STS 1291/2005, 8 de Noviembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 6 de Leganés, instruyó Sumario con el número 1 de 2003, contra Luis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 3ª, con fecha 2 de febrero de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: El día 17 de mayo de 2003, sobre las 2.30 horas aproximadamente, el procesado Luis, conocido como Nota o Chiquito y cuyas circunstancias personales ya constan, circulaba en un vehículo Citroen ZX de cuatro puertas junto con Carlos Daniel, Benedicto y Joaquín, (menores de edad, nacidos el 26 de abril de 1987, 11 de octubre de 1986 y 5 de diciembre de 1988, y ya juzgados por estos mismos hechos), cuando en la carretera de circunvalación M-30 de Madrid, en las inmediaciones de la Plaza Marqués de Vadillo, observó la presencia transitando por el arcén de María Purificación y Jesús Manuel, de 22 y 23 años de edad, afectados ambos de una minusvalía psíquica, y concretamente María Purificación de un retraso mental ligero que suponía una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 53 por ciento, correspondiendo su edad mental a la de una persona de doce años, teniendo limitada su capacidad de abstracción, previsión y reacción especialmente ante situaciones de peligro.

Luis, al objeto de hacerse con los efectos de valor que pudieran llevar María Purificación y Jesús Manuel, una vez detenido el vehículo y enterado de a donde se dirigían, les invitó a subir, negándose a ello María Purificación por lo que el procesado le exhibió y conminó con una navaja, consiguiendo así que se introdujera en la parte de atrás del vehículo con Jesús Manuel, quedando en medio de dos menores, continuando hacia la Plaza de Marqués de Vadillo donde, percatado el acusado de la "anormalidad" de Jesús Manuel y de María Purificación permitieron al primero abandonar el vehículo, lo que igualmente quiso hacer María Purificación siéndole impedido por Luis que había decidido tener una relación sexual con ella.. A tal fin se reanudó la circulación del vehículo por distintas vías, llegando incluso en un momento dado a una de las entradas de la localidad de Getafe, en la que residía María Purificación con sus padres que por tal motivo quiso bajarse del vehículo, no siéndole permitido, regresando el vehículo a Madrid y continuando la circulación, hasta que en un momento Luis optó por dirigirse a la carretera de Toledo (M-401), desviándose a la altura del Km. 8.200 por un camino de unos sesenta metros de longitud y que conducía a la entrada de la empresa Rótulos Fraile.

En la explanada existente al final del camino, en cierta forma encajonada entre las naves de Rótulos Fraile y la elevación del terreno colindante, Luis, en unió de al menos dos de los menores, obligó a María Purificación a bajar del vehículo, siendo incluso golpeada para ello, procediendo seguidamente a desnudarla, hecho lo cual y mientras dos de los menores sujetaban a María Purificación por los brazos y piernas Luis la penetró vaginalmente, sustituyendo a continuación a uno de los menores en la inmovilización para que aquel la penetrase de igual forma, lo que también hizo un segundo menor.

Satisfecho el ánimo lúbrico Luis tomó la decisión, compartida o asumida por quienes le acompañaban, de acabar con la vida de María Purificación. Para ello, aprovechando que la misma estaba empezando a vestirse, se introdujeron todos ellos en el vehículo que había permanecido con el motor en marcha y acelerando bruscamente, sin que conste si era conducido por Nota o por uno de los menores, lo lanzaron sobre el cuerpo de María Purificación golpeándola con el frontal del vehículo contra el muro de cierre de la empresa y a continuación, una vez caída María Purificación en el suelo, pasaron por encima de la misma con el vehículo entre ocho y diez veces.

Acto seguido, pese a advertir señales de vida en María Purificación, con la finalidad de dificultar la posible investigación de los hechos, Luis y los tres menores se dirigieron con el vehículo a la gasolinera sita en la Plaza Fernández Ladreda adquiriendo, sobre las 3,32 horas, un euro de gasolina que introdujeron en una botella, regresando a donde habían dejado el cuerpo de María Purificación, vertiendo sobre el mismo el combustible y prendiéndole fuego, abandonando el lugar y deshaciéndose del vehículo que no ha sido recuperado.

María Purificación como consecuencia de los impactos y arrollamientos producidos con el vehículo resultó con múltiples traumatismo s-fracturas costales bilaterales y múltiples con infiltraciones en tejidos blandos periféricos, hemotórax bilateral, fractura de columna vertebral dorsal y fractura de pubis bilateral- que le provocaron un shock traumático falleciendo a causa del mismo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Luis como responsable penal en concepto de autor de un delito de detención ilegal, tres delitos de violación y un delito de asesinato ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: Por un delito de violación en concurso medial con el de detención ilegal, prisión de quince años de duración con la accesoria de inhabilitación absoluta; por cada uno de los otros dos delitos de violación prisión de doce años con igual accesoria, y por el delito de asesinato prisión de veinticinco años con accesorio de inhabilitación absoluta, pago de costas procesales y a indemnizar a D. Juan Pedro y a Da Elvira por el fallecimiento de su hija en la cantidad de 480.809,68 euros. Fijamos el máximo de cumplimiento efectivo de la condena en treinta años y, sin perjuicio de ello, que los beneficios penitenciarios y el computo para la libertad condicional se referirán a la totalidad de las penas impuestas.

Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono de prisión provisional que no haya sido computada en otra causa.

Reclámense al Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. aplicación indebida del art. 180.1 y 3 en relación con el art. 28 CP. así como el art. 78 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de octubre de dos mil cinco.

El motivo primero al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, citando los siguientes:

1) La declaración del recurrente en el juicio oral.

2) Las declaraciones de los testigos menores de edad Carlos Daniel, Benedicto y Joaquín en el juicio oral.

3) El acta del juicio oral.

Documentos que acreditan el error valorativo al deducir el carácter de cooperador necesario de Luis respecto de las dos agresiones sexuales que el Tribunal de instancia en tal concepto.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99). Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos, que sean declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como son las declaraciones del acusado y testigos, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la pruebe (STS. 1006/2002 de 5.6). Por ello el Tribunal Supremo no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error son la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral (SSTS. 100/2000 de 5.6, 1701/2001 de 24.9), ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim. En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Incólume, por tanto, el relato fáctico, en el mismo se recoge: "En la explanada existente al final del camino, en cierta forma encajonada entre las naves de Rótulos Fraile y la elevación del terreno colindante, Luis, en unión de al menos dos de los menores, obligó a María Purificación a bajar del vehículo, siendo incluso golpeada para ello, procediendo seguidamente a desnudarla, hecho lo cual y mientras dos de los menores sujetaban a María Purificación por los brazos y piernas, Luis la penetró vaginalmente, sustituyendo a continuación a uno de los menores en la inmovilización para que aquél la penetrase de igual forma, lo que también hizo un segundo menor".

Con tales hechos probados el motivo debe ser desestimado.

En efecto se entiende que debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP. En estos casos cada uno es autor del nº 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido (SSTS. 7.3.97 y 481/2004 de 7.4).

Así se expresa la STS. 1169/2004 de 18.10 cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidación, comete cada uno un delito de agresión sexual de forma activa, el otro es -ordinariamente- coautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación, siendo autores, cada uno por un título diferente de dos delitos de agresión sexual.

Por lo tanto, será cooperador necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario.

En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aún existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

En el caso del acusado no solo obró de común acuerdo con los dos menores, sino que su conducta no fue la de mera presencia. El contribuyó con su asistencia a la realización de la violencia en los términos señalados en el relato fáctico, de tal modo que cuando los dos menores procedieron inmediatamente después a realizar sus sucesivos accesos carnales con la víctima, esta, ante el efecto combinado de todos, había renunciado ya a toda resistencia, con lo que se ha de apreciar el carácter de cooperación necesaria de la actividad de fuerza física realizada por cada uno de los agentes para contribuir, a todos los actos de acceso carnal con la mujer realizados (SSTS. 169/96 de 26.2, 19/2999 de 17.1).

El segundo motivo se invoca al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 180.1 y 3 en relación con el art. 28 del CP. por cuanto dado el error en la apreciación de la prueba procede declarar absuelto a Luis de las agresiones sexuales por cooperación, lo que lleva igualmente a la inaplicación del art. 78 CP.

Dicho motivo como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- carece de desarrollo y no va precedido de su breve extracto de su contenido lo que por sí solo justificaría su rechazo, al amparo del art. 884.4 LECrim. aunque en la actualidad la doctrina jurisprudencial ya no sea tan exigente en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales que rodean al recurso de casación. El incumplimiento de dichos requisitos, por ejemplo, la no realización del extracto del motivo, daba lugar a la inadmisión del motivo; hoy día, la jurisprudencia transciende de las cuestiones formales de carácter accesorio y atiende a las cuestiones materiales; esto da lugar a que la admisión/inadmisión se centre en el contenido de los recurso en relación con los arts. 847, 848, 849, 850, 851 y 852 LECrim, por lo que la resolución de inadmisión estará relacionada con el cumplimiento de lo establecido en los indicados preceptos.

Ahora bien, como la prosperabilidad del motivo aparece condicionada a la del motivo antecedente, su inadmisión deviene obligada, dado que como se ha explicitado al analizar dicho motivo la conducta del recurrente está incardinada en los preceptos cuya infracción denuncia y en cuanto a la inaplicabilidad del art. 78 CP., precepto, que en la redacción anterior a la LO. 7/2003 de 30.6, preveía que si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art. 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podía acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el computo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente, y que careciendo de precedentes en el Código derogado, limita, respondiendo sin duda a una demanda social, el favorable trato que el sistema de acumulación jurídica representa en los casos de concurso real, y trata de activar una respuesta penal más efectiva frente al autor de crímenes muy graves que además ha cometido una pluralidad de delitos, la Sala "a quo" razona de forma suficiente la aplicación de este mecanismo correctivo aludiendo a las acreditadas circunstancias personales del acusado y al desfavorable juicio de peligrosidad que extrae de la conducta que no parece haber interiorizado unas mínimas normas necesarias para la convivencia social.

Decisión judicial, por tanto, motivada, consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad y que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo, en base a lo razonado, debe ser desestimado.

Las costas del recurso se imponen al recurrente en base a lo dispuesto en el art. 901 LECrim.

III.