STS 1276/2004, 11 de Noviembre de 2004

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:701/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1276/2004
Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. Esta votación no reunía el quorum preciso para declarar la culpabilidad (hubieran sido precisos 7 votos, es decir uno más) pero tampoco se le puede considerar no culpable, porque en todo caso serían necesarios 5 votos a favor de la inculpabilidad, y ésta no se votó, constando 6 votos a favor de la culpabilidad, por lo que la mayoría a favor de la inculpabilidad no se produjo, no siendo factible la absolución de un acusado con solo tres votos en contra de la culpabilidad, pues en caso contrario se produciría la consecuencia de que la decisión de un órgano colegiado de 9 miembros puede adoptarse por una minoría de 3 votos. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Elsa, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal de Barcelona, que estimó el recurso de apelación nº 9/03, contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2003 del Tribunal de Jurado, dimanante del procedimiento nº 40/01, procedente de la causa nº 1/01 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, y confirmar la sentencia apelada en todos sus términos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Jose Pedro, representado por la Procuradora Dª Stella Pujol Chimeno, estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Arduan Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Tribunal Superior de Justicia, Sala Civil y Penal de Barcelona, incoó Rollo de Apelación con el número 9 de 2003, seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del procedimiento del Tribunal del Jurado nº 40/01 de la Audiencia Provincial de Barcelona, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, contra Elsa y otro, y con fecha veintiséis de mayo del dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De conformidad con Veredicto emitido por el Tribunal del Jurado han sido declarados probados los siguientes hechos: Primero.- Sobre la una de la madrugada del día 23 de enero de 2001, Andrés se hallaba sentado en un banco de la Plaza del Carbo de la localidad de Vic, momento en que el acusado Jose Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, coincidieron allí con el citado Andrés. En un momento dado se inició una discusión por cuestiones personales entre Andrés y los citados Jose Pedro -que era el que conocía de antes al mentado Andrés aunque no consta que tuviese problemas pendientes con él - y Elsa- que no conocía a Andrés-, marchándose al rato los tres de allí continuando con la discusión hasta llegar a la calle San Miguel Arcángel, a la altura del Museo Episcopal. Segundo.- En dicho lugar, sobre las tres de la madrugada de ese mismo día, Andrés fue agredido reiteradamente por Jose Pedro primero mediante unos puñetazos y después con una barra metálica que cogió de unas obras allí existentes. Y como consecuencia de los golpes recibidos, la víctima -Andrés- sufrió fracturas costales y óseas faciales con aplastamiento facial; hemotórax múltiples contusiones, abrasiones, erosiones y heridas contusas; fracturas de los cartílagos del cuello; heridas en el pulmón izquierdo; afectando dichas heridas a los órganos vitales y siendo directamente causa de la muerte que dicha agresión le produjo un traumatismo craneoencefálico Tercero.- Andrés arrojó una tasa de alcohol de 2,29 gramos por litro de sangre, lo que limitaba gravemente sus facultades así como sus posibilidades de defensa, pese a presentar en una mano contusión de la parte externa acreditativa de cierta defensa instintiva de su cara y cabeza y pese a que el acusado Jose Pedro había ingerido por su parte alcohol y tranquimazin, lo que afectaba de forma leve a su capacidad volitiva. Cuarto.- En el momento del fallecimiento, la víctima se encontraba divorciada en su matrimonio y tenía como familiares mas próximos dos hijos, Jesús Manuel y Verónica . En cambio, no ha resultado probado, que la acusada Elsa cogiera barra metálica alguna ni que golpeara con ella a Andrés; ni que agrediera de otra forma, una o varias veces, a la víctima; ni tampoco se ha probado que actuara conjuntamente y de mutuo acuerdo con Jose Pedro para causa o para ayudar a causar la muerte de Andrés.

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

Que debo condenar y condeno a Jose Pedro como autor penalmente responsable de un delito de asesinato de los arts. 138 y 139-1ª del CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.2 y 20.2 CP. por razón de su leve afectación por el consumo de alcohol, a la pena de dieciséis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa. Se le imponen la mitad de las costas causadas en el procedimiento. Además Jose Pedro deberá indemnizar a los hijos del fallecido, Jesús Manuel y Verónica en la cantidad total de ciento veinte mil doscientos dos euros con cuarenta y dos céntimos (120.202,42), con el interés legal correspondiente que establece el art. 576, 1 y 3 de la LECrim. Y debo absolver y absuelvo a Elsa, con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia. Dese a las piezas de convicción su destino legal. Notifíquese esta sentencia personalmente al condenado y a la persona absuelta, al Ministerio Fiscal y a las demás partes a través de sus respectivos Procuradores".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Estimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Pujol Chimeno en nombre y representación de D. Jose Pedro, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado de Barcelona en autos de 28 de enero de 2003, procedentes de la causa nº 1/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic y Declarar la nulidad del juicio y de la sentencia, con expresa devolución de las actuaciones al Tribunal del Jurado para que proceda a la celebración de nuevo juicio ante un Nuevo Jurado y presidido por distinto Magistrado. Se declaran las costas de oficio.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación de Elsa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la procesada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24.2 de la CE. (derecho a la tutela judicial efectiva).

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de octubre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. al considerarse infringido el art. 24.2 CE. que consagra el derecho a la "tutela judicial efectiva", tener todas las garantías del proceso " y la "presunción de inocencia".

Considera la parte recurrente que existe un error evidente en los dos primeros párrafos del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, dado que junto al objeto del veredicto, el Jurado recibió las oportunas instrucciones, sencillas, escuetas y claras, sin que los miembros del jurado anduvieran perdidos en ningún momento, pues si el acta se devolvió dos veces, ninguna de ellas fue por falta de comprensión de los miembros del Jurado, no existiendo preguntas intranscendentes dentro de sus apartados.

Respecto a la afirmación contenida en el párrafo nº 3 del Fundamento de Derecho Tercero sobre la paradoja de ser declarado probado que Jose Pedro golpeó a Andrés con una barra metálica "y que Jose Pedro es culpable de un delito de asesinato por concurrir alevosía", señala la recurrente que se dieron instrucciones especificas a los miembros del Jurado sobre el concepto jurídico de alevosía y este fue uno de los motivos de la devolución del acta.

"Si el Jurado estimó la alevosía y en este punto, la parte no puede entrar, si debe manifestarse las contradicciones de la sentencia en que por un lado, párrafo 4, dice que no se puede entrar por razones obvias y sin embargo entra en la justicia de los puntos que se enumeran en el párrafo 3º".

Finalmente en el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida se manifiesta que se debe de repetir el juicio, no haciendo ningún esfuerzo para que no se repita, esfuerzo que sin embargo hace la sentencia del Jurado, en que el Magistrado Presidente salva la repetición del juicio en base a una sólida argumentación jurídica, hay que salvar la repetición del juicio, pero no se hace nada para salvar lo que es perfectamente salvable, apegados a una literalidad que va en contra de todos los principios de seguridad jurídica, dilaciones indebidas, derecho a una tutela judicial efectiva y a una resolución motivada.

El motivo se desestima.

Debemos recordar que la función esencial de los Jurados tal y como se define en el art. 3 de LOTJ es la de emitir veredicto "declarando probado o no el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en un veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél, por lo que debe quedar claro que la misión del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa (19.10.2001).

Por lo que se refiere al veredicto de culpabilidad (que debería consistir en una sola palabra: culpable o inocente), el art. 3 de la LOTJ dispone expresamente que los Jurados "también proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación". En consecuencia el veredicto de culpabilidad se limita a declarar al acusado culpable "por su participación en los hechos" que se han declarado previamente probados, sin que pueda añadir nada a la calificación o valoración de los mismos que no esté en el previo relato fáctico. Este ya debe contener todos los elementos necesarios para que el Magistrado-Presidente pueda subsumirlos jurídicamente en la calificación correcta, incluidos, en su caso, los elementos subjetivos del tipo así como todos los datos objetivos que hayan permitido inducir dichos elementos subjetivos.

Es decir, el veredicto de culpabilidad "por la participación en el hecho o hechos delictivos" no constituye más que una mera consecuencia del relato fáctico, que expresa un reproche social por los hechos declarados acreditados, pero no debe contener calificación jurídica alguna el Jurado español es un Jurado "de hechos", integrado de modo expreso por ciudadanos legos en derecho, art. 10.9 LOTJ función calificadora que corresponde al Magistrado-Presidente, arts. 9 y 70 LOTJ. Por consiguiente el veredicto de culpabilidad para la participación en el hecho delictivo no debe incluir el "nomen iuris" delictivo (el acusado es culpable para el Jurado de los hechos declarados probados, no de "asesinato", homicidio "lesiones dolosas en concurso con homicidio", ni "homicidio imprudente") ni tampoco contener una especie de minicalificación autónoma ("es culpable de haber matado alevosa e intencionadamente al acusado"), pues esta incorrecta modalidad de redacción del veredicto de culpabilidad no constituye más que una fuente de posibles contradicciones e incongruencias con el veredicto expresado en el relato fáctico.

Por ello, el reparto de funciones en el juicio con Jurado, señala la sentencia de esta Sala de 26.7.2000, resulta bastante sencillo: los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y en consecuencia, si debe ser considerado culpable o no en función de su participación en los mismos y de la concurrencia o no de los hechos determinantes de alguna causa excluyente de la culpabilidad y este pronunciamiento constituye el veredicto del Jurado.

Seguidamente el Magistrado-Presidente, como jurista técnico que debe respetar y hacer respetar el principio de legalidad subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancia modificativa aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente. Para ello tendrá también en consideración el veredicto de culpabilidad, pero ésta no puede alterar la conclusión derivada del veredicto fáctico pues debe ser necesariamente congruente con los hechos ya que en caso de no serlo, el Magistrado-Presidente debió previamente haberlo devuelto conforme a lo prevenido en el art. 63 d) LOTJ.

SEGUNDO

El Magistrado-Presidente tiene en su mano dos instrumentos decisivos para evitar veredictos que conduzcan a conclusiones ilógicas, absurdas o jurídicamente inaceptables: uno es la correcta elaboración del objeto del veredicto de acuerdo con las reglas del art. 52 LOTJ, esto es, separando de forma minuciosa y articulada los hechos alegados por las partes que deben ser declarados probados o no, de forma que sea perceptible su secuencia y huyendo de ofrecer al Jurado para que emita su parecer, largas y prolijas narraciones donde se amalgamen hechos muy diversos dificultando la comprensión, por los jurados, del alcance jurídico que cada uno de ellos puede tener; el otro es el prudente y cuidado ejercicio de la facultad y deber de instruir a los jurados en la forma y con la limitación previstas en el art. 54.

En el supuesto que se analiza estas prevenciones no fueron cumplidas por el Magistrado- Presidente. El cuestionario de preguntas que constituye el objeto del veredicto fue extraordinariamente largo, prolijo e incluso reiterativo con 27 apartados de preguntas subdivididos en otro numero de cuestiones señalados con letras, hasta un total de 57 preguntas respecto de las cuales los jurados debían emitir su voto.

Es cierto que este hecho por si solo no justificaría la nulidad del juicio y que algunas de las objeciones que plantea la sentencia recurrida podrían salvarse, pues la alevosía no se consideró probada porque Jose Pedro golpeara a Andrés con una barra metálica, sino por la proposición vigésimo cuarta, subapartado a) "Andrés se encontraba al tiempo de sufrir la agresión con una tasa de alcohol de 2,29 gramos por litro de sangre", subapartado "que dicha ingesta alcohólica limitaba gravemente las facultades personales de Andrés", y subapartado c) "que dicha ingesta alcohólica limitaba las posibilidades de defensa de Andrés", todas ellas declaradas probadas por unanimidad, y del rechazo, también por unanimidad, del subapartado d) "dado el estado que presentaba Jose Pedro por el consumo de alcohol y tranquilizantes por su parte, las posibilidades de defensa estaban igualadas", pero otras preguntas al Jurado como la vigésima c) "que las manchas de sangre en las ropas y calzado de Jose Pedro provenían exclusivamente de los puñetazos que este le dio a Andrés, pues Jose Pedro no tuvo nada que ver con la muerte de este", resultaba incompatible -y ninguna observación se hizo al Jurado -con el apartado décimo A, undécimo A en el caso que estos se declararan probados, como así sucedió.

Mayor incidencia negativa y esta totalmente insubsanable es la forma de redactarse las preguntas sobre la culpabilidad o inculpabilidad de los acusados en relación con los delitos de que venían siendo acusados, incluyendo un paréntesis explicativo expresando la naturaleza del supuesto que se votaba y el régimen de mayorías a alcanzar en dicha votación, al señalar que la pregunta de "si el acusado .... es culpable o no culpable de un delito de asesinato por concurrir alevosía (redacción ya de por si defectuosa por contener la calificación jurídica del hecho delictivo) es un hecho desfavorable que requiere al menos de 7 votos del jurado, olvidando de una parte que el pronunciamiento sobre la culpabilidad constituye un reproche global que ha de mantener una relación de coherencia con los pronunciamientos sobre los hechos y el Jurado ya habrá decidido sobre cada uno de ellos; la decisión de culpabilidad es, pues, una valoración global que, teniendo en cuenta tales decisiones anteriores, se pronuncia sobre la culpabilidad o inculpabilidad, con un régimen especifico de mayorías, art. 60 LOTJ, es decir la culpabilidad o inculpabilidad no son como tales hechos desfavorables o favorables, sino un juicio de valor que dependerá de la conclusión establecida o decidida, si ésta es la culpabilidad habrán de reunirse 7 votos, si la decisión es de no culpabilidad bastarán con 5; y de otra parte, resulta obvio, por contradictorio, que una propuesta disyuntiva (ser culpable o no culpable) nunca puede ser, a la vez, desfavorable en ambos casos, y en la explicación no se especifica cual de las dos es desfavorable y cual es la precisada de 7 votos a favor.

TERCERO

El segundo motivo infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por haber existido error en la apreciación de la oscuridad de la redacción del objeto del veredicto, prueba resultante de documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación evidente del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Dado que el escrito de preparación la recurrente designó como documentos los 20 folios del objeto del veredicto y el acta de votación de 21.12.02, es de aplicación la doctrina jurisprudencial que considera que ni el sumario, ni el rollo de la sala ni las actas incluida la del juicio oral son documentos en sentido casacional por tratarse de diligencias procesales documentadas, ajenas a la naturaleza extraprocesal que debe tener el documento.

Y en relación a la infracción o no del art. 60 LOTJ al haberse sometido el Jurado la culpabilidad o no culpabilidad, una u otra, no con simultaneidad, esta cuestión será analizada en el motivo siguiente del recurso.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECrim. al haberse infringido en la sentencia recurrida preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley penal.

No obstante, el confuso desarrollo del motivo, aludiendo al ensañamiento, cuya concurrencia no fue planteada al Jurado y a la errónea apreciación de no haberse logrado la mayoría necesaria en los hechos favorables en forma para llegar a la conclusión de que procedía la devolución del acta al Jurado, pero sin especificar en que ha consistido ese error de la sentencia recurrida, podemos deducir que la impugnación se refiere a que las reglas del juego deben ser homogéneas y si se plantea un hecho como "desfavorable" -el recurrente equivocadamente se refiere a "favorable"- con el resultado de 6 a 3, y por tanto no probado, no se puede plantear como favorable, quedándose de esta manera el favorable como no probado, quedándose probado, consiguientemente, el desfavorable. Es decir, queda probado según un planteamiento totalmente opuesto al original y a que respecto a la culpabilidad o inculpabilidad, no procedería decretar la nulidad pues hay elementos para determinar que la culpabilidad no ha quedado declarada por 6 a 3 y que la cuestión de la no culpabilidad, aunque no fue objeto de debate expresamente, de forma indirecta quedó resulta en los términos indicados anteriormente.

El motivo se desestima.

Hemos de partir de que los hechos que son presupuesto fáctico (objetivo o subjetivo) de elementos del tipo penal (incluyendo los que corresponden a las circunstancias agravantes) constituyen hechos desfavorables para el acusado, pues todos son fundamento de la punibilidad y respecto de estos elementos se exigirá una mayoría de 7 votos para entenderlos probados.

Todos los elementos que son presupuestos fácticos de una causa de justificación, de una circunstancia que excluye la culpabilidad o de una circunstancia que excluye la punibilidad, así como una circunstancia atenuante constituyen hechos favorables para el acusado y se deben de tener por probados por 5 votos.

El problema se plantea en determinar cual es la mayoría necesaria para declarar no probado un hecho desfavorable a la vista del art. 59.1 LOTJ.

Una primera postura considera que la declaración como probados o no probados de los hechos desfavorables requiere en todo caso 7 votos, en uno u otro sentido, interpretando el texto del art. 59.1 (para ser declarado tales se requiere siete votos, al menos, cuando fuesen contrarios al acusado y cinco cuando fuesen favorables) en el sentido de que "tales" es un predicativo de los hechos y predica, en ese contexto, su carácter de probados o no probados. Y "favorable o desfavorable" es un atributo de los hechos cuya existencia se erige en referencia para determinar el numero de votos que se exige para que exista decisión pero es indiferente el sentido de la resolución para fijar la mayoría necesaria al numero de votos debe ser el mismo en relación con dichos hechos si el resultado es declararlos probados como es declararlos no probados.

Una segunda postura se inclina por considerar suficiente para la declaración como no probados la mayoría absoluta de 5 votos, dado que es la misma mayoría necesaria para la declaración como probados de los hechos favorables y para el veredicto de inculpabilidad.

Se argumenta que una lectura conjunta del art. 59.1 con el art. 60.2 indica que para la adopción valida de decisión favorable hasta con una mayoría de 5 votos y no cabe duda de que la expresa declaración de que no está probado un hecho contrario le es favorable.

En este punto ha de ponerse en relación con la mayoría necesaria para los pronunciamientos sobre los hechos y sobre la culpabilidad No tendría mucho sentido que, conforme al sistema legal de mayoría un veredicto de inculpabilidad emitido por 5 ó 6 votos, subsecuente a la consideración de no probado del hecho principal, fuera válido, conforme el art. 60.2, y sin embargo no fuera posible llegar a emitirlo porque se estimase que tal mayoría no fuera suficiente para declarar no probado el hecho y por consiguiente para un veredicto valido sobre los hechos, bastaría, pues 5 votos conformes para que también tal declaración alcance mayoría suficiente.

Finalmente otra opción interpretativa sostiene que si la declaración como probado de un hecho desfavorable no alcanza la mayoría legal de 7 votos, debe no declararse no probado.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en s. 18.2.2002 parece inclinarse por esta postura en un supuesto en que la propuesta relativa al ensañamiento (hecho desfavorable obtuvo 6 votos a favor y 3 en contra, y la sentencia del TSJ de Madrid, consideró tal propuesta como no probada, en contra del recurso que había planteado el Ministerio Fiscal, que de conformidad con el art. 59 LOTJ mantenía que no solo debería votarse si el hecho sometido a la consideración del Jurado queda probado, sino también su carácter de hecho "no probado" en cuanto ello tenga relevancia en la calificación de los hechos principales, argumento que "estimaba ajustados a la lógica los razonamientos de la sentencia del TSJ. para entender que la repetida proposición no habría sido probada. Efectivamente, según lo argumentado en la sentencia del TSJ, al señalarse en el art. 59.1 LOTJ que "para ser declarados tales, se requieren siete votos al menos cuando fuesen contrarios al acusado y cinco, cuando fueran favorables", el Legislador se está refiriendo a los hechos tenido probados y no a los tenido por no probados, puesto que no resultaría coherente que se exigiese más mayoría para dar por no probado un hecho desfavorable, que para dar por no acreditado un hecho que le pueda beneficiar.

De los términos del apart. 1 del art. 59 LOTJ hay que concluir que si no se alcanza el "quorum" para dar por probados los hechos anteriores o favorables, tales hechos habrán de estimarse ser probados. Por ello, como el hecho "A", de cuya apreciación se derivaría la aceptación de la agravante de ensañamiento, era claramente desfavorable, exigía para ser estimado como probado la concurrencia de siete votos y como solo obtuvo seis, la consecuencia es que el hecho no fue declarado probado por el Jurado, por lo que el Magistrado-Presidente procedió correctamente al no devolver el acta y dictar sentencia de conformidad con el resultado de la votación.

QUINTO

No obstante el recurrente incide en error en el planteamiento del recurso. Es cierto que el Magistrado-presidente en el Fundamento Jurídico sexto analiza la cuestión relativa al régimen de mayoría para declarar probado un hecho desfavorable y si en caso de no alcanzarse debe considerarse tal hecho pero no probado, pero la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, lo que no comparte es que si el párrafo 1 del art. 60 dice que si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación sobre los hechos, se someterá a votación la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por cada hecho delictivo imputado, y en el párrafo 2 se exigen 7 votos para establecer la culpabilidad y 5 votos para establecer la inculpabilidad, se haya dictado sentencia absolutoria, en relación a Elsa a pesar de no haberse pronunciado 5 jurados a favor de su inculpabilidad, que no fue votada, pues solo se votó la culpabilidad con resultado de 6 votos a favor y tres en contra, con infracción del art. 63.1 b) al no haberse pronunciado sobre la inculpabilidad de la acusada y del art. 63.1 c) al no haberse obtenido las mayorías exigidas en la Ley por cada una de las votaciones y por ello y además por no haberse alcanzado tampoco la mayoría exigida de 5 votos en relación a hechos favorables a Elsa (por ejemplo proposición 22 c) que solo fue votada a favor por 3 jurados y proposición 21 b) que fue rechazada por los 9 jurados), procedía que el Magistrado Presidente devolviera el acta al Jurado (art. 63 c) y si después de una tercera devolución (art. 65.1) no hubiera sido posible la obtención de las mayorías necesarias la Ley exige la devolución del Jurado y la convocatoria de nuevo juicio oral con un nuevo jurado.

Conclusión del Tribunal sentenciador que se considera correcta: En efecto el régimen de mayorías que la LOTJ. establece respecto de las votaciones que los miembros del jurado efectúan en cuanto a los hechos sometidos a su consideración (art. 59) no es el mismo que se prevé para la votación sobre culpabilidad o inculpabilidad (art. 60). No es casual que dichas cuestiones se regulen en dos artículos diferentes por cuanto las consecuencias de no alcanzar las mayorías son también diferentes. Así en lo que respecto a los hechos, la Ley prevé que para considerar como probados los hechos que se consideren desfavorables a los acusados son necesarios 7 votos a favor y de 5 en el caso de hechos favorables (así es posible, según la sTS 18.2.2002 antes aludida, considerar no probado un hecho desfavorable por constar 6 votos a favor y 3 en contra). Sin embargo y en lo que se refiere a la culpabilidad o inculpabilidad se prevé que serán precisos 7 votos para establecer la primera y 5 votos para la segunda y por tanto el jurado, por voluntad del legislador que prevé expresamente ese diferente régimen de votación deberá continuar sus deliberaciones hasta obtener una de esas dos mayorías.

En el caso concreto, el resultado del veredicto emitido en relación a Elsa, no está permitido por la Ley, se declaró no probada la culpabilidad por 6 votos a favor de dicha culpabilidad y 3 en contra. Es cierto que esta votación no reunía el quorum preciso para declarar la culpabilidad (hubieran sido precisos 7 votos, es decir uno más) pero tampoco se le puede considerar no culpable, porque en todo caso serían necesarios 5 votos a favor de la inculpabilidad, y ésta no se votó, constando 6 votos a favor de la culpabilidad, por lo que la mayoría a favor de la inculpabilidad no se produjo, no siendo factible la absolución de un acusado con solo tres votos en contra de la culpabilidad, pues en caso contrario se produciría la consecuencia de que la decisión de un órgano colegiado de 9 miembros puede adoptarse por una minoría de 3 votos.

SEXTO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declara y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley por Elsa, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por un delito de asesinato, con imposición de costas a la recurrente.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.