas 918/2008 del Juzgado de Instrucción 8 de la misma localidad madrileña incoadas a instancias del G-10 por su oficio 13.038/10 de 26-05-2008, presentado al día siguiente en dicho órgano jurisdiccional instructor en funciones de guardia (aunque dirigido al de igual clase n.º 7). De forma extensa, e igualmente pormenorizada, explicitaba los motivos para solicitar la intervención de los números de telefonía móvil NUM013 y NUM014 usados por Agustín ; NUM015 , por Jenaro ; y, NUM006 , por Pascual . Y, para justificar su petición, acompañó copias de las declaraciones prestadas en sede policial de varios testigos de los hechos; del oficio 12.897/21 del Grupo-XXI de la BPPJ del CNP (en adelante G-21) especializado en delitos contra el patrimonio (cuyo testimonio obra a los folios 1.710 a 1.725 -Tomo VI), quien llevaba investigando a los procesados desde marzo de 2008 (oficio 5.632/21, folio 1.946 y ss. -Tomo VI), solicitando la intervención de los tres primeros números reseñados con motivo de escuchar casualmente una conversación entre los encartados Pascual y Agustín , de la se desprendía claramente su implicación en la muerte de Modesto , y, del auto del Juzgado de Instrucción 3 de Valdemoro, que conocía de tales investigaciones, denegando su petición por conocer de tal ilícito penal otro juzgado; transcripción de las diferentes conversaciones mantenidas de un lado por Pascual , y de otro por Jenaro ; y, del cedé con las conversaciones a las que se hace referencia en el oficio.

   En definitiva, consta en el referenciado oficio del G-10 un resumen sobre los hechos por ellos deducidos sobre las causas de las lesiones de Adriano y de la muerte de Bruno en la madrugada del 24-05-2008 en la Cubierta de Leganés. Informan que una de las testigos, Elena , les facilitó dos números de teléfono. Uno, el NUM016 , de un tal Canoso , al que había conocido tres semanas antes, y el de la llamada recibida por el NUM017 perteneciente a un amigo de éste conocido por " Pulga ". Y que tales números telefónicos, a petición suya, habían sido intervenidos por el Juzgado de Instrucción n. º 25 de Madrid, diligencias previas 5832/2008. Si bien, según comunicó la Cía. Telefónica Móvil MOVISTAR el 26 de mayo, el primero de tales números había sido ya intervenido por el G-21, por el Juzgado de Instrucción 3 de Valdemoro, diligencias previas 156/2008. También señalaban en este oficio que el Jefe de este último grupo policial se había puesto en contacto con el G-10, para informarles que en el marco de sus investigaciones tenían intervenidos varios números telefónicos, en cuyas conversaciones estaban claramente haciendo mención a las circunstancias que rodearon la muerte de Bruno , y su posible participación en la misma. Razón por la que habían solicitado al juzgado instructor 3 de Valdemoro mediante su oficio 12.897/21 (folio 36 -de 26-05-2008) la intervención de los (referenciados) números NUM013 , NUM014 y NUM015 , acompañando a su petición, en cumplimiento de lo ordenado por éste, la transcripción literal de las conversaciones telefónicas del número intervenido NUM018 y utilizado por Pascual . Aunque fue denegada la ampliación por auto de 26.5.2008 "Ello sin perjuicio de otorgar validez a las conversaciones que hasta el momento han sido intervenidas lícitamente al estar autorizadas mediante resolución judicial, cuyo contenido se ha obtenido respetando la legalidad por estar conociendo del asunto otro órgano jurisdiccional de instrucción.

   Así las cosas, y haciendo expresa mención en el Antecedente de Hecho 2º de su auto de 27-05-2008 de esa aportación del cedé con las conversaciones cuya intervención había sido acordada por el de igual clase 3 de Valdemoro, además del resto de la documentación acompañada, la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción 8 de Leganés, con base en todo lo anterior, autorizó la intervención telefónica de los números NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM006 , por un mes, debiendo dar cuenta al n.º 7 de idéntica localidad por conocer de la causa, al desprenderse de tales datos que " los presuntos autores de las heridas que causaron la muerte a Bruno y de las lesiones sufridas por Adriano y Ovidio pudieran ser Agustín , Jenaro e Pascual " (sic AH 2º), existiendo por tanto "(...) indicios de la presunta participación (de los tres) en el delito de homicidio ocurrido el pasado día 24-05- 2008 y de la intervención y escucha telefónica de los teléfonos móviles utilizados por los mismos podrían descubrirse datos y circunstancias de interés sobre los hechos investigados, resultando la medida idónea, adecuada y proporcional al fin perseguido y necesaria dada la gravedad de los hechos (...)" (sic FJ).

   Y, una vez dictados los oficios a las compañías telefónicas correspondientes, por su resolución también de 27-05-2008 se inhibió al Juzgado de Instrucción n. º 7 de Leganés , a sus diligencias previas 1485/2008, quien, por su providencia de 28-05-2008, las unió a dicho procedimiento (folio 67 Tomo I).

2. Y en relación a la forma en la que el Juez de Instrucción 8 Leganes accede al conocimiento de la conversación desde el teléfono NUM005 de Pascual , desconociendo si la autorización de la intervención por el Juez de Instrucción de Valdemoro cumplía los requisitos legales y constitucionales, es de aplicación el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26.5.2009 "en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legitima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

   En tales casos cuando la validez de un medio probatorio depende de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero si conocido el origen de un hecho de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   -Pues bien consta incorporado a este procedimiento, copia testimoniada de la causa principal de la que provienen aquellas conversaciones.

   -Oficio del Grupo XXI de 9.3.2008 solicitando la intervención del teléfono NUM005 (folios 1946 a 1968).

   - Auto Juzgado Instrucción 3 de Valdemoro de 10.3.2008 , autorizando la intervención y observación telefónica, entre otros, de dicho numero, cuyo sumario era Pascual , en el que se señalaban las condiciones de dicha autorización (folios 1995 a 1998).

   -Oficio de 25.3.2008 en el que se da cuenta de los resultados a la intervención de este teléfono (folios 1917 a 1939).

   -Oficio de 4.4.2008 (folio 1887) solicitando la prorroga de la intervención.

   -Oficio de 7.4.2008 (folios 1776 a 1790) dando cuenta de nuevos hechos.

   -Auto de 10.4.2008 acordando continuar la intervención de dicho teléfono, entre otros (folios 2006 a 2009).

   -Oficio de 22.4.2008 aportando nuevos datos de la investigación (folio 1839 a 1869).

   -Oficio de 31.4.2008 solicitando nuevas intervenciones telefónicas y prorroga de otras ya concedidas (folios 1791 0 1825).

   -Auto de 7.5.2008 acordando la prorroga del teléfono de Pascual y la intervención del teléfono NUM016 . cuyo usuario era Jenaro (folios 2012 a 2014).

   -Entrega de cuadernillos y CD'S de audio de las intervenciones telefónicas de los números de Jenaro (folio 1763).

   -Oficio de 14.5.2008 dando cuenta de nuevos hechos delictivos (folios 1726 a 1762).

   -Oficio de 26.5.2008 (folios 1710 a 1724) dando cuenta del hecho ocurrido el 24.5.2008 en la Cubierta de Leganés, solicitando la ampliación del objeto de la investigación y nuevas intervenciones telefónicas (folios 2250 a 2275).

   Consecuentemente obran en la causa datos suficientes para controlar la legalidad y legitimidad de las intervenciones telefónicas acordadas tanto por el Juez de Instrucción 3 de Valdemoro, auto 10.3.2008 , como por el Juez de Instrucción 8 de Leganes auto 27.5.2008 .

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.1 CE por falta de motivación de la sentencia, al ser las pautas seguidas por el tribunal sentenciador a todas luces incoherentes, dado que base de la misma es la actuación del recurrente que continuó golpeando a la víctima, no obstante haber golpeado una primera vez el otro acusado Agustín en la cabeza de arriba abajo con una botella, y ello en base a las manifestaciones del testigo protegido nº NUM000 que están en contradicción evidente con el informe de autopsia del medico forense, quien dijo que el golpe que presentaba el finado en la cabeza había sido provocado con el pie y nunca con una botella, porque la señal tenia forma de "uve" así lo demostraba.

Por tanto al no hacer la sentencia mención alguna a ese extremo de la declaración del forense e imponer las manifestaciones del testigo protegido, supone no motivar la sentencia pues no se conocen las razones de su decisión.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

En el caso presente la sentencia impugnada, en cuanto a la participación de Donato , la considera de coautor, razonándolo en que " nos encontramos que una vez que ambos procesados alcanzaron a Bruno comenzaron a propinarle puñetazos y patadas. Durante la agresión... Agustín actuando con un inequívoco dolo homicida, cogió una botella con la que le golpeó en la cabeza de arriba hacia abajo. Donato pudo entonces suprimir su violenta conducta, incluso abandonar el lugar, pues con tal mortífero instrumento, cuando menos, se representó que aquél podía causarle la muerte. Sin embargo siguió golpeándole (así lo declaró el testigo protegido nº NUM000 ), y acto seguido, sin solución de continuidad, Agustín culminó con su mortal intención asestándole ese segundo botellazo que acabó con su vida. Momento en el que los dos se marcharon.

Consecuentemente, el segundo botellazo sobre la víctima mientras era agredido por Donato lo convierte en coautor del homicidio".

El recurrente asocia la falta de motivación a que la Sala no se pronuncie expresamente sobre la etiología de la herida en forma de "uve" que la víctima presentaba en la cabeza, que el informe de autopsia considera producto de una patada, pero olvida que la exigencia de motivación no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000, de 19.1 , la sentencia debe exponer cual o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados -lo que la sentencia impugnada realiza en el epígrafe "Motivación", apartado II "Sobre los Hechos", subapartado segundo -al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

En similar sentido las SSTS. 540/2010 de 8.6 y 258/2010 de 12.3 , precisan que si bien "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Se toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo" SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

Pues bien en el caso analizado que la herida en la cabeza no fuera ocasionada por un botellazo -lo que el informe pericial tampoco excluye categóricamente, al admitir la posibilidad de que la herida se produjese con un objeto romo, siempre que fuese muy contuso para que no produjera excoriación, no está en contradicción con la versión de la sentencia que, conforme las declaraciones del testigo protegido NUM000 en sede policial, judicial y en el plenario, considera que es claro que Donato golpeó a Bruno junto con Agustín y le siguió agrediendo después de que este cogiera una botella de cristal y asestara a la víctima un primer botellazo de arriba hacia abajo en la cabeza, para después propinarle el segundo de abajo hacia arriba que le provocó la muerte. Lo esencial no es tanto si ese primer botellazo produjo o no lesiones en la cabeza a la víctima, dado que la realidad del mismo es admitida por el propio recurrente en la significativa conversación telefónica que mantuvo con el coprocesado Pascual a las 12,24 horas del 29.9.2008, Pág. 35 a 40, en la que a preguntas de éste reconoce que estaba presente en el momento de la agresión y que Agustín le dio dos o tres veces, que le rompió la botella en la cabeza y le cortó el cuello, sino si éste recurrente que estaba ya agrediendo a Bruno conjuntamente con Agustín advirtió como éste cogía la botella, lo que solo puede interpretarse de forma racional y lógica para continuar con ella la agresión, y no obstante no desistió de su actitud, prosiguiendo con los golpes sobre Bruno , hasta que se produjo el botellero en el cuello que le ocasionó la muerte.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido ene. Art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al no haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuarla dado que no está probado que en la conversación supuestamente mantenida entre Pascual y el recurrente, el 29.5.2008 a las 12,24 horas, uno de los interlocutores sea éste, y no resultar suficientemente fiable la declaración del testigo protegido nº NUM000 .

El motivo deviene improsperable, dando por reproducida la argumentación expuesta en el análisis del motivo tercero, apartado 2 del recurso interpuesto por el coprocesado Agustín en el que se planteó la misma vulneración, debiendo insistirse en que esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

De conformidad con la doctrina señalada no se entiende producida la vulneración denunciada, dado que la sentencia impugnada detalla y motiva las pruebas en base a las que alcanzó su convicción sobre la participación del hoy recurrente.

Como hemos señalado en el motivo precedente en el epígrafe relativo a la motivación, apartado segundo se refiere a las conversaciones telefónicas mantenidas entre Pascual , Agustín y Donato , de las que, tras declarar su validez por cumplir todos los requisitos legales y constitucionales, infiere la participación de los encartados Agustín y Donato en la acusación de la muerte de Bruno , concluyendo -apartado tercero- que la autoría de las voces quedó garantizada por las declaraciones del propio Pascual por cuanto así lo ha reconocido expresamente en instrucción y por las declaraciones de los agentes nº NUM019 , jefe del Grupo X, corroboradas por el nº NUM011 , y las del Jefe del Grupo XXI el nº NUM004 . Asimismo valora el testimonio del testigo protegido nº NUM000 en el plenario, que complementa, dado el tiempo transcurrido desde que los hechos sucedieron hasta que fueron enjuiciados con sus declaraciones en sede policial y ante el Juez instructor y considera acreditado que tras el primer botellazo de Agustín Bruno , Donato continuando golpeando a éste.

Consecuentemente ha existido prueba de cargo suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio, prueba obtenido sin violación de derechos fundamentales e incorporados con respecto a los principios de inmediación y contradicción y se constata la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que impide hablar de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 22.2 CP (sic) se sustenta que quiere decir art. 28 CP , al no existir cualquier tipo de concierto previo entre el recurrente y el autor material de la agresión mortal, dada la rapidez con que se produjeron las agresiones de éste a Bruno con la botella, lo que impide entender acreditada la adhesión sobrevenida o instantánea al acto del autor material de tales agresiones.

Como hemos dicho en STS. 11.2.2011 con cita de las 474/2005 de 17.3 , 1003/2006 de 19.10 y 107/2009 de 17.2, que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que " "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 , " exigencias para la interpretación de la Ley penal". No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan " dominio funcional del hecho" , siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 , basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86 , Y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93 , 24-3-98 Y 26-7- 2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 , hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 ). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

En el caso, al agredir ambos conjuntamente y no apreciarse un exceso sobre lo tácitamente acordado, dado que el resultado es consecuencia lógica de la clase de agresión ejecutada por ambos, los dos responden del mismo".

Por ello si uno de los coejecutores se excede de lo inicialmente acordado, tal exceso no es imputable a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación reciproca ( SSTS. 1460/2004 de 9.12 , 519/2007 de 14.6 ), pero en el caso concreto, si en un primer momento podría haberse limitado la conducta conjunta a lesionar a Bruno , la situación se transforma desde el momento en que el otro coacusado se provee de una botella de cristal para continuar con la agresión que ambos ya estaban llevando a cabo. La utilización de ese medio tan peligroso -y no necesario para la agresión- y los golpes con el mismo dirigidos desde un primer momento a zonas vitales como la cabeza, tuvo necesariamente que haber provocado la representación de una consecuencia mortal a quien fuera agredido con tal botella, o al menos, la muy alta probabilidad de ese resultado y sin embargo ello no le hizo abdicar de en decisión de seguir recorriendo el iter criminis, según lo previsto y decidido conjuntamente, desde el momento en que Bruno , que ya había sido agredido por el grupo de los acusados en la puerta del establecimiento logró salir, aturdido, corriendo hacia la zona del aparcamiento, siendo perseguido hasta darle alcance por Agustín y Donato quienes comenzaron a propinarle puñetazos y patadas que le tiraron al suelo, manteniendo el recurrente en todo momento el codominio del hecho, colaborando activamente en la agresión a la víctima y desde luego, y como mínimo, con dolo eventual homicida.

Por tanto aunque la herida mortal fue causada por el otro acusado, el recurrente mantuvo en todo momento, una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiéndose romper el titulo de imputación, pues su adhesión expresa al pacto criminal, su presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su actitud agresiva en relación a la víctima, no desatendiéndose de lo que allí ocurrió, e incluso su conducta posterior, huyendo del lugar con el autor material al observar como sangraba Bruno , le convierten en coautor material.

RECURSO INTERPUESTO POR Jenaro

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia, así como a un procedimiento con las debidas garantías procesales sin que pueda producirse indefensión, amparado en el art. 24.1 y 2 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ .

En primer lugar denuncia que ha sido condenado por un delito de lesiones del art. 147.1, en el supuesto agravado de la concurrencia de alevosía en la producción de la misma, tipificado en el art. 148.2, ambos del CP , concurriendo además la circunstancia modificativa de abuso de superioridad, art. 22.2 CP , ello supone que ha sido condenado por un delito diferente al solicitado por las acusaciones que solicitaron la aplicación de los arts. 147.1 y 148.1 (supuesto agravado de uso de instrumento peligroso), lo que constituye quiebra del principio acusatorio y por tanto una grave vulneración del Derecho del justiciable a un procedimiento con todas las garantías sin que pueda producirse indefensión, amparado en el art. 24.1 CE .

En segundo lugar considera que la resolución recurrida vulnera de forma flagrante el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , toda vez que el contenido de la prueba testifical practicada en el juicio oral no solo nos describen unos hechos completamente diferentes a los reflejados en los hechos probados, sino que dicho contenido, junto con el resto del acervo probatorio no puede constituir prueba de cargo, ni siquiera indiciaria, apta y valida para enervar la presunción de inocencia.

1) La primera impugnación resulta manifiestamente infundada. Basta una lectura completa del fundamento de derecho primero para constatar que la referencia del apart. 2 del art. 148, ("cuando hubiera mediado ensañamiento o alevosía"), es un mero error mecanográfico pues como resulta de la argumentación de la sentencia, en realidad se refiere al apartado 1 del inciso art. 148 que es el que las acusaciones entendieron aplicable en sus escritos de conclusiones -"de la agresión se hubiesen utilizados armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado"; razonando de forma expresa en concurrencia, valorando "el resultado y el riesgo, es decir considerando el empleo del medio en forma concretamente peligrosa en cuanto al lugar del cuerpo donde se proyecta el recipiente de vidrio y a la consistencia del material fácilmente rompible en afilados fragmentos, lo que determina objetivamente la naturaleza peligrosa de un objeto de cristal, y el plus de riesgo que su utilización conlleva, por otra; y sin que en ningún momento la sentencia haga referencia alguna a la concurrencia de la alevosía o el ensañamiento a que se refiere el art. 148.2 CP .

2) En cuanto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia el motivo ha de ser de nuevo desestimado, ya que, como sabemos la tarea encomendada a este tribunal de casación, en orden a la debida tutela del referido derecho, nos obliga, además de ejercer el oportuno control respecto de la validez e las pruebas de que se sirve la resolución recurrida, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicha afirmación se funda.

No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan solo de comprobar que el relato de hechos probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquélla, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias, no constituidas solo por indicios, sino por pruebas directas, con la conclusión fáctica extraída de todas ellas, concurre plenamente.

Así la sentencia -Pág... 23 a 29- analiza y valora el testimonio de la propia víctima, Adriano , corroborado en cuanto a que la agresión se produjo con un vaso de cristal, por el testigo Feliciano ; las declaraciones de Ovidio y Gines en orden a la presencia e intervención del recurrente, en las dos fases de la agresión: la que tuvo lugar en el interior de los servicios del local PK2 y la que se produjo -con el golpe con el vaso- en el exterior en la puerta del local, destacando como Ovidio reconoció en rueda a Jenaro como una de las personas que estaba dentro y fuera del baño del PK2 (folios 3143 y 3144), describiéndolo como una persona de pelo moreno; las testificales de las hermanas Elena y Olga reconociendo a Jenaro por encontrarse tanto dentro como fuera del Pub PK2 (folio 3416), concretando Olga que al salir a la calle vió a un grupo de cuatro o cinco chicos agrediendo a otros y que reconoció a Jenaro por haber estado enrollado con su hermana; el testimonio del "controlador" Justiniano que si bien en este reconocimiento en rueda se limitó a señalar que Jenaro "le suena pero no lo puede decir con exactitud", precisó en Sala que le sonaba por estar en el grupo de agresores, siendo su declaración concluyente en el sentido de que fue avisado por una reyerta fuera de la discoteca. Cuando llegó observó enfrente de la puerta del Malibú, a un grupo de diez o doce chavales pegando a otros cuatro que estaban en el suelo. Uno de ellos sangraba por la cabeza. Les siguió y uno del primer grupo, el cual parecía su "cabecilla", se le encaró, pero de palabra....Consecuentemente las conclusiones de la sentencia impugnada de que la persona de pelo moreno a que hace referencia Ovidio , se trataba del recurrente Jenaro y que éste, junto con el coprocesado Pascual no solo se encontraban en el interior del Pub PK2, sino que los dos, además de participar en la agresión a Adriano y a Ovidio en el interior del cuarto de baño de dicho local, la continuaron en el exterior y cuando Adriano recibió el golpe en la cabeza con un vaso de cristal a manos de sus acompañantes no identificados, ambos acusados estaban presente y le siguieron pegando.

El recurrente discrepa de la valoración de estas testificales en base a su subjetiva e interesada apreciación, olvidando que "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del autor presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerados el derecho a la presunción de inocencia, pues tal presunción solo lo es con el carácter de iuris tantum y queda destinada por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

En efecto lo que ocurre en muchos supuestos llegados a la vía casacional no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE . no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia del Tribunal de casación.

El Auto 338/83, ya declaró que: " no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional y lo mismo puede decirse del Tribunal Supremo, cuando se analiza en vía casacional la vulneración de dicho principio constitucional, pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . ", y ésta vía constitucional -o casacional- ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de la condena y de la participación del condenado en los mismos ( SSTC. 17/84 , 150/89 , 82/92 , 70/94 y 82/95 ).

El motivo, por lo razonado, se desestima.

El motivo segundo, con carácter subsidiario del anterior, por infracción de Ley, por haberse infringido la sentencia recurrida, normas de carácter sustantivo, art. 849.1 LECrim , en concreto los arts. 147 y 148.2 así como el art. 22.2 todos ellos del CP .

Considera en primer lugar, que la agresión que realizó la persona no identificada con el vaso de cristal en la cabeza de Adriano fue totalmente separada y autónoma, por lo que la mera presencia del recurrente, sin participar en tal agresión, no puede servir como hecho que determine la coautoría.

Impugnación infundada. Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en relación al motivo 4 del recurso interpuesto por Donato , podemos sintetizarla en:

1. ) La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2. ) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los coautores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente y simultánea a la acción, o en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran un acuerdo precisamente mediante su aportación.

3. ) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho cabe integrar en la coatoría, como realización conjunta del hecho aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4. ) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5. ) Según esta teoría, del dominio del hecho son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

6. ) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen ( STS. 1028/2009 de 14.10 ).

En el caso presente en el factum -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim . se recoge- tras describir el primer incidente en el cuarto de baño del PK2 en el que ya estuvo enjuiciado el recurrente como " A la salida del citado establecimiento, en la misma puerta de entrada a los locales MALIBU y PK2, en presencia de Pascual y Donato , uno de sus acompañantes ni identificado, golpeó en la cabeza a Adriano con un vaso de cristal, para después entre todos ellos seguir propinando patadas y puñetazos tanto al propio Adriano como a Bruno , hasta que fueron separados por Pedro Francisco , por Darío , y por Justiniano , este último como controlador de acceso al parking de "La Cubierta de Leganés".

Siendo así la coautoría debe ser mantenida. La coatoría conjunta existe aunque solo hayan sido conocidos e identificados los dos acusados condenados, porque ciertamente existieron otras personas, entre ellas el autor material de la agresión con el vaso de cristal- con unas conductas convergentes en la medida que todos y cada uno de los concretados colaboraron activamente con un aporte objetivo y causal de indudable y eficacia dirigido a la consecución del fin conjunto, debiendo responder como autores todos los que conjuntamente intervinieron. El que haya personas intervinientes no identificadas solo es una consecuencia de las limitaciones de todo proceso penal y la naturaleza fragmentaria de la verdad judicial alcanzada, y como dice la STS. 393/2008 de 26.6 si en su desarrollo el plan se modifica, por las circunstancias sobrevenidas, el coautor continua siéndolo respecto del nuevo tipo delictivo, sino retira su participación, cual aconteció en el caso actual, en el que el recurrente continuó propinando patadas y puñetazos a Adriano , cuando éste ya había sido agredido con el vaso de cristal, lo que, supone plena asunción de lo ya ejecutado por ese tercero desconocido integrante del grupo.

En relación a la incompatibilidad denunciada de la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad junto con el supuesto agravado de alevosía del art. 148.2, pese a que las acusaciones solicitaron la condena por el art. 148.1 (uso de instrumento peligroso), debemos remitirnos a lo ya argumentado en el motivo primero en relación a que el subtipo agravado aplicado fue realmente el del apartado 1 del art. 148. Y como ha expuesto la jurisprudencia, STS. 1203/2005 de 19.10 , la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir.

En la STS. 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal subtipo agravado exige como circunstancias objetivas delimitadores de su específica tipicidad un determinado peligro para la vida o salud de la víctima. El inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27/11 ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión. Y en este sentido se ha considerado instrumento peligroso, a un vaso de vidrio, dado el indudable incremento de la capacidad vulnerante con riesgo de afectar de modo serio a la integridad física del ofendido ( STS. 1572/2003 de 25.11 ), máxime si se atiende a lugar del cuerpo donde se proyecta el recipiente de vidrio y a la consistencia del material "fácilmente rompible en afilados fragmentos". lo que determina objetivamente la naturaleza peligrosa de un vaso de cristal, por una parte, y el plus de riesgo que su utilización conlleva por otra ( STS. 269/2003 de 26.2 , 1351/2000 de 21.7 ).

Respecto a la posible violación del principio non bis in idem en la medida que, por un lado, se ha apreciado el subtipo agravado de lesiones y por otro, se ha apreciado la agravante e abuso de superioridad sobre unos mismos hechos.

Sobre esta agravante genérica recogida en el art. 22 CP , hemos dicho en SSTS. 275/2012 de 10.4 y 1236/2011 de 22.11 que conforme a reiterada jurisprudencia se exige para su concurrencia los siguientes requisitos ( STS 21-3-2000 , 14-9-2006 , 18-5 - 2007, 26-11-2008 , 2-10-2010 , 30-3-2011 ).

1) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en inaplicación.

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esta superioridad, eso es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se haya buscado de propósito o, al menos, aprovechada, o sea un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando es no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Por otro lado, hemos dicho también en STS 851/98, de 18-6 , que no es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva, sino mixta, de modo que para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche a su favor y en perjuicio del ofendido del desequilibrio de fuerzas entre los dos existente, y el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en lo representativo de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

En el caso presente la superioridad numérica y subjetiva aplicable en la agresión de un grupo, de al menos tres personas a una sola, implica esa superioridad personal, un evidente desequilibrio de fuerzas conocido y buscada por todos los integrantes.

Siendo así la apreciación de la circunstancia agravante en este caso no se encuentra subsumida en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1 CP . La esencia de este tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado, y ejecutar la agresión de forma que implique esa superioridad personal no se encuentra necesariamente descrito en el tipo. Por ello la aplicación del art. 148.1 no es incompatible con esta circunstancia, cuando los agresores son varios, provocando así un claro desequilibrio de fuerzas que disminuye la capacidad de defensa del agredido ( STS. 1177/98 de 9.10 ). El tipo agravado del art. 148 presenta una neta significación instrumental basada en la peligrosidad objetiva del medio empleado.

Por el contrario el abuso de superioridad implica una estrategia comisiva que busca la mayor facilidad de la ejecución. De tal manera que en todas aquellas ocasiones, en que se emplea un arma o instrumento peligroso y al propio tiempo concurre una desproporción entre el numero de agresores que asegura la ejecución, disminuyendo las posibilidades de defensa, no puede hablarse de incompatibilidad entre el art. 148.1 y el abuso de superioridad.

En el caso presente, el recurrente no se limitó a estar presente, sino que continuó golpeando a la víctima, aprovechando el desequilibrio de fuerzas, -superioridad personal- y la situación de la víctima agredida con un vaso en la cabeza.

Desestimándose los recursos interpuestos, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim .).