STS 544/2007, 21 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid, incoó procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1/2.004 contra Jose Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera, rollo 4/2.005) que, con fecha diez de abril de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A tenor del "acta del veredicto", cuyo original se incorpora a la presente sentencia, se declara probado que: Sobre las seis horas del día 19 de marzo de 2004, en las inmediaciones de la discoteca "El Sueño Latino", sita en la calle San Enrique 8 de Madrid, el ahora acusado Jose Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo un enfrentamiento con Raúl que, con un cuchillo, atacó a Jose Carlos produciéndose un forcejeo en cuyo transcurso el acusado llegó a arrebatarle el arma, y pese a poder reducirle e inmovilizarle por su mayor complexión, le asestó diversas puñaladas alcanzándole una en la carótida y otra en el abdomen (en la fosa iliaca derecha) que seccionó la aorta y causó instantes después el fallecimiento de Raúl por shock hipovolémico. Jose Carlos, con posterioridad a los hechos ocurridos el día 19 de marzo de 2004, llamó a la policía voluntariamente y, reconociendo los hechos, se entregó a la Justicia para ser juzgado. El fallecido era nacido el 28 de agosto de 1955 y estaba casado con Trinidad, teniendo dos hijos menores de dicha unión".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Que debo condenar y condeno a Jose Carlos como responsable penal en concepto de autor de un delito de homicidio ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de eximente incompleta de legitima defensa, a la pena de prisión de siete años de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Jose Carlos indemnizará a Trinidad en ochenta mil euros conforme a lo expuesto en el fundamento quinto, devengando la indemnización el interés previsto en el art. 576 LECrim .

Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono el tiempo de privación cautelar de libertad siempre que no haya sido abonado en otra causa.

Aprobamos el auto de insolvencia dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil. Dado el criterio del Jurado en orden a la solicitud de indulto procédase, firme ésta resolución a la formación del oportuno expediente.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Jose Carlos, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha dos de octubre de dos mil seis, cuya parte dispositiva es la siguiente.

"Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador

D. Juan Luis Navas García, en nombre y representación del condenado Jose Carlos, contra la sentencia dictada el pasado 10 de abril por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado D. Juan Pelayo García Llamas, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 4/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos con declaración de oficio de las causadas en el presente recurso." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del condenado Jose Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal y subsidiariamente y ante la inmotivación de los argumentos del jurado, nulidad del veredicto por vulneración del art. 24 CE ., proceso con todas las garantías y tutela efectiva, amparado en el art. 5.4 LOPJ .

2. - Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de la atenuante de arrepentimiento espontaneo y en su defecto la aplicación de la atenuante de manera analógica.

3. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 y 25 CE . por falta de proporcionalidad de la pena impuesta.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrente, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día siete de Junio de Dos mil siete.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, por inaplicación del art. 20.4 CP ., y con carácter subsidiario y ante la inmotivación de los argumentos expuestos por el Jurado, se solicita la nulidad del veredicto en cuanto a que se vulnera el art. 24 CE ., del proceso con las debidas garantías y tutela judicial efectiva, amparados en el art. 5.4 LOPJ .

Con respecto a la primera impugnación, como decíamos en la STS. 1262/2006 de 28.12 en términos generales y con carácter previo, debemos recordar que esta eximente, como causa excluyente de la antijuricidad o causa justificación, tal como señala la STS. 3.6.2003, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a causa de justificación la existencia de sin "ánimus defendendi que como ya dijo la STS. 2.10.81, no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi o laedendi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, que son según la doctrina y la jurisprudencia una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte que quien sufre aquélla.

Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" (STS. 6.10.93 ).

La defensa a su vez, requiere:

1. Animo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necesidad defenssionis", cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta (SSTS. 74/2001 de 22.1, 794/2003 de 3.6 ), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente.

2. Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible (STS. 1766/88 de 9.12 ), refiriéndose esta Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante (STS. 1630/2002 de

2.10), y "proporcionalidad" en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno (STS. 444/2004 de 1.4 ).

Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión.

Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que "no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa", no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser " racional " ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa (SSTS. 24.2.2000, 16.11.2000 y 17.10.2001 ).

En este sentido, decíamos en la STS. 470/2005 de 14.4, siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99, que el art. 20.4 CP . no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS. 29.2 y 16.11.2000 y 6.4.2001, no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS. 614/2004 de 12.5 que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los limites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.

En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (STS. 14.3.97, 29.1.98, 22.5.2001 ).

Por ello si lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana.

Expuestas estas consideraciones generales, el motivo postula que si bien el Jurado por unanimidad apreció la eximente incompleta de legitima defensa, los mismos razonamientos que expone para su apreciación debieron llevar a la estimación de la eximente como completa.

Esta afirmación no puede ser compartida, pues constituye doctrina jurisprudencial reiterada, en cuya cita pormenorizada no es necesario insistir, que la declaración de hechos probados de la sentencia es inatacable por la vía del art. 849.1 LECrim . al no constituir el recurso de casación una apelación ni una revisión de la prueba, más aún en el procedimiento de la Ley de Jurado dada la existencia de un recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia-, se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim . el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente se perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando en recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido.

Pues bien la sentencia del Tribunal de Jurado consideró probado, de conformidad con el apartado 1, punto 1º, y el apartado III, punto 5º del veredicto que: " Sobre las seis horas del día 19 de marzo de 2004, en las inmediaciones de la discoteca "El Sueño Latino", sita en la calle San Enrique 8 de Madrid, el ahora acusado Jose Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo un enfrentamiento con Raúl que, con un cuchillo, atacó a Jose Carlos produciéndose un forcejeo en cuyo transcurso el acusado llegó a arrebatarle el arma, y pese a poder reducirle e inmovilizarle por su mayor complexión, le asestó diversas puñaladas alcanzándole una en la carótida y otra en el abdomen (en la fosa iliaca derecha) que seccionó la aorta y causó instantes después el fallecimiento de Raúl por shock hipovolémico".

Del anterior relato fáctico no se desprenden la totalidad de los requisitos necesarios para la apreciación de la eximente completa de legitima defensa por cuanto sí el acusado, que había sido previamente agredido por la víctima con el cuchillo, pero sin que conste llegase a sufrir herida alguna -concurrente, por tanto el requisito de la agresión ilegitima- consiguió arrebatar el arma a su agresor, y no obstando su superior complexión física que le hubiera permitido reducir a aquél, utilizó el cuchillo dirigiéndole a zonas vitales, con movimiento no solo incisivo sino de torsión y giro, contra quien ya no podría agredirle sino corporalmente, resulta evidente un exceso en la defensa, benignamente calificado como intensivo o propio.

El motivo igualmente argumenta que el acto de votación del veredicto carece de motivación suficiente en relación a las razones por las que se desestima la apreciación de la legitima defensa completa, al no existir explicación por parte del Jurado del porqué de la existencia de un exceso en la defensa, siendo suficiente la motivación expuesta que avalaba la concurrencia de la causa de exención completa, no reuniendo la explicación del Jurado los requisitos mínimos que exige una motivación, aunque sea sucinta, toda vez que carece de los principios de la lógica.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones (por todas la STS. 16.11.2006 ), que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 ) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar la razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explícitar lo que resulta obvio.

En consonancia con esta última doctrina hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos. Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (SSTS. 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio ).

La STS. 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicítando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

En similar dirección la STS. 1648/2002 de 14.10 recordó que: " Tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. de 29/5 y 11/9/00 y la citada de 18/4/01 ), que "es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige una .d)) en la que ha de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la L.O.T.J .". La motivación fáctica, pues, tiene por objeto explicar sucintamente las razones por las que los componentes del Jurado han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, y supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Organo Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, y esta función sólo la puede realizar el Organo Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma. Junto a ella, existe una segunda fase necesaria de la motivación, concebida como operación de subsunción lógica de los hechos en la norma (fundamentación) regulada en los artículos 142 LECrim. y 248 L.O.P.J., es decir, la motivación sobre la aplicación del derecho, cuyas exigencias son distintas (S.T.S. de 29/6/00 y todas las citadas en la misma). La motivación a la que se refiere el artículo 61.1.d) L.O.T.J. incide en la primera, mientras que la motivación jurídica, como subsunción del hecho delictivo y sus circunstancias en el tipo penal aplicable, corresponde al Magistrado-Presidente en la sentencia (artículo 70 L.O.T.J .), que deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 248.3 L.O.P.J ., respetando en todo caso el contenido correspondiente del veredicto, es decir, la motivación del Jurado integra la sentencia (artículo 70.3 L.O.T.J .) y ésta es complementaria de aquélla. Por ello en rigor la subsunción del elemento subjetivo del tipo o de las circunstancias que califican el mismo debe hacerla el Magistrado-Presidente en la resolución, como también ex artículo 70.2 tiene que concretar la prueba de cargo existente, lo cual constituye su labor técnica (ver artículo 49 L.O.T.J .), aunque la valoración de la misma es competencia exclusiva del Jurado".

En el caso presente tal como se hace constar en el acta de las deliberaciones del Jurado, se declaró probado por unanimidad tanto el apartado I, punto I ("Sobre las seis horas del día 19 de marzo de 2004, en las inmediaciones de la discoteca "El Sueño Latino", sita en la calle San Enrique 8 de Madrid, el ahora acusado Jose Carlos, tuvo un enfrentamiento con Raúl, en cuyo transcurso Jose Carlos con un arma blanco asestó a Raúl diversas puñaladas, alcanzándole dos de ellas en la carótida y en el abdomen que provocaron inmediatamente después el fallecimiento de Raúl ) ", habiendo atendido como elementos de convicción para ello a la "declaración de Jose Carlos, declaración de Evaristo e informe de la autopsia", como el apartado III, punto 5º ("que Jose Carlos, al ser atacado con un cuchillo por Raúl y no obstante poder reducirle e inmovilizarle por su mayor complexión, llegando incluso a arrebatarle el arma blanca, mantuvo el forcejeo en el que Raúl resultó con las heridas, entre otras en el abdomen y carótida, que determinaron el fallecimiento"), habiendo atendido como elementos de convicción para ello a la "declaración del acusador, primera declaración de Adolfo y consideraron al igual que la Fiscalía, que el cuchillo era propiedad de la víctima, de todo lo cual deducimos que Jose Carlos fue atacado por Raúl y se defendió"). Y no declaró probado por 7 votos a 2, el apartado II, punto 2ª (que " Jose Carlos fue sorprendido por Raúl, quien para atacarlo sacó un cuchillo, produciéndose un forcejeo entre los dos a resultas del cual Raúl recibió las heridas de muerte de su propio cuchillo"), habiéndose atendido como elementos de convicción para ello a que "no consideramos que el acusado fuese sorprendido por la víctima, basándonos en su declaración, de la que se desprende que él relaciona el enfrentamiento anterior con los hechos posteriores y no explica convincentemente porqué estaba en ese lugar a esa hora, pudiendo haber evitado ese camino".

Estas explicaciones del Jurado, en cuanto se complementan entre si, cumplen con las exigencias previstas en el art. 61.1 D) LOTJ . en orden a la exclusión de la legitima defensa completa: la ausencia de sorpresa del acusado en base a una previa discusión en la misma Discoteca, y la falta de prevención por su parte al volver a pasar por sus inmediaciones, siendo la forma de utilización del cuchillo cuando consiguió arrebatárselo a la víctima, suponen una motivación suficiente, en cuanto no ha violado la interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3 CE ., y no ha actuado de manera injustificada, sorprende y absurda, en definitiva, arbitraria, por cuanto ha individualizado las razones de su convencimiento, enumerando, asimismo los elementos probatorios tenidos en cuenta, y que si bien es cierto -dice la STS. 208/2003 de 12.2 - se trata de una obligación que no puede ser suplida por el Magistrado-Presidente, éste puede completar tal motivación como ocurre en esta sede casacional cuando se observan déficits motivacionales en la sentencia sometida al control casacional, siempre que la mejora de la motivación puede ser verificada y completada con el estudio de los autos, en tal sentido STS. 78/2001 de 16.3 . Cuestión distinta es que tales razones no sean compartidas por el recurrente al propugnar una distinta valoración de aquellas pruebas, lo que es ajeno a este motivo casacional.

Consecuentemente podrá hablarse de motivación lacónica pero se estima que cubre el minio exigible de la medida que identifica las fuentes de prueba tenidas en cuenta (STS. 244/2001 de 21.12 ), sin olvidar, como dijimos en la STS. 22.3.2005, que solo la "inexistencia" de motivación equivale a un defecto relevante en el procedimiento de deliberación y debate que justificaría la devolución del acta de votación, art. 63.1 LOTJ

, cuyas causas son restringidas y tasadas, inexistencia que no puede equipararse a motivación sucinta, pues como recuerda la STC. 27.1.94, la motivación significa la existencia de una argumentación ajustada a los temas en conflicto para comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no el fruto de la arbitrariedad. Mas ello, no conlleva una determinada exigencia de "extensión, elegancia, retórica, rigor lógico o apoyo científicos". La motivación, en suma, ha de ser suficiente, tal como aquí acontece para un Tribunal de Jurado formado por personas legas en conocimientos jurídicos.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por la inaplicación de la atenuante de arrepentimiento espontaneo y en su defecto la aplicación de dicha atenuación de manera analógica, por cuanto el Jurado, en los hechos probados, dio por unanimidad acreditado que Jose Carlos con posterioridad a los hechos ocurridos el día 19.3.2004, llamó a la policía voluntariamente, y reconociendo los hechos, se entregó a la justicia para ser juzgado, convicción a la que llegó por la declaración de los propios agentes de policía (apartado III, punto 7º del veredicto), entendiéndose por el recurrente que la consideración como favorable de esta proposición debió determinar la apreciación de la atenuante postulada.

Con carácter previo y para una más correcta resolución del presente motivo debemos efectuar dos precisiones previas; primera: que los jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y en consecuencia, si debe ser considerado culpable o no en función de su participación en los mismos y de la concurrencia o no de los hechos determinantes de alguna causa excluyente de la culpabilidad.

Seguidamente el Magistrado-Presidente, como jurista técnico que debe respetar y hacer respetar el principio de legalidad subsume en la norma jurídica procedente los referidos hechos, que deben ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancia modificativa aplicable, realizando el juicio de derecho o calificación jurídica, e imponiendo la pena legalmente procedente.

Por lo tanto, el objeto del veredicto no debe contener calificaciones jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre estos extremos. Si lo hiciera, por una defectuosa redacción del objeto del veredicto no puede afirmarse que el Magistrado-Presidente quede vinculado al realizar la calificación al indebido pronunciamiento del Jurado.

En orden a la redacción del hecho probado en los juicios seguidos ante los órganos jurisdiccionales formados por técnicos, el Tribunal valora las pruebas en conciencia e incorpora los hechos al relato fáctico en función de sus propias apreciaciones, debiendo recoger todo aquello que sea necesario para la debida calificación del hecho enjuiciado. Sólo con carácter excepcional y con laxitud que es ajena al rigor estructural y a la metodología que se debe exigir a las resoluciones judiciales, -de conformidad con lo establecido en los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, se ha admitido la complementariedad del hecho probado con las afirmaciones fácticas deslizadas a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia, pero siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (SSTS. 209/2003 de 12.2, 302/2003 de 27.2, 945/2004 de 23.7). De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible, que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

En los supuestos del juicio por Jurado, la labor del Magistrado Presidente, al redactar y dar forma fáctica y jurídica al veredicto de los jurados, debe ajustarse a los estrictos términos que se derivan de las respuestas dadas a cada uno de los puntos que han sido objeto de preguntas, según se desprende del artículo 52 de la Ley Orgánica 5/1.995 de 22 de Mayo, reguladora del Tribunal del Jurado. Es este variado panorama que puede ofrecer, en cada caso, el objeto del veredicto, el que delimita el contenido del proceso, obligándose al Secretario del Tribunal del Jurado a incorporar este escrito al acta del juicio (Artículo 53.3 de la L.O.T.J ).

La votación del jurado versará sobre los hechos que constituye el objeto inmodificable del veredicto, sin que se puedan hacer alteraciones substanciales ni agravar la responsabilidad imputada por la acusación. El resultado de la deliberación y los acuerdos adoptados se harán constar en el acta de la votación, que podrá ser devuelta al jurado cuando se observen defectos o insuficiencias y sobre todo cuando los pronunciamientos son contradictorios. Finalmente el Magistrado Presidente deberá dictar sentencia, según el artículo 70 de la Ley del Tribunal del Jurado, consignando como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. La sentencia deberá observar la forma y estructura previstos en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consecuencia sólo lo que ha sido transcrito al hecho probado adquiere la consistencia fáctica necesaria para constituir la base de la sentencia definitiva. Sí en el devenir de los sucesivos recursos establecidos contra las sentencias dictadas en el trámite del Tribunal del Jurado, se intenta atacar la adecuación de la calificación jurídica a los hechos que se declaran probados, se debe partir de la inmodificabilidad de los mismos ya que no es posible incorporar al relato fáctico hechos o circunstancias que no respondan al contenido de las respuestas de los jurados al objeto del veredicto. Si, como se ha dicho, existiesen pronunciamientos contradictorios se debe devolver el acta de la votación al jurado y si no se hace así, lo consignado en el relato fáctico será el único basamento para analizar la coherencia y validez de la calificación jurídica efectuada.

En el caso presente, la vía casacional elegida impone el respeto al relato fáctico que debe mantenerse inalterable, de manera la que verificación de la Sala se contrae a comprobar que los preceptos pertinentes han sido adecuadamente aplicados, o dejados de aplicar cuando era procedente, a los hechos que el Tribunal declaró probado sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

Por ello hemos de partir de lo que la sentencia declara probado, esto es que " Jose Carlos, con posterioridad a los hechos ocurridos el día 19 de marzo de 2004, llamó a la policía voluntariamente y, reconociendo los hechos, se entregó a la Justicia para ser juzgado", bien entendido que como acertadamente se razona en las sentencias de instancia y apelación, ello no implica necesariamente la concurrencia de la atenuante postulada, ni en forma analógica, al ser la apreciación y calificación judicial de tal propuesta fáctica competencia exclusiva del Magistrado- Presidente y no del Tribunal de Jurado.

Siendo así en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala manifestada entre otras en las sentencias 1057/2006 de 3.11, y 164/2006 de 22.2, con cita de las de 3.10.98,

21.5.2000, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002 y 2.4.2003, ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (ssTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (sTC. 75/87 de 25.5).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

En el caso presente la sentencia del Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado descarta la concurrencia de la atenuante analógica por considerarla como una atenuante especifica incompleta, de mera confesión de hechos, omitiendo el requisito cronológico/psicológico de tener lugar antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el responsable confesante.

La sentencia objeto del presente recurso de casación dictada por el Tribunal Superior de Justicia al analizar el segundo motivo de la apelación que postulaba igualmente la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo y confesión, o al menos, como analógica, complementa la afirmación fáctica del hecho probado de que el acusado "con posterioridad a los hechos ocurridos el 19.3.2004", añadiendo en el Fundamento Jurídico tercero que no fue hasta la muy posterior data del 2.4 siguiente cuando procedió el acusado a ponerse en contacto con la Policía (14 días después de ocurridos aquéllos), concertando una cita en un local público-bar para entregarse.

Pues bien, con independencia de que esta afirmación pueda ser matizada por cuanto de la declaración de los Policías Nacionales NUM000 y NUM001 en el acto del juicio oral se deduce que días antes de la detención producida el 2.4.2004, el acusado, a través de una tercera persona se había puesto en contacto con ellos, relatando la pelea y que quería entregarse, y tras verificarse por la Policía con el Grupo de homicidios que lo relatado por el acusado era cierto, contactaron de nuevo con el mismo, quedando en el Bar, al que acudió aquél para entregarse; lo cierto es que el resto de las afirmaciones fácticas contenidas en el referido fundamento: unas como que el recurrente permaneció en paradero desconocido en dicho lapso de tiempo, ocultándose para no ser detenido, e incluso que cuando fue detenido sabia que le buscaba la Policía, ni constan en los hechos probados, ni fueron sometidas a la consideración de los jurados, que por tanto, no se pronunciaron sobre su concurrencia, y otras como que en su declaración negó su responsabilidad atribuyendo la muerte al hecho de haberse abalanzado el agresor sobre su persona y haberse clavado su propia arma blanca, son contradictorias con el hecho contenido en el relato fáctico de que "llamó a la policía voluntariamente reconociendo los hechos".

Consecuentemente y aunque se admitiera que por esa tardanza en entregarse a la Policía faltase el elemento cronológico de la confesión pudiendo por ello presumirse que el recurrente conocía la existencia del procedimiento judicial en su contra, ello solo impediría la apreciación de la atenuante ordinaria del art. 21.4 CP., pero esa entrega voluntaria a la Policía reconociendo los hechos facilitó la investigación judicial y está patentizando una actitud que debe ser relevante para la determinación de la cantidad de la pena a imponer, bien mediante la apreciación de la atenuante analógica de confesión o bien, en todo caso, haciendo uso de las facultades de individualización judicial de la pena a que se refiere el art. 66.1.6º, aplicable en virtud del art. 68 in fine CP . El motivo por lo expuesto, debe ser estimado.

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación a los arts. 24 y 25 CE . que garantiza el principio de proporcionalidad de las penas, entendiendo que la impuesta es desproporcionada, cuestionando la motivación del Magistrado-Presidente.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala, por ejemplo S. 321/2006 de 22.3, ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En los casos de eximentes incompletas, esta Sala ha interpretación que la reducción en un grado es preceptiva, siendo lo discrecional la rebaja en dos, art. 68 CP. (STS . 1 por lo que será necesario la exposición de las razones por las que se rebaja la pena en un grado o dos, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del artículo 68 del CP, esto es atendiendo el número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren. Esta potestad no es absoluta, sino que debe ajustarse a los mencionados criterios, lo que implica que puede ser revisada en casación, por lo que el Tribunal tiene la obligación de motivar su decisión, con la finalidad de permitir un efectivo ejercicio del derecho al recurso y facilitar el control que corresponde a esta Sala como Tribunal de casación. (STS 592/2002, de 27 de marzo ).

La sentencia de instancia razona la rebaja en un solo grado considerando que el exceso en la defensa ha sido sumamente relevante, próximo incluso a una autentica agresión ilegitima, pues "al margen de la gravedad del resultado la prueba practicada, señaladamente las pericial medica, revela la existencia de una herida de defensa en el fallecido y que las heridas en el cuello y abdomen, esta ultima determinante de la muerte, fueran causadas con una mecánica que se estima como singularmente agresiva en ambas heridas, realizando un movimiento de giro o torsión del arma una vez clavada en el cuerpo, y la pericial de las ropas que llevaba el fallecido pone de manifiesto la existencia de múltiples cortes pese a que no alcanzasen el cuerpo o incluso el forro de la cazadora que llevaba Raúl ".

Razonamiento ajustado a las previsiones del art. 68 y que contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que el Magistrado-Presidente no obró caprichosamente al rebajar la pena en un grado y no en dos.

Dentro de este grado inferior habrán de observarse las reglas del art. 66 del presente Código en atención a la concurrencia o no de atenuantes o agravantes, y en este sentido la actual regla 6ª permite a los Tribunales, cuando no concurren unas y otras, recorrer toda su extensión de la pena prevista para el delito de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001,

25.1.2001, 19.4.99 ).

En el caso presente, la pena impuesta está en la mitad inferior del marco penológico correspondiente a la rebaja en un grado (5 años a 7 meses y 6 meses) y las razones del MagistradoPresidente, que tiene en cuenta tanto el carácter y personalidad del acusado, descartando que sea una persona timorata, apocada o miedosa, atendiendo a su comportamiento en el incidente previo en el local, como a su conducta, presentándose voluntariamente a la Policía, no pueden conceptuarse como arbitrarias, por lo que atemperándose a las reglas dosimétricas del art. 66, en concreto la 6ª, no infringían la proporcionalidad en la individualización de las penas que debe existir entre las características de la infracción y del autor.

No obstante la estimación del motivo anterior y la concurrencia por ello de una circunstancia atenuante analógica, lo que hace aplicable la regla 1ª del art. 66 y la imposición preceptiva de la pena en la mitad inferior, lleva a esta Sala, para que la concurrencia de tal atenuante tenga algún efecto practico en la penalidad, a considerar la pena impuesta, 7 años prisión como excesiva, pues si el Magistrado-Presidente ante la no concurrencia de circunstancias modificativas, pudiendo recorrer la pena en toda su extensión, optó por la mitad inferior -si bien casi en el limite con la mitad superior- si a los factores de individualización que tuvo en cuenta, se añade la concurrencia de una atenuante analógica, la pena que debe imponerse, y que se concretará en la segunda sentencia, ha de acercarse al mínimo de esa mitad inferior.

Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim . III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Jose Carlos, con estimación del motivo segundo por infracción de Ley, y desestimación de los restantes, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 2 de octubre de 2006, resolviendo recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado de fecha 10 de abril de 2006, en causa seguida contra el mismo por homicidio, y en su virtud, casamos y anulamos referida resolución, dictando segunda sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas..

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil siete.

En la causa dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha dos de Octubre de dos mil seis, que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), con fecha diez de abril de dos mil seis, en causa seguida contra el mismo por delito de Homicidio, contra Jose Carlos, con NIE NUM002, mayor de edad, nacido el 11 de abril de 1981, hijo de Jacobo y de Ramona, natural de Santo Domingo (República Dominicana) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, de estado civil, soltero, de profesión fontanero, insolvente y privado de libertad por la presente causa desde el 2 de abril de 2004 -sin perjuicio de ulterior comprobación- situación en la que continua; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Conforme a lo razonado en los Fundamentos Jurídicos quinto, sexto y séptimo de la sentencia precedente, concurre la atenuante analógica de confesión (art. 21.6 en relación con art. 21.4 CP .).

En orden a la individualización de la pena, dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos octavo y noveno de la sentencia precedente concurriendo una eximente incompleta y una atenuante analógica y valorando el resto de las circunstancias personales y del hecho, se considera adecuada y proporcionada la pena de 6 años de prisión.

III