STS 395/1999, 15 de Abril de 1999

Ponente:D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI
Número de Recurso:3123/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:395/1999
Fecha de Resolución:15 de Abril de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. ALEVOASIA. LEGITIMA DEFENSA. PRUEBA. Se condena al acusado como autor de un delito de homicidio y al pago de la mitad de las costas procesales. El condenado interpone recurso de casación por infracción de Ley. El recurrente estima que debieron apreciarse en su favor las eximentes de legítima defensa y de cumplimiento de deber, tal afirmación se basa solamente en la apreciación del recurrente, sin que se halla probado que había mediado una agresión por parte de la victima, con intención de desarmarle, que obligo al recurrente a disparar. Es por ello que no se hace lugar al recurso de casación. Se confirma la sentencia recurrida y se condena en costas al recurrente.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por la Acusación Particular ejercida en nombre de Jesús María, y la representación del procesado Juan Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que condenó a dicho recurrente por delito homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, y siendo partes recurridas el acusado Aurelio, que por auto de fecha 2 de diciembre de 1.997 se declara extinguida por fallecimiento la responsabilidad penal, y El Abogado del Estado que se adhiere al recurso de Juan Ramón, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Villamana Herrera y Manriquez Gutierrez respectivamente. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Moncada, instruyó Sumario con el número 4 de 1992 contra Juan Ramóny otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta, con fecha uno de julio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 23,50 horas del día 17 de Abril de 1992 se recibió en el cuartel de la Guarde Civil de Tavernes Blanques la llamada de un vecino de Bonrepos poniendo en conocimiento de la fuerza policial que en la última localidad citada merodeaba un individuo que le había molestado a él y a su novia y que mostraba un comportamiento anormal, ante lo cual el Guardia de puertas comisionó a una patrulla del citado puesto para que se desplazase a Bonrepos y comprobase los hechos.

La citada patrulla compuesta por los Guardias Juan Ramóny Aurelio, ya circunstanciados y sin antecedentes penales, llegaron a la localidad y observaron por la calle Mariano Benlliure a un individuo, tripulando un ciclomotor, cuyas características coincidían con las que habían recibido del que molestaba a los ciudadanos por lo que, al llegar a su altura le dieron el alto, ante lo cual abandonó el vehículo, que dejó en el suelo, introduciéndose en un huerto de naranjos que allí había, deteniendo Aurelioel vehículo y bajando Juan Ramónque salió en persecución del que corría en el huerto extrayendo su arma reglamentaria Star 9 mm. Parabelum NUM000al entrar en los naranjos y montándola, dio el alto al que huía llegando a detenerlo, conduciéndolo hacia el exterior del huerto para llegar al coche policial momento en que el detenido se zafó del control que el guardia civil tenía sobre él, sujetándole el brazo, e inicio una carrera hacia el exterior del huerto cuando estaba ya casi en la calle ante lo cual el guardia civil Juan Ramónhizo fuego varias veces en dirección a él alcanzándolo con tres disparos, uno en la cara interna, levemente en posición posterior del muslo derecho y a unos doce centímetros del pliegue inguinal, con salida por la línea media de la cara interna del muslo citado, otra en la parte lateral izquierda del tórax en línea axilar externa y la altura de la octava costilla y salida por la izquierda costilla, que rompe, a unos cuatro centímetros de su inserción en el mango del esternón destrozando en su trayectoria ambos ventrículos del corazón provocando una herida mortal de necesidad, y una tercera herida de bala en la cara antero externa de la región tibial derecha, a unos nueve centímetros del maleolo peroneo, y salida a la misma altura por la parte trasera de la pierna citada entre músculos gemelos.

El herido fue identificado por el D.N.I. que portaba, como Jesús Carlosy trasladado, en otro coche de la guardia civil que había acudido al lugar avisado por el C.O.S. de la guardia civil en llamada efectuada por Aurelioque aprecio una herida en el pecho de Jesús Carlos, a un centro hospitalario de Valencia donde ingresó cadáver.

El oficial jefe de línea de la guardia civil pasó revista las armas de Juan Ramóny Aureliofaltando un único cartucho de cargador del arma del primero, que tenía completa la munición del de respeto y teniendo Aureliosu dotación completa.

El ciclomotor había sido robado a su propietario a las 22,30 horas del día anterior en Valencia por una persona de características físicas y vestimenta similares al fallecido.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Aureliodel delito de que venía siendo acusado por la acusación particular declarando de oficio la mitad de las costas.

Por contra debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ramóncomo criminalmente responsable en concepto de autor de un delito ya definido de homicidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de DOCE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSIÓN MENOR, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, privando al condenado de honores, empleo o cargo público, del derecho de sufragio pasivo, así como la posibilidad de obtener otros empleos o cargos análogos y al pago de la mitad de las costas excluidas las de la acusación particular.

En vía de Responsabilidad Civil deberá indemnizar a los herederos de Jesús Carloscon 5.000.000 de pesetas declarando la Responsabilidad Civil Subsidiaria del Ministerio del Interior.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por la Acusación Particular en nombre de Jesús Maríay del acusado Juan Ramón, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de la Acusación Particular y del procesado, basaron sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Motivos aducidos por la Acusación Particular en nombre de Jesús María.

PRIMERO

Por infracción de Ley del art. 849.2º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba determinante de la aplicación indebida del art. 407 del CP. Texto refundido de 1973, y por inaplicación del art. 139.1 del vigente CP. y 406 del anterior. Dando por reproducidos los particulares que constan en el escrito preparatorio del recurso.

SEGUNDO

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida y conculcación del art. 407 del CP. Texto refundido de 1973, y por inaplicación y conculcación del art. 139.1 del vigente CP. y 406 anterior. Doctrina y Jurisprudencia que los desarrollan, al haber calificado los hechos constitutivos de un delito de Homicidio, en lugar de haberse calificado de Asesinato.

TERCERO

Por infracción de Ley del art. 849.2º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, en relación con la inaplicación del art. 451 del CP. y del art. 17 del Texto refundido de 1973. Dando por reproducidos los particulares que constan en el escrito preparatorio del recurso.

CUARTO

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación y conculcación del art. 451 del CP. vigente y art. 17 del Texto refundido de 1973. Doctrina y Jurisprudencia que los desarrollan, al haber absuelto al procesado Aureliodel delito de encubrimiento del que venía siendo acusado por esta acusación.

QUINTO

Por infracción de Ley en base al art. 5.4 de la LOPJ. por conculcación del art. 14 de la CE., en relación con el art. 116 del CP. de 1995 (art. 19 del CP. de 1973), en lo que se refiere al quantum indemnizatorio, fijado a favor de los herederos de la víctima. en virtud de criterios conculcatorios de la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley.

SEXTO

Por infracción del Ley del art. 849.1º de la LECrim., por interpretación errónea y conculcación de los arts. 103 y 104 del CP. Texto refundido de 1973 y conculcación por inaplicación de los arts. 112, 113 y 115, del Vigente Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia que los desarrollan.

SÉPTIMO Y OCTAVO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim., por interpretación errónea y conculcación de los arts. 109 y 110 del CP. Texto refundido de 1973 y conculcación por interpretación errónea e inaplicación de los arts. 123 y 124 del vigente CP. Doctrina y Jurisprudencia que los desarrollan. Así como infracción de Ley en base al art. 5.4 de la LOPJ. por conculcación del art. 24.1 de la CE. respecto a la tutela judicial efectiva, y del art. 24.2 de la CE. respecto del Derecho a la defensa, en lo que se refiere, al hecho de haberse eliminado las costas de esta acusación en la condena de la sentencia sin motivación ni razón alguna.

Motivos aducidos por la representación de Juan Ramón.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. denuncia error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncian infringidos los arts. 8.4º y 11 en relación con el 407 del CP. derogado, y los arts. 20.4º y , en relación con el art. 138 del vigente CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación y apoya el último motivo de la Acusación particular, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho; con asistencia de los Letrados recurrentes, D. Saturnino Solano en representación de la Acusación Particular ejercida en nombre de Jesús María, quien informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dicte sentencia e acuerdo con sus pedimentos, e impugna el recurso de los condenados; y de D. Eusebio Gómez Lima Martínez en representación del procesado Juan Ramón, quien informa en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos, e impugna el recurso de la Acusación Particular; El Abogado del Estado impugna los motivos quinto y sexto e impugna el recurso de los condenados; y El Ministerio Fiscal impugna todos los motivos salvo el sexto y octavo que se apoya en la Äcusación Particular, e impugna el recurso de los procesados.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso de casación del acusador particular Jesús Maríadenuncia, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., error de hecho en la sentencia impugnada evidenciado por distintos informes periciales - informe de autopsia, del Dr. Carlos Ramón, y de la Brigada de Investigación Criminalística de la Guardia Civil- equiparables a documentos y demostrativos de datos sobre la posición relativa del Guardia Civil Juan Ramóny de Jesús Carlos, en el momento de los disparos, orden de éstos, e intervalo entre los mismos, no recogidos en la sentencia, pese a su relevancia en orden a la calificación jurídico penal de los hechos.

Concretando los extremos revelados por cada informe, según el recurrente el de autopsia demuestra que los disparos en el tórax y en el muslo derecho tienen una trayectoria de atrás adelante, por lo que el agresor se hallaba a la espalda del agredido. La autopsia también reveló según el recurso, que cuando se disparó contra la región tibial derecha, la pierna estaba extendida y apoyada en el suelo y que los dos proyectiles que penetraron en dicho miembro inferior no originaron prácticamente reacción hemorrágica.

El informe del doctor Carlos Ramón, en el particular obrante al folio 397, pone de relieve según el recurrente la moderada infiltración sanguínea de las lesiones, demostrativa de que primero se originaron las de la pierna y después la del tórax, y en él se aprecia también que la causada en la región tibial se produjo cuando Jesús Carlostenía la pierna totalmente extendida en el suelo.

Finalmente, el informe del Centro de Investigación Criminalística de la Guardia Civil establece que la boca de fuego del arma se hallaba a una distancia de 25 a 100 centímetros del cuerpo de la víctima en el momento de los disparos, por lo que se excluye que éstos se realizaron a quemarropa, previo un forcejeo.

A juicio del recurrente, las conclusiones de los informes puestas de relieve en el motivo, deben determinar una rectificación fáctica de la sentencia, ya que no han sido recogidas en ella y de tales datos puede inferirse que concurrió la agravante de alevosía en la actuación homicida de Juan Ramón.

Examinados los informes citados en el motivo, se comprueban los extremos citados por el recurrente y además los siguientes otros particulares:

En el informe de autopsia, al folio 140, se indica que el disparo que indició en el tórax de Jesús Carlosse hizo a quemarropa.

En el acto del juicio oral, el Dr. Carlos Ramónafirmó que era compatible el disparo del tórax con un forcejeo entre agresor y agredido, pero aclaró que era imposible hacer un disparo de las características del que recibe la víctima, situándose delante de ella. Respecto del orden de los disparos, en el mismo acto de la visa, D. Carlos Ramónempezó diciendo que los de las piernas fueron anteriores al del tórax, y que la sucesión cronológica pudo ser: muslo, pierna y tórax, pero acabó afirmando que, por haberse sucedido los disparos simultáneamente o muy próximos en el tiempo, el del tórax podría haber precedido a los otros.

La Médico forense Dra. Gabriela, en el acto de la vista se mostró conforme con la pericia del Dr. Carlos Ramóny estimó que la distancia a que se hicieron los disparos fue inferior a 25 cms. y que el proyectado contra el tórax no era compatible con un forcejeo frontal previo, y sí con uno lateral izquierdo, y que el proyectil contra el tórax pudo ser el primeramente disparado.

Finalmente, los peritos del Centro de Investigación Criminalística de la Guardia Civil ratificaron en el acto del juicio oral el informe emitido en el sumario y afirmaron que los disparos podrían haber sido hechos a más de 25 centímetros.

SEGUNDO

Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

Según una reciente doctrina jurisprudencial (SS. de 9 y 26.2, 21.5.92, 13.5 y 30.12.93, 4.3 y 22.4 y 23.11.96, 22.2.97), los dictámenes periciales pueden ser estimados excepcionalmente como documentos, a los efectos del nº 2º del art. 849 de la LECrim. cuando siendo uno solo, o dos o más coincidentes, y no existiendo otras pruebas, las conclusiones fácticas se apartan de ellos o los recogen de forma mutilada o fragmentaria.

Aplicando tal doctrina al motivo enjuiciado este debe desestimarse, por las razones que a continuación se exponen:

Los datos que se pretenden adicionar al "factum" referentes a que los disparos al tórax y al muslo derecho se hicieron cuando Juan Ramónse hallaba a la espalda de la víctima, se infieren de la descripción de las lesiones originadas por tales disparos, contenida en la narración histórica y en el Fundamento de Derecho cuarto.

El dato que se pretende añadir al relato fáctico, referente a que los disparos se hicieron a no menos de veinticinco centímetros, aparece ya recogido, sino en la narración de hechos probados, sí en el Fundamento cuarto antes citado.

El dato de la escasa infiltración sanguínea de las heridas causadas por los proyectiles también se contempla en el repetido Fundamento cuarto.

La conclusión acerca de que primero se hicieron los dos disparos que alcanzaron a la pierna derecha y después el que afectó al tórax de Jesús Carlos, basados en el informe emitido por el perito Don. Carlos Ramónen el sumario, aparece contradicho por lo manifestado por el mismo perito y por la Forense Doña. Gabrielaen el acto del juicio, al admitirse en tal momento procesal por ambos facultativos la posibilidad de que se hubiese hecho primero el disparo que destrozó el corazón de la víctima, habiéndose adherido el Tribunal enjuiciador a tal hipótesis, según lo razonado y razonablemente expuesto en el Fundamento de Derecho cuarto.

El dato del corto espacio de tiempo en que se sucedieron los disparos, que refleja el informe del Dr. Carlos Ramón, también se acepta en el Fundamento cuarto de la sentencia impugnada, que se refiere a que las tres heridas fueron causadas casi simultáneamente.

El único dato fáctico que demuestran los informes periciales invocados -tanto el de autopsia, como el del Catedrático de Medicina Legal Dr. Carlos Ramónque no aparece contradicho por otras pruebas, y que no se halla recogido en la narración histórica ni en la fundamentación de la sentencia impugnada, es el referente a que Jesús Carlostenía apoyada la pierna derecha en el suelo cuando recibió el proyectil en la región tibial de la misma. Pues bien, el dato indicado del que se infiere que el disparo en la región tibial fue el último hecho contra Jesús Carlos, cuando éste yacía en el suelo a consecuencia de la rotura del corazón ocasionado por el primero, no supone base bastante en la que apoyar la aplicación de la agravante de alevosía, según se argumentará en el siguiente Fundamento, ni para modificar el Fallo de la sentencia impugnada.

TERCERO

El segundo motivo del recurso del acusador particular Jesús Maríase formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denunció la infracción, por indebida aplicación del art. 407 del CP. de 1973, y por indebida inaplicación, del art. 139.1º del CP. de 1995 y del art. 406 del Código Penal anterior, por entender el recurrente que los hechos declarados probados, con las rectificaciones derivadas de la apreciación del motivo primero, deberían haberse calificado de delito de asesinato, y no de homicidio.

En la sentencia impugnada, y en su Fundamento quinto, se rechazó la apreciación de la alevosía, cualificativa del asesinato, por ser la misma incompatible con el dolo de ímpetu apreciable en la actuación de Juan Ramón.

En el recurso se estima concurrente la alevosía, en atención al empleo de formas en la ejecución del delito que excluían las posibilidades de defensa de la víctima, al haberse hecho dos disparos estando el agredido de espaldas al agresor, sin previo aviso, de forma súbita, y habiéndose realizado otro de los disparos cuando Jesús Carlosse hallaba sentado o tendido en el suelo.

Una jurisprudencia constante (SS. de 10.5.84, 25.2 y 24.10.87, 24.10.88, 24.1.92, 7.5.93, 30.7.93, 209/96 de 8.3, 838/96 de 3.11 y 897/96 de 23.11), viene estimando que la alevosía requiere un elemento objetivo o dinámico, consistente en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución de delitos contra las personas, que tienden a asegurar el resultado y a eliminar el riesgo procedente de la defensa de la víctima, y un elemento subjetivo, consistente en la intención de conseguir el resultado homicida o lesivo y en el propósito de asegurar el mismo y la falta de riesgo derivado de la defensa de la víctima, mediante la utilización de los medios adecuados elegidos al efecto. En las citadas sentencias 209 y 838/96 se destacan que los medios alevosos ponen de relieve una cierta vileza y cobardía en el que se valió de ellos, y determinan una agudización del reproche social.

Tradicionalmente se han distinguido tres clases de alevosía, también señaladas en las declaraciones jurisprudenciales de esta Sala: a) La proditoria, o aleve, caracterizada porque el ataque a la vida o a la integridad se perpetra mediante asechanza o emboscada, a traición, o por la espalda, y en ella se da la máxima ocultación de las intenciones y proyectos homicidas o lesivos, en cuanto el propio agresor se esconde a la vista de la víctima (SS. de 22.12.92, 28.5, 4.5.92, 1076/93 de 7.5, y 687/94 de 3.12); b) La súbita o inopinada, caracterizada por el ataque imprevisible, sorpresivo y repentino, en el que el agresor no se oculta físicamente, pero no deja traslucir sus intenciones hasta el momento en que despliega su agresión (SS. 22.2, 14.6, 18.10.91, 20.4.92, 476/93 de 8.3 y 499/93 de 9.3): y c) La alevosía de aprovechamiento o prevalimiento de la situación de indefensión de la víctima, bien por su corta edad, por su ancianidad, por su invalidez, o bien por hallarse privado de sentido por cualquier razón, y en la que la posibilidad de defensa de la persona agredida quedó eliminada.

En relación a la alevosía en la modalidad de súbita e inopinada, la doctrina de esta Sala (SS. de 31.3.90, 11.6.91, 18.1.92, 2655/93 de 24.11, 730/94 de 6.4 y 1176/95 de 18.11), ha entendido que en ella es elemento nuclear el abuso de confianza, pues la indefensión de la víctima deriva de la creencia en que no será atacada por el agresor.

Por ello, también es doctrina de esta Sala que las discusiones, riñas, reyertas o enfrentamientos previos o inmediatos entre el agresor y la persona agredida eliminan la alevosía, en cuanto que la víctima tiene motivos para temer el ataque y precaverse, por lo que no estará totalmente desprevenida ante una futura agresión (SS. 22.3.57, 15.10.90, 186/93 de 8.2, 12.5.93, 1222/94 de 10.6, 18.2.97, 900/97 de 23.5 y 1540/97 de 15.12).

El requisito subjetivo de la alevosía comporta que cuando el hecho delictivo consistió en la privación del ávida de una persona, sólo cabrá apreciar la agravante de alevosía cuando medió dolo directo de matar, pero no cuando el dolo fue eventual, ya que la alevosía requiere el propósito de asegurar el resultado homicida y por tanto necesariamente exige el propósito de tal resultado. Así lo ha entendido la jurisprudencia, que de forma mayoritaria ha estimado incompatible la alevosía y el dolo eventual (SS. de 29.3.85, 16.3.88, 13.4.93, 2.7.94, 1245/95 de 5.12 y 219/96 de 15.3), habiendo admitido la posibilidad de concurrencia en casos aislados (SS. 20.12.93 y 21.1.97).

También el elemento subjetivo propio de la alevosía excluye la compatibilidad de la misma con el dolo de ímpetu, al exigir aquél una previa excogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su "modus operandi" suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, según doctrina expuesta en la sentencia de esta Sala de 19.1.91.

De acuerdo con la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse, por inferirse de los datos fácticos sobre la forma de desarrollarse la agresión del guardia civil Juan Ramóna Jesús Carlos, que el acusado actuó con dolo eventual y de ímpetu, excluyentes de la alevosía, y que su agresión no es incluible en ninguna de las modalidades, proditoria, súbita o de prevalimiento, de la alevosía.

Según lo argumentado por el fiscal en el trámite de instrucción, de los datos fácticos no cabe racionalmente concluir que Juan Ramóntuviere propósito directo de causar la muerte a Jesús Carlos, ya que no tenía razones para ello, por lo que cabe pensar que solo trató de herir a Jesús Carlos, disparando en dirección hacia él, y apuntando a sus piernas, aunque tuviese que representarse la probabilidad de que algún disparo, ante la falta de visibilidad, por ser de noche, y dado que la víctima había salido corriendo, alcanzase a la víctima en algún centro vital del cuerpo, como asó ocurrió. Debe entenderse por tanto que solo existió dolo eventual de muerte.

Concurrió también dolo de ímpetu, por revelar el relato fáctico que el guardia civil disparó de forma instantánea, ante el movimiento de fuga de Jesús Carlos.

No cabe apreciar en el supuesto de autos la alevosía en la modalidad proditoria o de traición, que exige la emboscada, y la ocultación del agresor y la espera al agredido, sin que surja solamente por el hecho de que este se hallase de espaldas al acusado.

Tampoco cabe apreciar la alevosía en la modalidad de inopinada o súbita, que exige una situación de confianza y desprevenimiento en el agredido, que en caso enjuiciado no existió.

Y tampoco cabe apreciar la alevosía en la modalidad de prevalimiento, por el hecho de que se disparase a Jesús Carlosen la región tibial cuando se hallaba sentado o tumbado en tierra, puesto que tal disparo, dada la zona donde incidió, no se hizo con propósito de matar, y porque además el aprovechamiento de una situación de desvalimiento sobrevenida no integra alevosía.

CUARTO

El tercer y cuarto motivos del recurso de casación de Jesús María, carecen ya de sentido, porque por ellos el recurrente pretende la condena del procesado D. Aureliopor un delito de encubrimiento, y consta en las actuaciones que dicho acusado ha fallecido.

QUINTO

En el motivo quinto del recurso de casación de Jesús María, formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la conculcación del art. 14 de la CE., en relación con el 116 del CP. de 1995, y con el 19 del CP. de 1973, en lo que se refiere el "quantum" indemnizatorio fijado a favor de los herederos de la víctima, en virtud de criterios vulneradores de la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley.

En el motivo sexto del mismo recurso, se denuncia al amparo del art. 849.1º de la LECrim., la infracción de los arts. 103 y 104 del CP. de 1973 y de los arts. 112, 113 y 115 del CP. de 1995.

En ambos motivos se impugna la cuantía de cinco millones de pesetas fijada en la sentencia para la indemnización de los perjuicios causados a los herederos del fallecido Jesús Carlos, pero en el motivo quinto la censura se funda en la vulneración del principio de igualdad, al apartarse la cifra indicada de los módulos que vienen observando los Tribunales para casos similares, mientras que en el motivo sexto se estiman irrazonables las bases en que se fundamenta la cuantía de la indemnización establecida, lo que implica la vulneración del art. 115 del CP. de 1995. En definitiva, pretende el recurrente que se aumente hasta veinticinco millones de pesetas la indemnización, conforme a lo solicitado en el escrito de conclusiones de la acusación particular, o por lo menos, se fije en dieciocho millones de pesetas, según lo pedido por el Fiscal en el mismo trámite.

En el Fundamento séptimo de la sentencia impugnada se razona el "quantum" de cinco millones de pesetas fijado para la indemnización de los perjuicios, atendiendo a que no se había acreditado que Jesús Carlostuviese cargas familiares, ni cual podría ser el perjuicio irrogado a los herederos, y resultando por contra que vivía fuera de casa y había marchado de ella.

Los datos obrantes en las actuaciones, a los folios 109, 110, 111, 183 a 185, 226 a 228 y 11 a 26, revelan que Jesús Carlos, el fallecido, había nacido el 15 de enero de 1970, y no estaba casado, ni tenía hijos, y había vivido en Vera (Almeria) con sus padres Cesar, nacido el 4 de marzo de 1921, y Marcelinanacida el 7 de marzo de 1925, y se había ido del domicilio paterno en septiembre de 1991, y había estado fuera de él hasta la fecha del fallecimiento, el 17 de abril de 1992, y ese mismo mes había estado asistido en el Centro de Acogida y promoción social de Palma de Mallorca, y al regreso de dicha isla a Valencia, había sufrido un brote psicótico.

El Ministerio Fiscal estimó que la vulneración del art. 14 de la CE. y del principio de igualdad, alegada en el recurso carecía de base en los autos, porque en la sentencia no se había atendido para fijar la indemnización a consideraciones referentes al comportamiento del fallecido o a la raza de él y su familia. Estimaba el fiscal que la cuantía indemnizatoria comprendía solo el "pretium doloris" y había sido debidamente motivada y no era revisable en casación, por lo que el motivo debía ser rechazado.

Es doctrina general de esta Sala en materia de "quantum" de la indemnización, manifestada entre otras, en las sentencias de 21.4 y 7.10.89, 8.7.86, 10.7.87, 15.2.91 y 25.2.92, que la cuantía del resarcimiento es cuestión reservada al prudente criterio del Tribunal de instancia, y no puede someterse a censura casacional. Podrán excepcionalmente revisarse las cifras indemnizatorias fijadas cuando se acredita una manifiesta y evidente discordancia entre las bases determinantes de aquéllas y las sumas señaladas para el resarcimiento.

En casos de muerte, según la doctrina de esta Sala (SS. 8.2 y 12.5.90, 26.3.81 y 24.4.82) habrá de atenderse para fijar la indemnización justa a los gastos que ocasione el óbito, el grado de desamparo en que quedan los familiares del difunto o los perjudicados por su muerte, y al daño moral inherente al fallecimiento ocasionado a los allegados del fallecido.

Para fijar la "pecunia doloris" razona la sentencia de esta Sala de 8,11,90, habrá de atenderse al vacio que dejó la víctima en la persona reclamante, a los sentimientos de afecto de ésta, a su grado de parentesco, y a la permanente convivencia familiar del perjudicado con el difunto.

Con arreglo a la doctrina expuesta los motivos quinto y sexto deben desestimarse, puesto que no hay datos en las actuaciones en los que apoyar que el Tribunal sentenciador incurrió en cualquier tipo de discriminación al fijar la indemnización derivada del fallecimiento de Jesús Carlos, y la suma establecida, contraida puramente al resarcimiento del daño moral, no puede revisarse, por corresponder al Tribunal de instancia su determinación, y la cantidad señalada no parece por otra parte inadecuada según lo razonado en el Fundamento quinto de la sentencia impugnada, atendido el dato de la falta de convivencia del fallecido con sus padres.

SEXTO

En el séptimo y octavo motivo del recurso de casación de Jesús María, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se alega la conculcación e interpretación errónea de los arts. 109 y 110 del CP. de 1973, y de los arts. 123 y 124 del CP. de 1995, y también, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia la infracción del art. 24.1 de la CE., por violación de la tutela judicial efectiva, y del art. 24.2 de la misma Carta magna, respecto del derecho a la defensa, en lo que se refiere a haberse eliminado las costas de la acusación particular en la condena de la sentencia, sin motivación, ni razón alguna.

Según se razona en la sentencia de esta Sala 649/96, de 7.12, la condena en costas, que es preceptiva conforme al art. 109 del CP. de 1973 y 240.2º de la LECrim., abarca en principio las de la acusación particular, a que se refiere el art. 111.3º del citado CP.

Es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas, las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas de la sentencia (SS. de 6.4.88, 2.11.89, 9.3.91, 22.1 y 27.2.92 y 8.2.95).

En la sentencia impugnada, se excluye en el Fallo, de la condena en costas las de la acusación particular, sin razonarse en los precedentes Fundamentos del motivo de tal exclusión.

Estima la Sala que no existía motivo para la exclusión, ya que la petición básica articulada por la acusación particular, de que se condenase a Juan Ramónpor delito de asesinato, no es heterogénea respecto a la condena por delito de homicidio pronunciada en la sentencia contra dicho procesado,

La falta de aceptación por la sentencia de la imputación vertida por la acusación particular contra Aurelio, de un delito de encubrimiento, se estima una discrepancia respecto a un apartado menor de la acusación, que no debe determinar la exclusión de las costas de dicha parte, de la condena en costas.

Lo mismo puede decirse respecto a la discordancia entre las cifras indemnizatorias pedidas por Jesús Maríay las concedidas en la sentencia.

SÉPTIMO

En el motivo primero del recurso de Juan Ramón, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., se alega errores en la sentencia impugnada, demostrados por prueba documental, que revelase que el acusado no disparó a Jesús Carloscuando éste huía, sino en el curso de un forcejeo que sostuvo con Jesús Carlosy para defenderse del ataque de que éste le hizo objeto.

Estructura el recurrente la impugnación en siete apartados, encabezados por números romanos, haciéndose (un somero extracto en el apartado I, y un resumen en el VII).

  1. En el apartado II, se denuncia el error consistente en no haber hecho constar en la sentencia los datos referentes a las alteraciones psíquicas de Jesús Carlosy a las actuaciones agresivas e ilícitas desplegadas por él en las veinticuatro horas anteriores al suceso ocurrido en Bon Repos, que desembocó en la muerte de dicho Jesús Carlos, citando como demostrativos de tales extremos, los siguientes documentos:

    1. El informe del Médico Forense del Juzgado de Instrucción nº 26 de Valencia, emitido en la mañana del día 17 de abril de 1992, obrante a los folios 22 y 55, en el que se hace constar que se aprecia en Jesús Carlosun posible brote psicótico.

    2. Informe del Ayuntamiento de Vera (Almeria) del folio 185, expresivo de que Jesús Carlostrabajó para dicho Ayuntamiento del 23.7 al 13.9.91.

    3. Unos informes o partes, sin firma, fechados el 11, 13 y 14 de abril de 1992, del Servicio de acogida y promoción social de Palma de Mallorca, obrantes a los folios 226 a 228, en los que consta que Jesús Carlosllegó a Baleares, procedente de Almeria, manifestando tener problemas con la familia por sus anomalías sexuales.

    4. Comparecencia ante la Comisaría del Grao en Valencia de las 2 horas y 20 minutos del día 17 de abril de 1992, al folio 11, en la que consta la presentación de Jesús Carloscomo detenido, por haber amenazado al sobrecargo del buque que hacia la travesía de Palma de Mallorca a Valencia con una navaja, exigiendo la parada del barco, habiendo resultado lesionado el detenido a consecuencia de la resistencia que opuso a ser reducido, conducido por los Agentes de la Policia.

    5. Parte de asistencia médica a Jesús Carlosa la 1,10 horas del día 17 de abril de 1992, en el Hospital Clínico Universitario de Valencia, obrante al folio 17, en el que se aprecian escoriación en el hombro izquierdo y múltiples contusiones, negándose Jesús Carlosa ser curado.

    6. Comunicación del sobrecargo del buque, obrante al folio 14, en que se narra el incidente mencionado en el apartado c).

    7. Informe del Hospital Clínico Universitario de Valencia de 17.4.92 al Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, en contestación a la solicitud de internamiento de Jesús Carlosdirigida por dicho órgano judicial, comunicando que a las 13,45 horas de dicho día, tras el correspondiente reconocimiento del paciente, fue dado de alta ante su negativa a la asistencia médica.

    8. Oficio, fechado en Valencia el 16 de abril de 1992, de un funcionario de guardia de la Comisaría de Zidia en Valencia obrante al folio 32, comunicando que a las 23 horas, Everardo, denunció que a las 22,30 horas, un individuo le había derribado del ciclomotor que conducía de un empujón y se había apoderado del mismo.

    9. Declaraciones de Marcelino, ante la Policía, y el juzgado instructor, obrantes a los folios 27 y 320, y en el acto del juicio oral, sobre el comportamiento extraño mostrado por Jesús Carlosa las 23,30 horas del 17 de abril de 1992 en la localidad de Bon Repos.

    10. Declaración del guardia civil, jefe de pareja del acusado, obrantes a los folios 8, 63, 360 y 455, y en el acto del juicio oral, acreditativos de que Jesús Carlosno acató las órdenes de alto que le dio la Guardia Civil y luego agredió al agente Juan Ramón.

    Pues bien, aún aceptando el carácter de documentos de las actuaciones citadas, con excepción de las mencionadas en los apartado i) y j), por integrar claramente pruebas testificales, lo cierto es que los datos fácticos revelados por los otros documentos invocados no tienen efecto desvirtuador de los extremos fácticos contenidos en la sentencia. Por el hecho de que Jesús Carloshubiese tenido actuaciones agresivas en episodios anteriores al de autos, no cabe deducir necesariamente que éste hubiese mantenido la misma actitud en el incidente con el guardia civil Juan Ramón, y que hubiese atacado e intentado desarmarle, cuando trató de detenerle.

  2. en el apartado III del motivo se citan una serie de documentos demostrativos, a juicio del recurrente, de que los disparos de Juan Ramóncontra Jesús Carlos, no tuvieron lugar cuando este último huía, sino mientras forcejeaba y luchaba contra el guardia civil, Básicamente, los mismos documentos esgrimidos por el acusador particular para fundar en ellos la alevosía, según se argumentó en el precedente "Fundamento de Derecho" primero, se alegan en el recurso del acusado para demostrar una situación de legítima defensa. Las actuaciones invocadas como documentos son las siguientes:

    1. El informe de autopsia de los folios 132 a 140, en cuanto que, según el recurrente, revela que el disparo contra el muslo derecho se realizó cuando esta parte anatómica estaba en contacto con el suelo, dado que se halló un proyectil aplastado a nivel de la rotura de la pernera derecha del pantalón, y también revela el informe que dicho disparo fue de atrás hacia delante.

      La diligencia de autopsia demuestra también según el recurrente, que el disparo en el tórax, va ligeramente de atrás hacia adelante y que es levemente ascendente, desplazándose el proyectil de izquierda a derecha.

      El mismo informe revela, conforme al recurso, que el proyectil en la región tibial entró de delante hacia atrás y de abajo hacia arriba.

      En los tres orificios de entradas de los proyectiles en el cuerpo de Jesús Carlosse aprecian, según la autopsia, cintillo de contusión revelador de la corta distancia desde la que se disparó.

    2. Los informes del Centro de Investigación y Criminálistica de la Dirección General de la Guardia Civil, obrante a los folios 189 a 212 y del Departamento de medicina legal de Valencia, de los folios 372 a 424, revelan según el recurrente, las distancias a que se hicieron los disparos, el del tórax a 15 centímetros, por la existencias de chamuscamiento y taraceo en el orificio de entrada, el del muslo, a menos de 30 cms., pues, además de partículas de plomo, aparece bario, y éste no tiene mayor alcance que los 30 cms. citados, y el disparo de la tibia, de 30 a 60 céntimetros puesto que aparece plomo, pero no bario.

    3. El informe pericial balístico, obrante a los folios 241 a 258 de las Diligencias, demuestra, a juicio del recurrente, que el proyectil encontrado chocó contra una superficie dura, que debió ser la acera, por la huella hallada en la misma.

    4. La fotografía obrante al folio 88, muestra visualmente el impacto de la bala en la acera de la calle Mariano Benlliure, de Bon Repos.

    5. Los croquis, obrantes al folio 424 de las Diligencias, acompañados al informe de la Escuela de medicina Legal de Valencia, reflejan las hipotéticas trayectorias de los proyectiles que incidieron a Jesús Carlos, según las posturas y posiciones corporales de éste.

      De los datos fácticos reflejados o mostrados por los informes invocados deduce el recurrente que los disparos a Jesús Carlosno se produjeron cuando éste huía, sino cuando forcejeaba y luchaba con Juan Ramón.

      Procede remitirse a las conclusiones del Fundamento primero de esta sentencia, sobre los extremos que acreditan los informes periciales en relación a las características de los disparos, distancia desde que se hizo cada uno de ellos, orden sucesivo de los mismos, y posición corporal de Jesús Carlosal sufrir la incidencia de cada uno de los proyectiles. En todo caso, las actuaciones citadas como documentos no cumplen el requisito jurisprudencial, mencionado en el primer párrafo del segundo "Fundamento" de esta sentencia, de acreditar el error de la impugnada, por oponerse frontalmente y por si mismas a lo declarado probado, sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que las complementan

  3. En el apartado IV del motivo se trata de mostrar que en el enfrentamiento entre Juan Ramóny Jesús Carlosen la calle Mariano Benlliure de Bon Repos, solo se disparó por el primero, un tiro, el que penetró en el tórax de Jesús Carlos, y que los otros dos proyectiles que le alcanzaron en las piernas le fueron disparados en otra ocasión anterior no bien determinada. Señala el recurrente como documentos demostrativos de tal afirmación las siguientes actuaciones:

    1. Las declaraciones del policía local de Bon Repos, Luis Francisco, a los folios 264 y 322 de las Diligencias previas y en el acto del juicio oral, en las que manifestó haber oido una sola detonación

    2. El dato de que en la revisión de las armas de Juan Ramóny de Aureliopor sus superiores, sólo se apreció la falta de un proyectil en la pistola del primero.

    3. El dato de que sólo se encontró un casquillo en el lugar de autos en la diligencia de inspección ocular practicada al día siguiente de los hechos, y a unos cinco metros del lugar de estos.

    4. Las declaraciones de los testigos Marcelino, a los folios 27 y 320 y de Bernardo, a los folios 28 y 322, expresivas de que poco tiempo antes de ocurrir los hechos, cuando vieron a Jesús Carlos, observaron que deambulaba con dificultad.

    5. Las declaraciones de los guardias civiles Juan Ramóny Jesús Carlos, siempre coincidentes en que solo hubo un disparo.

    6. El informe del Dr. Carlos Ramónal folio 392, en el particular en el que afirma que los pantalones de Jesús Carlosestaban llenos de sangre.

    De tales actuaciones, citadas como documentos, el recurrente infiere la posibilidad de que los disparos en las piernas se hubieran hecho con anterioridad.

    No cabe inferir tal conclusión fáctica, divergente de las aceptadas en la sentencia por las razones que a continuación se exponen:

    Porque de las actuaciones citadas como documentos, sólo podrían estimarse como tales, la diligencia de recuento de munición del cargador de la pistola de Juan Ramón, obrante al folio 4, y el informe del Dr. Carlos Ramón, y en cambio no pueden reputarse documentos, las declaraciones testificales y del inculpado, ni la del guardia civil Carlos Jesús, obrante al folio 79, reveladora del hallazgo del casquillo; y

    Porque en todo caso, las demostraciones derivadas por las pruebas invocadas, estarían desvirtuadas por las conclusiones de los informes periciales de los Forenses que hicieron la autopsia, del Dr. Carlos Ramóny del Centro de Investigación Criminalística, coincidentes en que los tres disparos fueron hechos muy seguidos, casi simultáneamente, según se refleja en el Fundamento Primero de esta sentencia.

    Aparte de que la hipótesis planteada por el recurrente de que sólo hubo un disparo, el dirigido a la axila izquierda, suministra menor apoyo para sustentar un posible forcejeo previo.

  4. En el apartado V del primer motivo del recurso de Juan Ramónse cita como demostrativo de la pelea previa entre Juan Ramóny Jesús Carlos, el parte médico del folio 26.

    En dicho documento, consta que a las 4.30 horas del 18.4.1992 se le aprecia por un médico de la Seguridad social a Juan Ramónuna contusión en la rodilla derecha, diagnosticada como de pronostico leve, por lo que el asistido pasó a su domicilio. Indudablemente tal certificación médica no puede estimarse prueba del forcejeo o de la pelea entre el Guardia Civil y Jesús Carlos.

  5. finalmente, en el apartado VI del motivo primero del recurso de casación de Juan Ramón, se cita como dato desvirtuador de la versión fáctica de la sentencia, el impacto de bala descubierto en la acera contigua al huerto de naranjos, en la calle Benlliure de Bon Repos, que según los peritos, tuvo que proceder de un proyectil disparado de arriba abajo, en posición vertical.

    El impacto en la acera corresponde presumiblemente a la bala disparada contra la zona tibial de Jesús Carloscuando éste estaba tendido en la acera, según se reconoció en el párrafo último del Fundamento de Derecho Segundo, y por tanto tal dato, el del impacto en la acera, y tal acción, la del disparo a Jesús Carloscaído, no son demostrativas de la tesis de la agresión por parte de Jesús Carlosy de la pelea entre éste y Juan Ramón.

    En resumen, por las razones expuestas en los precedentes apartados A), B), C), D) y E), debe desestimarse el primer motivo del recurso de casación de Juan Ramón.

OCTAVO

en el segundo motivo del recurso de casación de Juan Ramón, al amparo del núm.1 del art. 849 de la L.E.Crim., se denuncia la indebida inaplicación del núm. 4 y 11 del art. 8 del C.P. de 1973 y del núm. 4 y 7 del art. 20 del C.P. de 1995.

Estima el recurrente que debieron apreciarse en su favor las eximentes de legítima defensa y de cumplimiento de deber establecidas en los preceptos citados como infringidas.

En realidad, el motivo se apoya, no en las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, sino en las resultantes de la apreciación del motivo anterior, que suponían dar por probado que había mediado una agresión de Jesús Carlosa Juan Ramón, con intento de desarmarle, que obligó al Guardia Civil a disparar contra el agresor.

Al no haberse estimado el motivo primero, el motivo segundo debe desestimarse, ya que, con sujeción a la narración histórica de la sentencia, no hay base alguna en que sustentar la eximente de legítima defensa o la de cumplimiento de deber.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Juan Ramón, contra la sentencia dictada el 1 de julio de 1997 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el sumario 4/92 instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Moncada, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por Jesús María, contra la misma sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso. Y en consecuencia debemos casar y casamos la sentencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Moncada, y fallada posteriormente por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de homicidio, contra Juan Ramón, con DNI. nº NUM001, hijo de Luis Andrésy de Diana, nacido en Tetúan (Marruecos), el día 31.10.56, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Aurelio, con D.N.I. nº NUM002hijo de Luis Andrésy de Luz, nacido en Priego de Córdoba (Córdoba), el día 21.1.43, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

ÚNICO: Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluido el relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO

Según lo dispuesto en el art. 109 del C.P. de 1973, el acusado Juan Ramóndeberá abonar las costas del proceso, entre las que se comprenden las de la acusación particular.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito ya definido de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas principal y accesoria fijadas en la sentencia de la Audiencia de Valencia, y al pago de la mitad de las costas, incluidas la de la acusación particular.

Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.