STS, 16 de Octubre de 1996

Ponente:D. GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso:1386/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITOS. HOMICIDIO. ALEVOSIA. NO APRECIACION. En el caso enjuiciado, y según la forma de llevarse a cabo la acción descrita en la sentencia, únicamente podría existir esa ida de lo sorpresivo o súbito, pués, en efecto, el disparo se efectuó a muy corta distancia con un arma letal, dirigido a zona tan vital como el corazón, que tuvo necesariamente que evitar cualquier defensa por parte de la víctima. Es decir, puede perfectamente apreciarse el requisito objetivo que comporta esta agravante. Ahora bién, según ha venido proclamando desde hace tiempo la jurisprudencia, para poderse apreciar la existencia de la alevosía es necesario que exista el elemento subjetivo de la intencionalidad o dolo específico por parte del agente comisor del acto lesivo, pués al lado de la ""antijuricidad"" ha de apreciarse y valorarse la ""culpabilidad"", es decir, ha de probarse el ánimo tendencial del sujeto activo (Sentencias, entre otras, de 24 de octubre de 1.987, del mismo mes y día de 1.988, 24 de noviembre de 1.989, 7 de mayo y 30 de junio de 1.993). Dentro de ese binomio antijuridicidad-culpabilidad, elementos objetivos-subjetivos, en el caso que nos ocupa, y según los hechos descritos en la sentencia, es de apreciar el requisito objetivo, como hemos indicado, pero falta el subjetivo, pués de ninguna forma se ha probado que con su acción repentina tratara de asegurar su propia integridad, evitando la defensa de su oponente, máxime si tenemos en cuenta que estas acciones repentinas son casi siempre producto de reacciones instintivas y apasionadas. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por D. Rodrigoy Dña. Celestinacomo Acusadores particulares, así como por el acusado Esteban, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, que condenó al citado acusado por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y siendo representados por los Procuradores D. José Tejedor Moyano, la acusación particular y por Dña. María Jesús González Díez el acusado.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Talavera de la Reina, intruyó sumario con el núm. 2/92, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    "HECHOS PROBADOS.- Que sobre las 14 horas y 15 minutos del 24 de Diciembre de 1.992, Esteban, mayor de edad, sin antecedentes penales, abandonaba la práctica de la caza que había estado realizando durante la mañana del citado día en el coto privado TO-11545 denominado Valdecasillo, Término Municipal de Navalcán, del Partido Judicial de Talavera de la Reina, saliendo del citado coto por el camino llamado de Los Machos, donde le esperaba Jesús, de 61 años, DIRECCION000de dicho coto, persona con la que Estebanmantenía malas relaciones desde hacía tiempo, cuando al llegar junto a este, y como quiera que Jesúsle recriminara por haberse pasado la hora de término de cazar, que la propia Sociedad de Cazadores tiene fijada a las 14:00 horas, debió mediar entre ellos una discusión en el transcurso de la cual, Esteban, encontrándose muy cerca de Jesús, le golpeó dos veces con la boca del arma que llevaba, una escopeta repetidora Beretta calibre 12 número NUM000, en la cara y acto seguido le disparó un tiro a bocajarro que alcanzó a Jesúsa la altura del pecho, región mamaria izquierda que le produjo la muerte. Como consecuencia de los golpes en la cara Jesússufrió dos heridas, una en región labial superior derecha, de 16 mm de forma ondulada y ligeramente transversal que perforó la pared llegando a la cavidad bucal, y la otra, en región mentoniana izquierda, de forma semicircular y características constantes, de bordes nítidos con un diámetro de 18 mm, siendo el sentido de la incisión izquierda a derecha, de delante hacia atrás y de abajo a arriba, no presentando ninguna de las dos reacción inflamatoria; acto seguido Estebanmovió el cuerpo de Jesúsretirándolo unos metros del lugar en que había caido, le tapó la cara con la gorra que Jesúsportaba y previa recogida de los perros y enfundamiento de la escopeta se encaminó a su coche que tenía aparcado a doscientos metros del lugar y se dirigió a su casa donde contó a su esposa lo sucedido decidiendo presentarse seguidamente en el cuartel de la Guardia Civil de Navalcan donde llegaron a las catorce cuarenta horas, manifestando a los Agentes que había matado a Jesúspor accidente.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Esteban, como autor responsable de un delito de HOMICIDIO sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE AÑOS DE RECLUSION MENOR, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnice a los hijos de la víctima en veinte millones de pesetas, imponiéndole las costas procesales incluidas las de la Acusación particular.- Firme esta resolución dése al arma intervenida el destino legal.- Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la Acusación Particular, D. Rodrigoy Dña. Celestina, así como por el acusado Esteban, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular, D. Rodrigoy Dña. Celestina, se basa en los siguientes motivos de casación:"POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO.- Se basa en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse expresado clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, lo que ha incidido en la calificación jurídica de los mismos. Esta falta de claridad se revela en la expresión ambigua e imprecisa, del modo y forma en que se produjo el disparo, advirtiéndose la omisión de algunos datos de destacado relieve y trascendencia, como la trayectoria del disparo, posición del arma en el momento en que se apretó la cola del disparador en relación a la víctima, posición en que se hallaban el agresor y el agredido, e incluso la posibilidad o no de defenderse por parte de la víctima, ante la inopinada y súbita agresión.- MOTIVO SEGUNDO.- Se ampara en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por no aplicación el artículo 406.1º del Código Penal, por no apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, como calificadora del asesinato, pese a darse los requisitos esenciales que para su apreciación viene exigiendo la jurisprudencia.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Esteban, se basa en los siguientes motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración de los principios constitucionales y en concreto el derecho de presunción de inocencia, recogido en el art. 24,2 de la Constitución Española, en relación con el principio in ubio pro reo, y el derecho a un proceso con todas las garantías.- Se articula este motivo al amparo del art. 5, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- La presunción de inocencia no ha sido desvirtuada por prueba rigurosa del derecho fundamental de mi representado a ser considerado inocente, con los efectos que tal vulneración conlleva.- MOTIVO SEGUNDO.- Por vulneración de principios constitucionales y en concreto el derecho de presunción de inocencia, recogido en el art. 24,2 en relación con el derecho un proceso con todas las garantías.- Se articula este motivo al amparo del art.5, 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- En el auto de procesamiento. al folio 175, se establecen unas afirmaciones por vía deductiva y se efectúan unos juicios de valor impropios de dicha resolución, que determinaron actuaciones posteriores y facilitaron abiertamente la tarea acusatoria estableciendo criterios previos en relación con la circunstancias de la calificación jurídica que posteriormente se hizo de los hechos.- Con ello el auto de procesamiento infringió claramente el principio de presunción de inocencia.- MOTIVO TERCERO.- Por vulneración de principios constitucionales y en concreto del de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación con los recogidos en los apartados 1 y 2 del art. 24, de dicho texto fundamental y el de contradicción que debe presidir toda actuación penal y que genera indefensión.-. Se articula al amparo del art. 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con él se denuncia la omisión de trámite a la defensa, confiriéndolo a las acusaciones.- El art. 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un trámite de traslado a las acusaciones, tras el auto de conclusión del sumario, para los fines que se reseñan en el propio precepto, trámite que, tras la vigencia de la Constitución de 1978 ha de hacerse extensivo a la defensa a los mismos fines.- MOTIVO CUARTO.- Por infracción de principios constitucionales, y en concreto el de igualdad ante la Ley, recogido en el art. 14 de la Constitución Española, y los de tutela efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías, recogidos en el art. 24, 1 y 2 de la Ley Fundamental, al permitir a las acusaciones la practica de una prueba pericial sin observar las prescripciones de la Ley procesal y exigir dichas formalidades a las pruebas de esta defensa.- Se ampara el presente motivo en el art. 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Se ha admitido a las acusaciones la práctica de una prueba pericial médica practicada por un solo perito; las periciales de la defensa lo han sido por dos peritos.- POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto legal de carácter sustantivo.- El apoyo legal de este se encuentra en erl citado precepto de la Ley procesal, y mediante él se denuncia que la base constituida por los hechos que se declaran probados en la sentencia, ocasiona la infracción del art. 9, del Código Penal por no aplicación.- En el apartado de "Hechos probados" de la sentencia cuya casación se pretende se viene a establecer que, tras ocurrir los hechos, concretamente tras producirse el disparo y fallecer D. Jesús, el procesado, Esteban, "... le tapó la cara con la gorra que Jesúsportaba... y se dirigió a su casa donde contó a su esposa lo ocurrido decidiendo presentarse seguidamente en el cuartel de la Guardia Civil de Navalcán donde llegaron a las catorce cuarenta horas, manifestando a los Agentes que había matado a Jesúspor accidente", no obstante lo cual no aprecia la circunstancia atenuante prevista en el precepto citado.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 850, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por rechazar sin razonamiento alguno pruebas correctamente propuestas y necesarias para la adecuada defensa del procesado.- Tratándose de determinar el carácter intencional o culposo de los hechos y para una mejor determinación de los mismos, en el sentido de tratar de fijar o aclarar la posición relativa de víctima y ofensor, nivel de situación trayectoria del disparo, origen de las heridas en la cara de la víctima, la posibilidad de que se hubieran causado por las piedras existentes en el lugar de los hechos, de composición granítica, con elementos similares a los que se recogen en los informes emitidos por la Guardia Civil y el Instituto de Toxicologia, se propusieron unas pruebas que han sido rechazadas sin justificación, infringiendo normas procesales y generando indefensión.- MOTIVO SEPTIMO.- Se promueve al amparo del artículo 851, , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al recoger la sentencia hechos probados de escasa claridad y que predeterminan el fallo estableciendo móviles e intenciones.- El apoyo legal se encuentra en el citado precepto de la Ley adjetiva que prohibe que la sentencia no se exprese con claridad y predetermine el fallo.- La sentencia declara probado que "debió mediar una discusión" atribuyendo posteriormente a dicha discusión el origen o causa del disparo por lo que estableciendo tal hecho de manera tan ambigua no obstante su decisiva importancia como justificación de los hechos, concurre claramente el supuesto contemplado en el art. 851, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.-

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 9 de Octubre de 1.996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Esteban

PRIMERO

Alegados por este recurrente, condenado por la sentencia impugnada, dos motivos de casación por Quebrantamiento de Forma, señalados en el escrito de formalización con los números sexto y séptimo, a estas dos alegaciones nos habremos de referir con carácter previo, ya que, de ser admitidas, nos impediría entrar en el conocimiento del resto de los planteados que se refieren al fondo del asunto.

El motivo sexto se basa en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse rechazado en la instancia alguna de las pruebas propuestas por el interesado, para así determinar, según su tesis, ""el carácter intencional o culposo de los hechos y para una mejor determinación de los mismos, en el sentido de tratar de fijar o aclarar la posición relativa de víctima y ofensor.".

Las pruebas fueron efectivamente rechazadas por el Juez por impertinentes e innecesarias en trámite de sumario, no obstante lo cual, el proponente de las mismas no insistió en su práctica en el momento oportuno para hacerlo. Además, en este recurso, se limita a remitirse al escrito de calificación provisional para indicar cuáles de las pruebas propuestas fueron inadmitidas, pareciendo así soslayar toda motivación sobre la ilegalidad de tal inadmisión.

Ahora bién, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 899 de la Ley Rituaria, ha examinado los autos y, en concreto, el referido escrito de calificación, observando que las pruebas rechazadas fueron de este tenor: a) Que se dirigiera oficio a la sociedad de cazadores de Navaleón (Toledo) para que emitiera informe sobre si tiene concertado seguro colectivo de responsabilidad civil, si todos los miembros o socios tienen esa cobertura, entre ellos el encausado, y si se cursó algún parte a dicha sociedad por la muerte de Jesús. b) Oficio, así mismo, al Instituto de Toxicología para que diga si para emitir su informe necesitó tener a su vista la diligencia de autopsia.

Ante tal propuesta, y sin necesidad de hacer ningún esfuerzo motivador, se aprecia con absoluta claridad la razón que asistió al Juez para rechazar todas las pruebas por impertinentes e innecesarias, pués la existencia o inexistencia del referido seguro de responsabilidad civil en nada puede incidir para determinar la responsabilidad penal del encausado y, en todo caso, sería a él mismo a quien debía corresponder averiguar si tal seguro le podía o no beneficiar con su cobertura. Por otro lado, tampoco es de su incumbencia si el Instituto de Toxicología consideraba necesario o no tener a la vista el infome de autopsia para emitir el suyo.

Por todo ello, ante lo innecesario de tales pruebas, el hecho de no haberse llevado a cabo no produjo ningún tipo de indefensión a la parte proponente, requisito éste de la indefensión que entendemos absolutamente necesario cuando se denuncia cualquier trasgresión procesal, según nos indica el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO

La séptima de las alegaciones se fundamenta en el artículo 851, nº 1º, de la Ley Rituaria, por entenderse que los hechos probados carecen de la necesaria claridad y, además, son predeterminativos del fallo.

Respecto a esto último no se cita ni una sola frase, ni un solo vocablo que pueda servir de soporte a ese defecto procesal, ni nosotros tampoco lo hemos apreciado al examinar detenidamente la narración fáctica. En cuanto a la falta de claridad hemos de decir que, en su conjunto, esa narración es suficientemente clara como premisa mayor del silogismo que toda sentencia conlleva, aunque en la misma se adviertan ciertos pasajes dubitativos como el denunciado ("debió mediar una discusión") que indiscutiblemente son muy poco apropiadas en orden al contenido de cualquier sentencia penal, cuyos hechos deben expresarse "terminantemente", es decir, sin fisuras interpretativas que puedan dar pie a cualquier tipo de dudas sobre la verdad de tales hechos.

Sin embargo, en el presente caso, aunque es de apreciar ese defecto, no debemos considerarle con entidad suficiente como para provocar la nulidad de la sentencia y hacerla repetir, dado que, en primer lugar, a nada conduciría a no ser a dilatar el proceso, y, en segundo término, porque aún suprimiendo esa frase que hemos encerrado en paréntesis, el resto de la narración quedaría incólume a efectos de concluir en el fallo condenatorio, como después veremos.

Este motivo "pro forma" también debe ser rechazado.

TERCERO

El primero de los alegados como cuestión de fondo, tiene su vehículo formal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su sede sustantiva en el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.

Constantemente se ha dicho y aquí es necesario repetir que: a) Este principio sólo puede ser aceptado y tener viabilidad cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un auténtico vacío probatorio, bién por no existir pruebas suficientes o bién por haberse obtenido éstas ilegalmente, faltando a las garantías que deben presidir todo proceso, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con la necesaria calidad inculpatoria. b) Ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia y no, en el recurso de casación, ni a las partes interesadas, ni a este Tribunal Supremo, según establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento, Sala que, por su inmediación en el juicio oral (eje esencial del proceso), es la única que puede contrastar y medir las pruebas obtenidas en ese acto y ponerlas en comparación con las logradas en trámite de instrucción, inmediación y contraste que son imposibles en el estrecho marco del recurso de casación. Además, entender lo contrario en ese orden valorativo, sería tanto como desnaturalizar de plano tal recurso de casación, convirtiéndole en una segunda instancia.

En el presente caso, existen las siguientes pruebas: la muerte de una persona causada por disparo de una escopeta a muy corta distancia que causó la muerte instantánea a la víctima por haberle impactado directamente en el corazón, según se aprecia del simple examen exterior del cuerpo del fallecido y, sobre todo, del informe de autopsia; que el disparo se realizó de frente según la postura del agresor y agredido, como lo prueba dicho informe y la reconstrucción de los hechos que figuran en el sumario; que el portador de la escopeta y autor del disparo fué el ahora recurrente, según reconoció éste en todas sus declaraciones, tanto en fase instructora, como de plenario; que el autor, poco antes del hecho se había dedicado a cazar, y que cuando había terminado de hacerlo, se encontró con la víctima que tenía la cualidad de DIRECCION000del Coto, como se demuestra por todo el conjunto de indicios que concurren en el caso y se corrobora también con las declaraciones del inculpado; éste también afirma que una vez causada la muerte, retiró el cadáver un corto trecho y le colocó encima de la cara la gorra que portaba la víctima; y que, finalmente, las relaciones personales entre agresor y agredido eran muy poco cordiales, circunstancia ésta que desde antaño subsistía, según declaración de alguno de los testigos interrogados y según, también, era de público conocimiento.

No entendemos que existan pruebas suficientes sobre la hora más o menos exacta en que ocurrieron los hechos, ni si el inculpado había terminado sus faenas cinegéticas después de las dos de la tarde, hora límite impuesta por los directivos del coto, ni tampoco respecto a la discusión que pudieran mantener ambas personas , pués es la propia sentencia la que duda sobre tal hecho al emplear al describirlo la frase "debió mediar entre ellos una discusión", según antes hemos indicado.

Todas las pruebas que primeramente hemos reseñado, aún no admitiendo como tales las últimas que se indican, son suficientes para entender que no existe ningún vacío probatorio, sino todo lo contrario, y que la Sala de instancia las valoró como creyó conveniente, tanto en orden a tipificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 407 del Código Penal, como para considerar autor del mismo al ahora recurrente Esteban.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo también se alega por infracción del principio de presunción de inocencia, pero esta vez referido, no a la sentencia impugnada, sino al auto de procesamiento dictado en su día en fase sumarial.

Es grande (y grave) la perplejidad que nos produce el planteamiento de este motivo, habida cuenta que: contra los autos de procesamiento no cabe recurso de casación, sino únicamente de apelación, apelación que, por cierto, en el caso que nos ocupa, fué planteado en su momento con la misma base presuntiva y rechazado por la Audiencia; además, la parte recurrente olvida que los autos de procesamiento son resoluciones puramente transitorias que se basan en simples indicios de criminalidad (art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento) y que, por tanto, nada deciden respecto a la culpabilidad o no culpabilidad del procesado y de ahí (obvio es decirlo) que no puedan decidir ningún tipo de sanción definitiva, sino simplemente acordar medidas precautorias, ya que aquéllos sólo caben después de celebrado el juicio oral (eje principal del proceso penal) y han de ser plasmadas necesariamente en una sentencia.

Esta alegación hemos de entenderla incluida de lleno en el número 1º del artículo 885 de la Ley Rituaria por ser a todas luces improcedente y de ahí que debió ser inadmitida "a límine" en fase procesal de instrucción, y, por ello, esa inadmisión se convierte ahora en desestimación en este trámite de sentencia.

QUINTO

El tercero tiene su sostén procesal también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su fundamento sustantivo en el artículo 14 de la Constitución por entenderse que existió desigualdad de las partes en el tratamiento procesal, ya que, tras el auto de conclusión del sumario, se dió traslado a los acusadores., pero no así al inculpado.

Es cierto que la literalidad del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento, cuando parece tasar el traslado de los autos solamente a los acusadores, ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional en el sentido de que conculca los principios fundamentales de tutela judicial efec tiva y de igualdad ante la ley. Sin embargo, aún admitiendo (como admitimos) esa interpretación, para que se puedan entender conculcados esos dos principios es necesario que: a) Se pida o solicite por el interesado ese traslado para así manifestar si está o no de acuerdo con la conclusión del sumario, petición que no se hizo en momento adecuado, ya que expresó su "protesta" en el escrito de calificación provisional en su tercer "otrosí", cuando ya habían transcurrido con exceso, no ya los plazos, sino el mismo trámite que señala el referido artículo 627, es decir, de haberse admitido la protesta hubiera supuesto un retroceso ilegal del procedimiento que, además, a nada hubiera conducido en orden a una mejor y más completa investigación de los hechos. b) Es imprescindible que tal defecto procesal produzca indefensión, como exige de una manera tajante el artículo 238 de la referida Ley Orgánica, norma ésta que no ha sido nunca tachada de inconstitucional y, por ende, de obligado cumplimiento. Y, en el presente caso, ni ha sido probada, ni se atisba en lo más mínimo, la existencia de esa indefensión, muy por el contrario ha quedado patente que el encausado tuvo a su alcance y ejerció en todos los trámites, incluido el presente, los medios de defensa que la ley le permite.

El motivo debe ser rechazado.

SEXTO

El cuarto motivo también denuncia que en la sentencia recurrida se han conculcado los principios constitucionales del derecho de todo ciudadano a tener un proceso con todas las garantías y al de tutela judicial efectiva, que se recogen en los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución.

En este caso se trata de que no se permitieron realizar a la defensa una serie de pruebas periciales en desigualdad con las permitidas por el Tribunal a los acusadores, además de que la autopsia se practicó por un solo médico forense.

Si bién esto último es cierto, la verdad es que la propia parte que ahora recurre no puso tacha alguna a la veracidad y legalidad de la diligencia practicada, aunque lo fuera por un solo facultativo, y prueba de ello es que en todo momento, incluso en este trámite casacional, no se ha puesto en duda el hecho de que la muerte se produjo por un disparo de escopeta, producido a corta distancia, de frente y que impactó directamente en el corazón de la víctima. Por ello entendemos inadecuado plantear ahora en la casación ese posible defecto procesal que, de ser aceptado, nos conduciría, además, a una situación tan absurda e inaudita como la de ordenar la exhumación del cadáver para que de nuevo se practicara la autopsia por un segundo médico forense, cuando, insistimos, el recurrente está plenamente de acuerdo con el resultado de la primera.

Respecto a la denegación de otras pruebas periciales, ello no es cierto en esencia, pués como bien razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, esa prueba, muy amplia por cierto, se practicó en el acto del juicio oral, según consta reflejado en el acta del mismo. En todo caso tampoco puede hablarse de indefensión.

Finalmente, hemos de decir que este tipo de alegaciones tienen su cauce normal y legal en los recursos por quebrantamiento de forma, sobre todo en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento, y no en esos vehículos constitucionales de los que tanto se abusa sin verdadero fundamento.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

SEPTIMO

El quinto tiene su sostén formal en el número 1º del artículo 849 de la Ley Rituaria y su finalidad sustantiva en haberse infringido, por no aplicación, el artículo 9, circunstancia 9ª, del Código Penal que define la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo.

Superadas actualmente, aunque sea en parte, los viejos conceptos ("cuasi" religiosos) de "atrición" y "contrición" que constituían la base de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la nueva jurisprudencia ha dado un giro esencial y lógico en el sentido de que más que la situación anímica del agente comisor inmediatamente después de cometer los hechos, lo que principalmente debe medirse en esa acción de arrepentimiento es su voluntad de colaborar en el esclarecimiento de lo sucedido para así facilitar la acción de la justicia, y tanto es así que últimamente se viene prescindiendo del requisito temporal de la apertura del procedimiento judicial que exige literalmente el precepto, para, no obstante no cumplirse, aplicar la atenuante aunque sea por analogía, siempre, eso sí, que no haya transcurrido mucho tiempo desde esa apertura y que la colaboración sea eficiente, incluso decisiva, en la investigación.

En el caso enjuiciado, si bién es cierto que se ha probado que el autor del homicidio se presentó en el cuartel de la Guardia Civil más cercano para confesar lo sucedido, lo hizo de una manera falaz al decir que había matado a un hombre "por accidente", cosa incierta según se demostró posteriormente y que creó un confusionismo entre los investigadores que, lejos de facilitar esa investigación, la complicó de manera evidente hasta el punto de ser necesario practicar varias diligencias de reconstitución de los hechos para llegar a conclusiones ciertas.

Entendemos, por tanto, que no puede hablarse de arrepentimiento espontáneo y que la Sala decidió correctamente al no aplicar el artículo 9. 9ª del Código Penal, pués de hacer lo contrario hubiera premiado a quien tan pocas muestras dió de colaborar con la correcta administración de justicia.

Este último motivo debe ser rechazado.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

PRIMERO

El primer motivo se alega por Quebrantamiento de Forma en base al artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse expresado clara y terminantemente en la sentencia recurrida los hechos que la misma declara como probados.

Sin perjuicio de aceptar que dicha sentencia en su narración fáctica emplea ciertas expresiones ambiguas, por dubitativas, la verdad es que, como se indicó en el punto segundo del precedente recurso, tal defecto no contiene la gravedad suficiente para provocar una nulidad de actuaciones que a nada conduciría, a no ser para dilatar innecesariamente la conclusión del proceso, máxime cuando suprimidos esos términos ambiguos o dubitativos, se puede llegar a la misma calificación jurídica.

Además, este motivo "pro forma" es aprovechado por la acusación para tratar de incorporar nuevos y distintos hechos a los narrados en la sentencia para así favorecer su tesis de que en la acción agresora existió la agravante de alevosía, dialéctica ésta totalmente impermisible dentro del marco puramente formal propuesto, ya que estas cuestiones corresponden, en todo caso, al área discursiva de la infracción de ley. O, lo que es lo mismo, el indicado artículo 851.1º sólo puede servir de soporte impugnatorio cuando se aprecie en los hechos declarados probados una evidente oscuridad o cuando haya evidentes contradicciones entre los mismos o cuando las expresiones que se contengan en la narración predeterminen el fallo, pero nunca cuando, a juicio de la parte, sean incompletas o inveraces.

El motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO

El correlativo se ampara en el artículo 849.1º (se dice por simple error material artículo 851.1º) de la Ley de Enjuiciamiento por falta de aplicación del artículo 406.1º del Código Penal que tipifica el delito de asesinato y ello por entender que de los hechos probados se infiere la existencia de la agravante específica de alevosía.

Como se sabe, hay tres clases o formas que nos puede ofrecer esta circunstancia modificativa, la llamada "proditoria", equivalente a trampa, emboscada o traición ("a leve", decían los clásicos); la que podíamos denominar "cobardía común", que consiste en aprovecharse el agente comisor de una situación de desvalecimiento de la víctima; y la "súbita o inopinada " en que la acción agresora surge de repenete, por sorpresa. Estos tres medios o formas empleadas en la ejecución del hecho tienen como elementos comunes el "aseguramiento" del mismo, sin riesgo para el ejecutor del acto que se procura mediante la anulación o el debilitamiento sensible e importante de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

En el caso enjuiciado, y según la forma de llevarse a cabo la acción descrita en la sentencia, únicamente podría existir esa ida de lo sorpresivo o súbito, pués, en efecto, el disparo se efectuó a muy corta distancia con un arma letal, dirigido a zona tan vital como el corazón, que tuvo necesariamente que evitar cualquier defensa por parte de la víctima. Es decir, puede perfectamente apreciarse el requisito objetivo que comporta esta agravante. Ahora bién, según ha venido proclamando desde hace tiempo la jurisprudencia, para poderse apreciar la existencia de la alevosía es necesario que exista el elemento subjetivo de la intencionalidad o dolo específico por parte del agente comisor del acto lesivo, pués al lado de la "antijuricidad" ha de apreciarse y valorarse la "culpabilidad", es decir, ha de probarse el ánimo tendencial del sujeto activo (Sentencias, entre otras, de 24 de octubre de 1.987, del mismo mes y día de 1.988, 24 de noviembre de 1.989, 7 de mayo y 30 de junio de 1.993).

Dentro de ese binomio antijuridicidad-culpabilidad, elementos objetivos-subjetivos, en el caso que nos ocupa, y según los hechos descritos en la sentencia, es de apreciar el requisito objetivo, como hemos indicado, pero falta el subjetivo, pués de ninguna forma se ha probado que con su acción repentina tratara de asegurar su propia integridad, evitando la defensa de su oponente, máxime si tenemos en cuenta que estas acciones repentinas son casi siempre producto de reacciones instintivas y apasionadas.

La necesaria prueba de ese elemento subjetivo no existe, con lo que falla o debe quebrar la existencia de la agravante que se solicita, pués bién es sabido que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal necesitan, para ser apreciadas, de una prueba tan sólida al menos como la que requieren los hechos principales objeto de enjuiciamiento.

Este último motivo también ha de ser rechazado.

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere. III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por el acusado Estebany por la acusación particular Don Rodrigoy Doña Celestina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra el citado acusado por delito de homicidio.

Condenamos Esteban(procesado) y a D. Rodrigoy Dña. Celestina(acusación particular), al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso,con la pérdida del depósito que constituyó en su día dicha acusación particular, al que se le dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.