STS, 25 de Octubre de 1994

El Procurador don Argimiro Vázquez Guillen en nombre y representación de la entidad «Ginés Navarro Construcciones. S. A.», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Madrid, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra don Manuel Laguillo Sarmiento, don Justiniano Agudo Gómez, don José Antonio Basagoiti Noriega, don Alberto Carbajo Josa, don Manuel Castiñeira García, don Jesús Collado Elosúa. don Juan Antonio Delgado Oyagüe. don Luis José García Ruiz, don Gregorio Segundo González del Campo, don José Martín

Velasco, don Emilio Mitre Teruelo, don Ignacio Montoya Aranda, don Miguel Ángel de la Morena Herranz, don Víctor Luis Olmos García, don Luis Perales Rodríguez, don Emilio Pijoán Castellet, doña Raquel Ramognino de la Rocha, don Antonio Rueda Ubillos, don Salvador Senent Diez, don Salvador Senent Pérez, doña Mercedes Ubillos Sánchez, don Donato Domínguez Rodríguez, don Gustavo Santos Falagán, don José Miguel Rueda Ubillos y el «Banco de Préstamo y Ahorro. S. A.». sobre declaración de nulidad de actuaciones y otros extremos, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se declare: 1.º La nulidad de las actuaciones seguidas en el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 16, de los de Madrid, con el núm. 528/1983, reponiéndolas al momento de admisión de la demanda para que por el Juzgado se observe la circunstancia de no instarse el procedimiento por todos los titulares del crédito hipotecario, en los términos que quedan expuestos en esta demanda. 2.º Declare la nulidad del contrato de cesión de crédito hipotecario formalizado en la escritura otorgada el 30 de mayo de 1980 ante el Notario de Madrid, don José Luis Pardo López, con el núm. 973 de su Protocolo, así como de la inscripción 5.ª de la finca 4.169. practicada en el Registro de Majadahonda, de fecha 5 de marzo de 1982 y también de la escritura otorgada el 7 de febrero de 1983 ante el Notario de Madrid, don Antonio Cuerda y de Miguel con el núm. 409 de su Protocolo, por don Gustavo Santos Falagán y su esposa doña Mercedes Reyero López, en favor de don Emilio Pijoán Castellet. don Miguel Ángel de la Morena Herranz. don José Antonio Basagoiti Noriega, don Alberto Francisco Carbajo Josa, don Jesús Collado Elosúa. don Juan Antonio Delgado Oyagüe. don Gregorio Segundo González del Campo, don José Martín Velasco, don Emilio Mitre Teruelo. don Ignacio Montoya Aranda, don Víctor Luis Olmos García y don José Miguel Rueda Ubillos cediendo su participación en el crédito hipotecario adquirido en virtud de la escritura anterior. Asimismo ordene la cancelación de la inscripción señalada y que se haga constar en la inscripción de la hipoteca constituida en favor del «Banco de Préstamo y Ahorro», a que nos venimos refiriendo, practicada en el Registro de la Propiedad de Majadahonda, sobre la finca 4.169 y que es la 4ª al folio 23 del tomo 835, libro 66 de Majadahonda, de fecha 21 de enero de 1978. la cuantía actual del crédito hipotecario a que se refiere por virtud de amortizaciones sucesivas realizadas por la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid» que lo han reducido a 14.205.000 pesetas de principal. 3.º Declare, con carácter subsidiario respecto de las anteriores peticiones, que la cuantía máxima por la que puede despacharse la ejecución es la de 14.205.000 pesetas de principal más tres anualidades de intereses y comisiones pactadas y un 20 por 100 de estas cifras para costas y gastos ordenando sea reformado en tal sentido tras la anulación de trámites precisa, el Auto del Juzgado núm. 16 en el que se tramita el procedimiento judicial sumario en autos 528.83 para que la ejecución se limite a tal cifra. 4.º Condene a los demandados al pago de los daños y perjuicios que se nos cause, en especial, y excluyendo a don Gustavo Santos Falagán, don José Miguel Rueda Ubillos y el «Banco de Préstamo y Ahorro, S. A.» a la indemnización a su poderdante de los que cause la enajenación judicial de la finca hipotecada, si se produjese antes de que la Sentencia en este juicio fuese dictada, determinándose la cuantía de la indemnización en ejecución de la Sentencia que se pide. 5.º Ordene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones. 6.º Condene a los demandados a las costas del procedimiento.

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador Sr. Requejo Calvo en representación de don Enrique Medina Fernández y veinticuatro más. y el Procurador Sr. Caballero Martín en representación de don Gustavo Santos Falagán, que mediante escrito de contestación a la demanda, arreglado a las prescripciones legales, suplicaba que se dictara Sentencia admitiendo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y se rechazara la nulidad pretendida por la demandante, no sólo del procedimiento 528/1983, sino también de las escrituras públicas de 30 de mayo de 1980 del Notario don José Luis Pardo López, y 7 de febrero de 1983 del Notario don Antonio Cuerda de Miguel, con sus respectivas inscripciones regístrales y en base a la reconvención formulada condenar al actor al pago de la cantidad de 27.000.000 de pesetas, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, así como al pago de las costas de este juicio.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia, dictó Sentencia en fecha 20 de junio de 1988, cuyo fallo es el siguiente: «Que admitiendo y declarando haber lugar a la excepción alegada por los demandados de falta de litisconsorcio pasivo necesario, no procede entrar a conocer y fallar por ahora la cuestión principal o de fondo deducida por el Procurador Sr. Vázquez Guillen, en nombre y representación "Ginés Navarro Construcciones, S. A.", contra don Manuel Laguillo Sarmiento y otros, representados por los Procuradores Sr. Requejo Calvo y Sr. Caballero Martín, sobre declaración de nulidad de actuaciones y otros extremos; con reserva de acciones para plantearse de nuevo una vez subsanados los defectos existentes en esta instancia».

Apelada la Sentencia de primera instancia, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia en fecha 15 de junio de 1990, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: «Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante "Ginés Navarro Construcciones. S. A.", contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de los de Madrid, con fecha 20 de junio de 1988. en los autos de que dimana este rollo, debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo, desestimándose igualmente la adhesión a la apelación formulada por la representación de la parte apelada y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa declaración respecto a las costas procesales a ninguna de las partes».

El Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de la empresa «Ginés Navarro Construcciones, S. A.», interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del núm. 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quebranta la Sentencia recurrida, el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia, en relación con los arts. 24 de la Constitución Española y 5.º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo. Al amparo del núm. 5. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Sentencia recurrida viola los arts. 1.138 y 1.139 del Código Civil. Tercero. Al amparo del núm. 5. del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Sentencia recurrida viola por inaplicación los arts. 1.261 y 1.275 del Código Civil. Cuarto. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infringe por interpretación errónea los arts. 123 de la Ley Hipotecaria y 221 de su Reglamento. Quinto. Al amparo procesal del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Sentencia recurrida infringe por interpretación errónea los arts. 104, 122 de la Ley Hipotecaria y 1.876 del Código Civil. Sexto. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Sentencia recurrida violó por inaplicación, el art. 1 14 de la Ley Hipotecaria.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de la vista, el día 6 de octubre de 1994.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Sin perjuicio de otras ampliaciones que más adelante pueda ser necesario hacer, los presupuestos fácticos que, de momento y en aras de una deseable comprensión de la compleja cuestión litigiosa a que se refiere este recurso, han de ser tenidos en cuenta, son los siguientes: 1.º La Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid» era propietaria de una parcela de terreno, que es la finca registral núm. 4.169 del Registro de la Propiedad de Majadahonda. 2.º La expresada Cooperativa de Viviendas obtuvo del «Banco de Credos, S. A.» (luego denominado «Banco de Préstamo y Ahorro, S. A.») un préstamo por importe de 40 millones de pesetas al interés del 8,50 por 100 anual más una comisión del 0,15 por 100 trimestral sobre la cantidad máxima debida en cada trimestre y una comisión de apertura del 0.10 por 100 sobre el límite concedido. Mediante escritura pública de fecha 28 de abril de 1978, autorizada por el Notario de San Lorenzo de El Escorial, don Manuel Corazón Molina (bajo el núm. 869 de su Protocolo), la referida Cooperativa de Viviendas constituyó, en favor del «Banco de Credos. S. A.», hipoteca sobre la mencionada finca registral núm. 4.169. en garantía del pago del referido préstamo de 40 millones de pesetas de principal, de sus intereses y comisiones a tres años y el 20 por 100 de la suma de las anteriores cantidades que se fijó para costas y gastos. 3.º De la citada finca registral núm. 4.169. la expresada Cooperativa de Viviendas segregó 10.298.42 metros cuadrados para aportarlos, con otra finca, al expediente de reparcelación urbanística de la supermanzana E-2-14 del Plan General de Ordenación de Majadahonda. Como consecuencia de la reparcelación, y a cambio de las superficies aportadas, la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid» recibió las dos siguientes fincas: La registral núm. 12.690 y la registral núm. 12.691 del Registro de la Propiedad de Majadahonda. Las dos expresadas fincas quedaron también gravadas con la hipoteca anteriormente dicha, en cuanto procedentes de la inicialmente hipotecada (la registral núm. 4.169). 4.º A virtud de la deuda que la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid» tenía contraída en favor de la entidad mercantil «Ginés Navarro Construcciones. S. A.», por las obras que. en cumplimiento del correspondiente contrato, ésta había ejecutado en favor de aquélla, la referida entidad mercantil promovió contra la aludida Cooperativa un juicio ejecutivo (Autos núm. 961/1979 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid) en reclamación de la cantidad de 47.537.371 pesetas con 67 céntimos, importe del principal obtenido, sumando el de tres letras de cambio que fueron debidamente protestadas, así como la suma de 294.379 pesetas con 68 céntimos, a que ascendieron los gastos del protesto y bancarios, más los intereses legales desde la fecha de protesto hasta su completo pago y las costas del procedimiento, todo lo cual fue presupuestado en 4.000.000 de pesetas En dicho juicio ejecutivo, el referido Juzgado dictó Sentencia de remate, de fecha 12 de julio de 1979, por la que mandó seguir adelante la ejecución contra Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid», hacer trance y remate de los bienes embargados y demás que fueren propios de la misma y se hicieren necesarios y con su producto hacer entero y cumplido pago a la ejecutante. «Ginés Navarro Construcciones. S. A.», de las cantidades reclamadas. En ejecución de dicha sentencia firme se sacó a pública subasta, por primera vez. la finca registral núm. 12.690 (ya referida anteriormente), que había sido previamente embargada y luego tasada pericialmente en 44.954.000 pesetas. En dicha primera subasta, que se celebró el día 1 2 de abril de 1983, intervino como único postor la ejecutante «Ginés Navarro Construcciones. S. A.», que ofreció la cantidad de 30.000.000 de pesetas, siendo aprobado el remate a su favor. Mediante escritura pública de fecha 23 de marzo de 1984. otorgada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid, en representación de la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid», ante el Notario de dicha capital (designado por turno oficial), don Francisco Núñez Lagos, fue adjudicada a «Ginés Navarro Construcciones, S. A.» la ya dicha finca registra] núm. 12.690 por el también expresado precio de remate de 30 millones de ptas.. en pago parcial de la cantidad reclamada en el aludido juicio ejecutivo. 5.º Mediante documento privado de fecha 13 de mayo de 1980. de una parte don Carlos Horrillo López y don Juan Carlos Rodríguez Cantarero, en nombre y representación de «Banco de Gredos. S. A.» (como apoderados de dicha entidad), y de otra parte, don Manuel Laguillo Sarmiento, que actuaba en su propio nombre y. además, en nombre y representación de veintitrés personas que. al igual que el Sr. Laguillo Sarmiento, eran socios-cooperativistas de la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid (llamadas dichas veintitrés personas: don Justiniano Agudo Gómez, don José Antonio Basagoiti Noriega, don Alberto Carbajo Josa, don Manuel Castiñeira García, don Jesús Collado Elosúa. don Juan Antonio Delgado Oyagüe. don Luis García Ruiz, don Gregorio González del Campo, don José Martín Velasco, don Emilio Mitre Teruelo, don Ignacio Montoya Aranda, don Miguel Ángel de la Morena, don Víctor L. Olmos García, don Luis Perales Rodríguez, don Emilio Pijoán Castellet. doña Raquel Ramognino de la Rocha, don Antonio Rueda Ubillos, don José M. Rueda Ubillos. don Gustavo Santos Falagán, don Salvador Senent Diez, don Salvador Senent Pérez, doña Mercedes Ubillos Sánchez y don Donato Domínguez Rodríguez), celebraron un contrato, por el cual el «Banco de Gredos. S. A.», cedió a las referidas veinticuatro personas el crédito hipotecario que ostentaba contra la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid». Aunque más adelante habremos de referirnos nuevamente a dicho contrato, conviene ya, desde ahora, dejar consignadas las principales características del mismo. En los exponendos del referido documento privado (bajo el epígrafe «Dicen») se expresa literalmente lo siguiente: «Primero. Que "Banco de Gredos. S. A." es titular acreedor de un crédito hipotecario contra Cooperativa de Viviendas "Anque-Madrid", que trae su origen de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 28 de abril de 1977 ante el Notario de San Lorenzo de El Escorial, don Manuel Corazón Molina (sic). bajo el núm. 869 de su Protocolo, cuya primera copia fue inscrita en el Registro de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial en el tomo 835. libro 66. de Majadahonda, folio 23. finca núm. 4.169. inscripción 4.ª Dicho crédito hipotecario, inicialmente formalizado por la suma de 40.000.000 de pesetas ha quedado reducido en la actualidad tras diversas amortizaciones parciales. a la suma de 20.264.939.50 pesetas, de las que 14.205.500 corresponden a capital y 6.159.439.50 a intereses. Segundo. Que es propósito de las personas en cuya representación intervienen don Manuel Laguillo Sarmiento y de él mismo, adquirir de "Banco de Gredos. S. A." el mencionado crédito hipotecario». En las «Estipulaciones» del referido contrato pactaron lo siguiente: «Primera. "Banco de Gredos, S. A." cede a don Manuel Laguillo Sarmiento, don..., don... (aquí vuelve a designar por sus nombres y apellidos a las veintitrés personas que ya hemos relacionado anteriormente y que. en evitación de innecesarias repeticiones, omitimos aquí), que adquieren en la proporción que en el momento en que se otorgue la correspondiente escritura pública se determinará, el crédito hipotecario a que se ha hecho referencia en el expositivo primero anterior, en el precio de 20.265.000 pesetas. Dicho precio se abona mediante la entrega de un talón nominativo a "Banco de Gredos. S. A.", núm. 93162701 por importe de 5.265.000 pesetas, librado contra la cuenta corriente núm. 01/233300/1. abierta en el "Banco de Vizcaya". Agencia Urbana de Diputación núm. 337 (Barcelona) y de otro talón nominativo a "Banco de Gredos. S. A.", núm. 936162801. por importe de 15.000.000 de pesetas, librado contra la cuenta corriente núm. 01/775300/6. abierta en el mismo Banco. Ambos talones se reciben salvo buen fin. quedando la presente cesión de crédito sometida a la condición suspensiva, consistente en el efectivo pago de ambos talones por el Banco librado. Segunda. La escritura pública de cesión de crédito hipotecario se otorgará a requerimiento de cualquiera de las partes en el plazo máximo de quince días contados desde la fecha del requerimiento, y será notificada a la deudora hipotecaria en los términos del art. 149 de la Ley Hipotecaria». Al final del referido documento privado, se consignó lo siguiente: «Se hace constar que en la suma indicada como saldo actual del crédito hipotecario que se cede, se han incluido 300.000 pesetas como previsión parcial de los gastos e impuestos que ocasione el otorgamiento y ulterior inscripción de la escritura de cesión del crédito hipotecario. Esta suma de 300.000 pesetas se abonará en cuenta corriente abierta al efecto». 6.º El día 30 de mayo de 1980 y ante el Notario de Madrid, don José Luis Pardo López (bajo el núm. 973 de su Protocolo), de una parte don Juan Carlos Rodríguez Cantarero y don Carlos Horrillo López, en representación de «Banco de Préstamo y de Ahorro. S. A.» (antes «Banco de Gredos. S. A.»), y de otra, don Manuel Laguillo Sarmiento que, además de por sí. actuaba como mandatario verbal de las mismas veintitrés personas que ya hemos relacionado en el anterior apartado 5. de este mismo fundamento (y que. en evitación de innecesarias repeticiones, no volvemos a relacionar), otorgaron escritura pública, cuyo exponendo primero dice así: «1. Que "Banco de Préstamo y Ahorro" ("Ahorro-Bank") (antes "Banco de Gredos. S. A."), es acreedor hipotecario de la "Cooperativa de Viviendas Anque-Madrid", domiciliada en Madrid, calle... Dicho crédito procede del siguiente préstamo: Capital del préstamo. 40.000.000 de pesetas, al interés del 8.50 por 100 anual a favor del Banco, que percibirá igualmente la comisión del 0.15 por 100 trimestral sobre la cantidad máxima debida en cada trimestre y una comisión de apertura del 0,10 por 100 sobre el límite concedido...». La expresada escritura pública contiene las siguientes estipulaciones: «Primera. "Banco de Préstamo y Ahorro" (antes "Banco de Gredos. S. A.") por medio de sus representantes, aquí comparecientes, cede el crédito hipotecario descrito en el expositivo primero de esta escritura, a los Sres, que a continuación se expresan, y quienes aceptan la cesión, en la proporción que igualmente se dice .seguidamente, don Manuel Laguillo Sarmiento, por sí. y los restantes Sres, representados por él. en la forma dicha en la intervención de esta escritura: Don..., don... (aquí se relacionan las mismas veintitrés personas que ya hemos descrito en el anterior apartado 5.º de este mismo fundamento, así como la participación, expresada en cifras porcentuales, en que cada una de dichas veintitrés personas, así como el Sr. Laguillo Sarmiento, adquieren el referido crédito hipotecario). Segunda. El precio de esta cesión es el de 19.965.000 pesetas, que la entidad cedente confiesa tener recibidas por medio de sus representantes, de los cesionarios, en la respectiva proporción, y por el presente instrumento otorgan la más compleja y eficaz carta de pago de dicho precio. Tercera. Todos los gastos, impuestos... Cuarta. Los otorgantes me requieren a mí, el Notario, para que notifique la cesión al deudor hipotecario, en su domicilio de Madrid. Serrano. 112, mediante envío de copia del presente instrumento por correo certificado, y con acuse de recibo, lo que yo, el Notario, practicaré seguidamente». 7.º La expresada escritura pública, con presencia de 23 escrituras de ratificación otorgadas por las veintitrés personas, en cuyo nombre, como mandatario verbal, había intervenido en aquélla don Manuel Laguillo Sarmiento, fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Majadahonda, el día 5 de marzo de 1982. 8.º Con fecha 7 de febrero de 1983 y ante el Notario de Madrid, don Antonio Cuerda y de Miguel (bajo el núm. 409 de su Protocolo), de una parte, don Gustavo Santos Falagán (que es uno de los veinticuatro cesionarios anteriormente relacionados) y su esposa doña Mercedes Reyero López, y, de otra parte, don Emilio Pijoan Castellet y don Miguel Ángel de la Morena Herranz (que también pertenecían al grupo de los veinticuatro cesionarios anteriormente relacionados), los cuales actuaban en su propio nombre y. además, en nombre y representación, a virtud de mandato verbal, de don José Antonio Basagoiti Noriega, don Alberto Francisco, conocido por Alberto. Carbajo Josa, don Jesús Collado Elosúa, don Juan Antonio Delgado Oyagüe, don Gregorio Segundo, conocido por Gregorio. González del Campo, don José Martín Velasco, don Emilio Mitre Teruelo, don Ignacio Montoya Aranda, don Víctor Luis Olmos García, don Luis Perales Rodríguez, don Antonio Rueda Ubillos y don José Miguel Rueda Ubillos (todos ellos pertenecientes también al grupo de ios veinticuatro cesionarios anteriormente relacionados) otorgaron escritura pública, cuyo exponendo primero dice así: <.="" expresada="" escritura="" p="" contiene="" las="" siguientes="" estipulaciones:="" ceden="" su="" participaci="" relacionado="" hipotecario="" descrito="" expositivo="" i="" esta="" los="" sres="" continuaci="" se="" expresan="" quienes="" aceptan="" cesi="" dice="" seguidamente="" emilio="" pijoan="" castellet="" miguel="" morena="" herranz="" s="" restantes="" representados="" ellos="" forma="" dicha="" intervenci="" escritura:="" don....="" vuelve="" relacionar="" mismas="" doce="" personas="" han="" sido="" antes="" nominadas="" este="" mismo="" apartado="" as="" como="" cifras="" porcentuales="" dichas="" angel="" adquieren="" les="" esposa="" segunda.="" precio="" cedentes="" confiesan="" tener="" percibidas="" medio="" representantes="" cesionarios="" respectiva="" presente="" instrumento="" otorgan="" completa="" eficaz="" carta="" pago="" precio.="" tercera.="" todos="" gastos="" impuestos="" cuarta.="" otorgantes="" me="" requieren="" notario="" para="" notifique="" deudor="" domicilio="" serrano.="" mediante="" entrega="" copia="" deudora="" referida="" misma="" existen="" sendas="" diligencias="" acredita="" que.="" ante="" propio="" comparecen="" jos="" mart="" velasco="" antonio="" rueda="" ubillos="" alberto="" francisco="" conocido="" alberto.="" carbajo="" josa="" v="" luis="" olmos="" garc="" juan="" delgado="" oyag="" perales="" rodr="" jes="" collado="" elos="" gregorio="" gonz="" campo="" cuales="" ratifican="" comparecido="" pijo="" representaci="" aqu="" virtud="" mandato="" verbal="" ten="" conferido.="" marzo="" veintid="" veces="" repetidos="" veinticuatro="" parecer="" sin="" perjuicio="" lo="" momento="" dir="" no="" hicieron="" ni="" promovieron="" procedimiento="" judicial="" sumario="" art.="" ley="" n="" juzgado="" primera="" instancia="" dirigieron="" contra="" lincas="" reg="" cuya="" finca="" ya="" ha="" propietaria="" entidad="" mercantil="" navarro="" construcciones.="" s.="" a.="" reclamaci="" un="" total="" desglosan="" manera:="" principal="" intereses="" comisiones="" gastos.="" septiembre="" construcciones="" formul="" querella="" referidos="" supuestos="" delitos="" falsedad="" documento="" estafa="" bas="" esencia="" hab="" adquirido="" solamente="" privado="" hemos="" fundamento="" corresponden="" y.="" embargo="" fecha="" mayo="" nos="" referido="" constar="" adquir="" con="" base="" promovido="" anterior="" dio="" origen="" previas="" instrucci="" fueron="" terminadas="" auto="" octubre="" apelaci="" secci="" tercera="" audiencia="" provincial="" decret="" archivo="" expresadas="" entender="" hechos="" objeto="" eran="" constitutivos="" infracci="" penal="" sino="" integraban="" cuesti="" civil.="">

En diciembre de 1985. la entidad mercantil «Ginés Navarro Construcciones. S. A.», promovió contra los veinticuatro cesionarios del crédito hipotecario (que ya hemos relacionado nominativamente en el apartado 5.º del fundamento jurídico anterior de esta resolución y que. en evitación de innecesarias repeticiones, no volvemos a hacerlo aquí) y contra el «Banco de Préstamo y Ahorro. S. A.» (antes «Banco de Gredos, S. A.») el proceso de que este recurso dimana, en el que postuló se dicte Sentencia, por la que estimando la demanda: «l.° Declare la nulidad de las actuaciones seguidas en el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 16, de los de Madrid, con el núm. 528/1983, reponiéndolas al momento de admisión de la demanda para que por el Juzgado se observe la circunstancia de no instarse el procedimiento por todos los titulares del crédito hipotecario, en los términos que quedan expuestos en esta demanda. 2.º Declare la nulidad del contrato de cesión de crédito hipotecario formalizado en la escritura otorgada el 30 de mayo de 1980 ante el Notario de Madrid, don José Luis Pardo López, con el núm. 973 de su Protocolo, así como de la inscripción 5.a de la finca 4.169 practicada en el Registro de la Propiedad de Majadahonda, de fecha 5 de marzo de 1982 y también de la escritura otorgada el 7 de febrero de 1983 ante el Notario de Madrid, don Antonio Cuerda y de Miguel con el núm. 409 de su Protocolo, por don Gustavo Santos Falagán y su esposa, doña Mercedes Reyero López en favor de don Emilio Pijoán Castellet, don Miguel Ángel de la Morena Herranz, don José Antonio Basagoiti Noriega, don Alberto Francisco Carbajo Josa, don Jesús Collado Elosúa, don Juan Antonio Delgado Oyagüe, don Gregorio Segundo González del Campo, don José Martín Velasco, don Emilio Mitre Teruelo, don Ignacio Montoya Aranda, don Víctor Luis Olmos García, don Luis Perales Rodríguez, don Antonio Rueda Ubillos y don José Miguel Rueda Ubillos, cediendo su participación en el crédito hipotecario adquirido en virtud de la escritura anterior. Asimismo, ordene la cancelación de la inscripción señalada y que se haga constar en la inscripción de la hipoteca constituida en favor del "Banco de Préstamo y Ahorro", a que nos venimos refiriendo, practicada en el Registro de la Propiedad de Majadahonda sobre la finca 4.169 y que es la 4.1 al folio 23 del tomo 835. libro 66 de Majadahonda, de fecha 21 de enero de 1978, la cuantía actual del crédito hipotecario a que se refiere por virtud de amortizaciones sucesivas realizadas por la Cooperativa de Viviendas "Anque-Madrid" que lo han reducido a 14.205.000 pesetas de principal. 3.º Declare, con carácter subsidiario respecto de las anteriores peticiones, que la cuantía máxima por la que puede despacharse la ejecución es la de 14.205.000 pesetas de principal más tres anualidades de intereses y comisiones pactadas y un 20 por 100 de estas cifras para costas y gastos ordenando sea reformado en tal sentido tras la anulación de trámites precisa, el Auto del Juzgado núm. 16. en el que se tramita el procedimiento judicial sumario en Autos 528/83. para que la ejecución se limite a tal cifra. 4.º Condene a los demandados al pago de los daños y perjuicios que se nos cause, en especial y excluyendo a don Gustavo Santos Falagán, don José Miguel Rueda Ubillos y el "Banco de Préstamo y Ahorro. S. A.", a la indemnización a mi poderdante de los que cause la enajenación judicial de la finca hipotecada, si se produjese antes de que la Sentencia en este juicio fuese dictada, determinándose la cuantía de la indemnización en ejecución de la sentencia que pedimos. 5.º Ordene a los demandados a estar y pasar por todas las declaraciones que hagan en virtud de cuanto se solicita».

En dicho proceso, bajo unas mismas representación procesal y dirección técnica. se personaron diecinueve de ios veinticuatro cesionarios demandados, concretamente don Manuel Laguillo Sarmiento, don Emilio Pijoán Castellet. don Miguel Ángel de la Morena Herranz., don Luis Perales Rodríguez, don Ignacio Montoya Aranda, don Justiniano Agudo Gómez, don Luis José García Ruiz, doña Mercedes Ubillos Sánchez, don Gregorio González del Campo, don Antonio Rueda Ubillos. don Jesús Collado Elosúa. don Juan Antonio Delgado Oyagüe. don Víctor Luis Olmos García, don José Miguel Rueda Ubillos. don José Antonio Basagoiti Noriega, don José Martín Velasco, don Emilio Mitre Teruelo, don Alberto Carbajo Josa y don Manuel Castiñeira García, los cuales, en su escrito de contestación a la demanda, adujeron la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid» y además, formularon reconvención por los daños y perjuicios que decían haber sufrido por la paralización del procedimiento judicial sumario durante la tramitación de la querella criminal (a la que nos hemos referido en el apartado 10.º del fundamento jurídico anterior de esta resolución), que contra ellos había formulado la entidad aquí actora, terminando su referido escrito de contestación y de demanda reconvencional con el siguiente suplico: «Que habiendo por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo, teniendo por contestada en tiempo y forma la demanda formulada contra mis representados por "Ginés Navarro Construcciones. S. A.", y planteada como cuestión previa la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto no ha sido traída a la litis la Cooperativa de Viviendas "Anque-Madrid", sujeto pasivo de la escritura pública cuya anulación se pretende, teniendo por ello interés legítimo y derecho en este pleito, y por propuesta la reconvención expresada, y en su momento y previos los trámites legales dictar Sentencia admitiendo la excepción alegada y. en todo caso, rechazando la nulidad pretendida por la demandante, no sólo del procedimiento 528/83, sino también de las escrituras públicas de 30 de mayo de 1980 del Notario don José Luis Pardo López, y 7 de febrero de 1983 del Notario don Antonio Cuerda de Miguel, con sus respectivas inscripciones regístrales, por ser todo ello y lo actuado ajustado a Derecho. Además, en base a la reconvención formulada, caso de entrar a conocer el presente pleito, condenar al actor al pago de la cantidad de 27.000.000 de pesetas como indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, según los datos objetivos reseñados».

Con carácter independiente de los anteriores, se personó el codemandado don Gustavo Santos Falagán (otro de los veinticuatro cesionarios del crédito hipotecario}, el cual adujo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamados al proceso su esposa doña Mercedes Reyero López, ni la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid» y terminó su escrito de contestación con la súplica de que se dicte sentencia «por la que desestimando la demanda formulada por "Ginés Navarro Construcciones. S. A.", se la imponga las costas de este procedimiento».

No se personaron en el proceso los codemandados don Donato Domínguez Rodríguez, don Salvador Senent Pérez, don Salvador Senent Diez y herederos desconocidos de doña Raquel Ramognino de la Rocha (todos ellos incluidos entre los veinticuatro cesionarios del crédito hipotecario), ni la entidad «Banco de Préstamo y Ahorro. S. A.», por lo que. en su momento, fueron declarados en rebeldía.

La sentencia de Primera Instancia estimó las aducidas excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandadas la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid», ni doña Mercedes Reyero López (esposa del codemandado don Gustavo Santos Falagán), por lo que se limitó a hacer un pronunciamiento absolutorio en la instancia y se abstuvo de entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por la actora «Ginés Navarro Construcciones. S. A.» (a cuyo recurso se adhirió el codemandado don Gustavo Santos Falagán para impugnar solamente el extremo relativo a la no imposición de costas por la sentencia de primera instancia), recayó sentencia de la Sección Novena de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual desestima las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario (que las había estimado la sentencia de primera instancia) y. no obstante ello, pronuncia el siguiente fallo: «Que. desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante, "Ginés Navarro Construcciones. S. A.", contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de los de Madrid, con fecha 20 de junio de 1988, en los autos de que dimana este rollo, debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo, desestimándose igualmente la adhesión a la apelación formulada por la representación de la parte apelada y. en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa declaración respecto de las costas procesales a ninguna de las partes».

Contra la referida sentencia de la Audiencia, la entidad demandante «Ginés Navarro Construcciones. S. A.» ha interpuesto el presente recurso de casación a través de seis motivos.

El insólito fallo que pronuncia la Sentencia recurrida (que acabamos de transcribir literalmente) nos obliga, antes de entrar en el examen de los motivos del presente recurso de casación, a hacer las siguientes puntualizaciones. Si la Sentencia de primera instancia, como ya se tiene dicho, se limitó a estimar las aducidas excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y. por tanto, hizo un pronunciamiento absolutorio en la instancia y se abstuvo de entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, y si la sentencia de apelación (que es la aquí recurrida) desestimó las referidas excepciones de litisconsorcio pasivo necesario (como lo razona expresamente en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto) y. entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, desestimó totalmente la demanda en cuanto a dicho fondo, el fallo de la referida sentencia de apelación no puede en modo alguno expresar, como expresa, que confirma íntegramente la de primera instancia (pues con ello está dando claramente a entender que mantiene el pronunciamiento absolutorio en la instancia, que es lo único que hizo la de primer grado), por lo que la desafortunada y censurable forma en que ha sido redactado el falto de la aludida sentencia de apelación ha de entenderse en el sentido de que. desestimando las aducidas excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y. por tanto, revocando en ese extremo la de primera instancia, y entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, desestima totalmente la demanda y absuelve de todos los pedimentos de la misma a los demandados: en el único y exclusivo extremo en el que confirma la sentencia de primer grado es en el atinente a la no imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes (a cuyo único extremo se refería la adhesión a la apelación que hizo el codemandado don Gustavo Santos Falagán). Con criterio digno de encomio, en el sentido que acabamos de exponer es en el que la parte aquí recurrente ha entendido el fallo de la Sentencia recurrida, no obstante la insólita y deplorable, es necesario repetir, redacción del mismo.

Por el motivo primero, con residencia procesal en el ordinal tercero del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia textualmente que «la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid quebranta el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia, al no haber resuelto sobre todas las cuestiones que fueron objeto del debate, por lo que se invoca tal motivo, en relación con los arts. 24 de la Constitución española y 5.° 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». En el alegato integrador del desarrollo del motivo, la entidad recurrente aduce estrictamente lo siguiente: «En efecto, según resulta de los antecedentes expuestos al principio, la Audiencia Provincial de Madrid no resolvió sino dos pretensiones de las cuatro que fueron formuladas en el escrito de demanda y que serán aludidas en los motivos sucesivos, por lo que este motivo debe ser estimado». Como la demanda contiene cuatro pedimentos, que han sido transcritos literalmente en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, y la sentencia recurrida solamente se ocupa de

estudiar el primero de dichos pedimentos (al que dedica su fundamento jurídico quinto) y el tercero de ellos (al que dedica su fundamento jurídico sexto, pues aunque lo comienza diciendo: «las demás peticiones de la demanda...», lo cierto es que sólo estudia en el mismo el referido pedimento tercero de la demanda), mientras que no se ocupa en absoluto de los pedimentos segundo y cuarto, a los que no hace la más mínima referencia en ninguno de sus fundamentos jurídicos, ni mucho menos en su extraño fallo (al que ya nos hemos referido en el fundamento anterior de esta resolución), el motivo ha de ser estimado, ya que, con tan anómala forma de proceder, la sentencia recurrida ha incurrido en la llamada «incongruencia omisiva», la cual, como ya tiene declarado esta Sala (Sentencia de 1 de febrero de 1990), además de suponer infracción de los arts. 359 y 372.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que imponen al órgano jurisdiccional la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, tiene incluso (dicha incongruencia omisiva) dimensión constitucional, al vulnerarse con ella no sólo el art. 120.3 de la Constitución, que ordena que las sentencias serán siempre motivadas, sino también el art. 24 de la misma Constitución, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en Derecho («tutela efectiva») y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en los puntos objeto de litis (pedimentos segundo y cuarto de la demanda) de motivación alguna.

Por el pedimento primero de la demanda la entidad actora, aquí recurrente, postuló que se declare la nulidad de las actuaciones del procedimiento judicial sumario que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Madrid (Autos núm. 528/1983), cuya petición la basó, en esencia, en que en dicho procedimiento judicial no habían sido demandantes dos de los veinticuatro cesionarios del crédito hipotecario, concretamente don Gustavo Santos Falagán y don José Miguel Rueda Ubillos. El expresado pedimento lo resuelve la sentencia recurrida mediante el siguiente razonamiento, que transcribimos literalmente: «Con relación al fondo, la primera de las peticiones de la demanda resulta inviable de todo punto, pues se solicita la nulidad de un procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria por no ser instado por todos los titulares del crédito; aparte de que la mención (sic) del procedimiento no se ha aprobado, porque en estos autos no hay el más mínimo testimonio que transcriba el escrito inicial de dicho procedimiento judicial sumario, parece ser que fue una simple omisión respecto de don José Miguel Rueda Ubillos, como se dice en el hecho noveno de la contestación hecha por quien le representa sin desmentirse por la parte actora y con relación a don Gustavo Santos es evidente que cedió su parte en la ya citada escritura de 7 de febrero de 1983, lo que justifica que no intervenga, y todo ello sin contar que es muy discutido que no sean acreedores solidarios en la proporción de cada uno de ellos, aunque no es preciso insistir en ese problema por ser ajeno ya al punto concreto de petición» (fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida). A combatir el transcrito razonamiento, que comporta la desestimación del pedimento primero de la demanda, se orienta el motivo segundo, con apoyatura procesal en el ordinal 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), por el que se denuncia que «la Sentencia viola, por inaplicación, los arts. 1.138 y 1.139 del Código Civil» y en cuyo alegato aduce, en sustancia, que el crédito hipotecario fue adquirido por veinticuatro cesionarios y, sin embargo, el procedimiento judicial sumario (Autos núm. 528/1983 del Juzgado de Primera Instancia, núm. 16 de Madrid), no fue promovido por todos ellos, pues faltaban (entre los demandantes) don José Miguel Rueda Ubillos y don Gustavo Santos Falagán, agregando en cuanto a este último que. si bien es cierto que su participación en dicho crédito hipotecario la había cedido a catorce de los primitivos cesionarios, mediante escritura pública de fecha 7 de febrero de 1983, dicha adquisición la hicieron dos de ellos (don Emilio Pijoán Castellet y don Miguel Ángel de la Morena Herranz), quienes actuaron en nombre propio y en representación de los otros doce, a virtud de mandato verbal, y algunos de estos últimos, agrega la recurrente, no habían ratificado la referida escritura pública. El expresado motivo ha de ser desestimado por las consideraciones que a continuación se exponen. En lo que respecta a don José Miguel Rueda Ubillos, porque éste tenía otorgado, en unión de otros cesionarios, el correspondiente poder para pleitos en favor del Procurador que promovió el procedimiento judicial sumario en nombre de todos sus poderdantes, si bien en la demanda se omitió involuntariamente el nominar a don José Miguel Rueda Ubillos, lo que no puede entenderse, como pretende la recurrente, que dicho Sr. Rueda Ubillos (don José Miguel) no figurara entre los que ejercitaban la acción hipotecaria, cuando el Procurador actuaba en nombre de todos sus poderdantes, uno de los cuales era. precisamente, el expresado Sr. Por lo que respecta a don Gustavo Santos Falagán la desestimación del motivo viene impuesta por la circunstancia de que la no intervención del mismo entre los demandantes que promovieron el procedimiento judicial sumario fue debida a que el referido Sr. Santos Falagán, mediante escritura pública de fecha 7 de febrero de 1983 (a la que nos hemos referido en el apartado 8.º del fundamento jurídico primero de esta resolución), había cedido su participación (4.0522 por 100) en el crédito hipotecario a catorce de los veinticuatro primitivos cesionarios, y que doce de ellos, respecto de los cuales habían intervenido don Emilio Pijoán Castellet y don Miguel Ángel de la Morena Herranz en representación de los mismos, a virtud de mandato verbal, aparece probado que habían ratificado (todos ellos) el referido acto adquisitivo realizado en su nombre por los mandatarios verbales, cuya ratificación la hicieron, algunos de ellos, en la propia escritura de cesión (folios 66 a 86 de los autos) y. los restantes, en escrituras independientes (folios 163 a 168 bis).

El segundo de los pedimentos de la demanda, como ya se ha dicho al estimar el motivo primero, no ha sido estudiado, ni resuelto, por la extraña Sentencia aquí recurrida, por lo que carece de sentido casacional que la recurrente dedique a dicho tema litigioso el motivo tercero, cuando el mismo ha de ser resuelto por esta Sala, no como Tribunal de casación, sino actuando ya como órgano de la instancia, conforme preceptúa el núm. tercero del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante ello, como la resolución de dicho tema litigioso (pedimento segundo de la demanda) es premisa previa e ineludible para poder estudiar los motivos cuarto, quinto y sexto (que se refieren al pedimento tercero de la demanda, que ese sí ha sido examinado y resuelto por la sentencia recurrida), no existe inconveniente procesal alguno en que el expresado tema litigioso (pedimento segundo de la demanda) sea aquí examinado y resuelto, aunque actuando esta Sala, repetimos, como órgano de la instancia, lo que no impedirá, sin embargo, que sean tomadas en consideración también las alegaciones que hace la recurrente en su referido motivo tercero.

En el pedimento segundo de su demanda la entidad actora postuló que se declare la nulidad del contrato de cesión de crédito hipotecario, instrumentado en escritura pública de fecha 30 de mayo de 1980, así como la inscripción 5.ª de la finca 4.169 practicada en el Registro de Majadahonda, y también de la escritura de 7 de febrero de 1983, por la que don Gustavo Santos Falagán y esposa cedieron su participación en el crédito cedido. Dicho pedimento lo basaba la actora, en esencia, en que en 13 de mayo de 1980 el importe del capital principal del crédito hipotecario que «Banco de Gredos, S. A.» (luego llamado «Banco de Préstamo y Ahorro, S. A.») ostentaba contra la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid» (que originariamente, a virtud del préstamo hecho por aquél a ésta, era de 40.000.000 de pesetas), tras las sucesivas amortizaciones parciales que había venido haciendo la referida Cooperativa, había quedado reducido a un principal de 14.205.000 pesetas, el cual (por dicho importe de principal ya reducido) fue cedido por «Banco de Gredos. S. A.» a veinticuatro cooperativistas mediante documento privado de techa 13 de mayo de 1980 y, sin embargo, al instrumentar en escritura pública (de fecha 30 de mayo de 1980) esa misma cesión, se hizo constar que se cedía el crédito hipotecario por un capital principal de 40.000.000 de pesetas, por lo que entendía (y así lo postula en el pedimento segundo de su demanda) que dicha escritura pública debía ser declarada nula, por ilicitud de la causa (decía la actora). Por esa misma razón, sostenía que debía ser declarada nula la escritura pública de fecha 7 de febrero de 1983, por la que don Gustavo Santos Falagán cedió su participación (4,0522 por 100) en el referido crédito hipotecario (adquirida mediante el documento privado de fecha 13 de mayo de 1980), toda vez que la aludida participación del Sr. Santos Falagán no era en un crédito hipotecario de 40.000.000 de pesetas de principal, sino en uno de 14.205.000 pesetas también de principal.

Como la sentencia recurrida, al no ocuparse en absoluto de tan trascendente tema litigioso (pedimento segundo de la demanda) no hace la más mínima declaración acerca de los hechos que considera probados con relación a dicho extremo (tal vez por eso diga, como luego veremos, que el asunto litigioso «es muy simple y de fácil comprensión»), esta Sala se ve forzada a hacerla ahora, actuando como órgano de la instancia, según ya se tiene dicho. Tales hechos probados (algunos de los cuales ya se tienen dichos en el fundamento jurídico primero de esta resolución y aquí es necesario reiterar) son los siguientes: 1.º Mediante documento privado de fecha 13 de mayo de 1980 (al que ya nos hemos referido por extenso en el apartado 5.º del fundamento jurídico primero de esta resolución), de una parte, don Carlos Horrillo López y don Juan Carlos Rodríguez. Cantarero, actuando en representación de «Banco de Gredos, S. A.», del que eran apoderados, y. de otra parte, don Manuel Laguillo Sarmiento, que actuaba en su propio nombre y. además, en representación de otros veintitrés cooperativistas (al igual que él) de la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid» (cuyos veintitrés cooperativistas ya han sido nominados en el referido apartado 5.º del fundamento jurídico primero de esta resolución y entre los cuales figura -dejamos resaltado aquí- don Gustavo Santos Falagán) celebraron un contrato por el que «Banco de Gredos. S. A.» cedía a dichos veinticuatro cooperativistas el crédito hipotecario que ostentaba contra la expresada Cooperativa, haciéndose constar en el exponendo primero de dicho contrato lo siguiente: «Que "Banco de Gredos. S. A." es titular acreedor de un crédito hipotecario contra Cooperativa de Viviendas "Anque-Madrid", que trae su origen de la escritura ... Dicho crédito hipotecario inicialmente formalizado por la suma de 40.000.000 de pesetas, ha quedado reducido en la actualidad, tras diversas amortizaciones parciales, a la suma de 20.264.939,50 pesetas, de las que 14.205.500 pesetas corresponden a capital y 6.154.439,50 pesetas a intereses». En la estipulación primera de dicho contrato se pactó lo siguiente: «"Banco de Gredos, S. A." cede a don Manuel Laguillo Sarmiento, don.... don.... don... (aquí vuelve a relacionar a los otros veintitrés cooperativistas adquirentes del crédito, que ya han sido nominados en el apartado 5.º del fundamento jurídico primero de esta resolución y entre los cuales figura, volvemos a decir, don Gustavo Santos Falagán), que adquieren en la proporción que en el momento que se otorgue la correspondiente escritura pública se determinará, el crédito hipotecario a que se ha hecho referencia en el expositivo primero anterior, en el precio de 20.265.000 pesetas.». Al final de referido documento privado, las partes contratantes consignaron lo siguiente: «Se hace constar que en la suma indicada como saldo actual del crédito hipotecario que se cede, se han incluido 300.000 pesetas como previsión parcial de los gastos e impuestos que ocasione el otorgamiento y ulterior inscripción de la escritura de cesión del crédito hipotecario. Esta suma de 300.000 pesetas se abonará en cuenta corriente abierta al efecto». 2.º Mediante escritura pública de fecha 30 de mayo de 1980 (a la que ya nos hemos referido por extenso en el apartado 6.º del fundamento jurídico primero de esta resolución y a lo allí transcrito nos remitimos) «Banco de Préstamo y Ahorro. S. A.» (antes «Banco de Gredos, S. A.»), representado por sus apoderados don Carlos Horrillo López y don Juan Carlos Rodríguez Cantarero, cedió a los mismos veinticuatro cooperativistas anteriormente dichos el crédito hipotecario que ostentaba (en dicha fecha) contra la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid», pero, en vez de consignarse que el capital principal del crédito cedido era de 14.205.000 pesetas, como se había expresado en el documento privado (antes referido), de 13 de mayo de 1980, se hizo constar (en dicha escritura) que el principal del crédito hipotecario que se cedía era de 40.000.000 de pesetas. El precio que. por dicha cesión, se consignó en la referida escritura pública fue de 19.965.000 pesetas. Obsérvese que dicho precio es el mismo que el pactado en el documento privado de 13 de mayo de 1980. anteriormente aludido, si se deduce del consignado en éste la cantidad de 300.000 pesetas que al final del referido documento privado se hizo constar que habían sido incluidas como previsión parcial de los gastos e impuestos que ocasione el otorgamiento y ulterior inscripción de la escritura de cesión de) crédito hipotecario. 3.º Con fecha 9 de septiembre de 1981, «Banco de Préstamo y Ahorro. S. A.» (antes «Banco de Gredos. S. A.») dirigió a la entidad «Ginés Navarro Construcciones. S. A.» una carta del siguiente tenor literal: «Muy Sres, nuestros: El 28 de abril de 1977 se formalizó crédito hipotecario a favor de Cooperativa de Viviendas "Anque-Madrid", por importe de 40.000.000 de pesetas, con la garantía de un solar sobre el que se estaba edificando viviendas en Majadahonda. Tras diversas amortizaciones parciales, el préstamo quedó reducido a 13 de mayo de 1980 a 14.205.000 pesetas de capital y 6.159.439,50 pesetas, de intereses devengados y no satisfechos. En esa misma fecha el Banco cedió su crédito hipotecario a veinticuatro cooperativistas, representados por don Manuel Laguillo Sarmiento, recibiendo el Banco el precio de la cesión en dicha fecha. Dicha cesión, formalizada en documento

privado, se hizo constar en escritura pública el 30 de mayo de 1980. con lo que los veinticuatro adquirentes por cesión del crédito hipotecario se han convertido en acreedores de Cooperativa de Viviendas "Anque-Madrid". La persona que en nombre de los adquirentes negoció con el Banco esta operación es don Manuel Laguillo Sarmiento, su última dirección conocida por nosotros, es Madrid, calle Galileo. 93» (folio 601 de los autos). 4.º Con fecha 30 de mayo de 1983, don Carlos Horrillo López y don José Manuel Martínez Llanos, apoderados de «Banco de Préstamo y Ahorro. S. A.» -antes «Banco de Credos. S. A.»- (que en su condición de tales habían intervenido en los antes referidos documento privado de 13 de mayo de 1980 y escritura pública de 30 de mayo de 1980) expidieron una certificación del tenor literal siguiente: «Certifican: Que el crédito hipotecario a favor de Cooperativa de Viviendas "Anque-Madrid", a fecha 13 de mayo de 1980, quedó reducido a 14.205.000 pesetas de capital y 6.159.439.50 pesetas de intereses, y que en esta misma fecha el Banco cedió su crédito hipotecario a veinticuatro cooperativistas representados por don Manuel Laguillo Sarmiento, recibiendo el Banco el precio de la cesión en dicha fecha, esto es. la suma de 20.265.000 pesetas: esta cesión se formalizó en escritura pública el día 30 de mayo de 1980 ante el Notario de Madrid, don José Luis Pardo López, bajo el núm. 9773 (sic) de su Protocolo. Y para que así conste a los efectos oportunos firman el presente en Barcelona a 30 de mayo de 1983». En la antefirma consta: «"Banco de Préstamo y Ahorro, S. A.". Por poder». Hay dos firmas ilegibles (folio 640 de los autos). 5.º Mediante escritura pública de fecha 7 de lebrero de 1983 (a la que ya nos hemos referido por extenso en el apartado 8.° del fundamento jurídico primero de esta resolución y a lo allí transcrito de la misma nos remitimos), don Gustavo Santos Falagán (que. como ya se tiene dicho, había sido uno de los veinticuatro cooperativistas adquirentes -cesionarios- del crédito hipotecario mediante el ya referido documento privado de fecha 13 de mayo de 1980). vendió o cedió su participación (4.0522 por ciento) en dicho crédito hipotecario a don Emilio Pijoán Castellet y don Miguel Ángel de la Morena Herranz y doce cooperativistas más (que ya han sido nominalmente relacionados en el apartado 8.º del fundamento jurídico primero de esta resolución) por el precio total de 809.022 pesetas, pero en dicha escritura pública se consignó que la participación (4,0522 por 100) que cedía al Sr. Santos Falagán era de un crédito hipotecario de 40.000.000 de pesetas de principal, en vez de un principal de 14.205.000 pesetas, que es (este último) sobre el que el Sr. Santos Falagán había adquirido su referida participación mediante el repetido documento privado de fecha 13 de mayo de 1980.

Los hechos que aparecen probados, según el relato de los mismos que acaba de hacerse en el fundamento jurídico anterior, evidencian ostensiblemente que el crédito hipotecario que, en 13 de mayo de 1980. el «Banco de Credos. S. A.» (luego llamado «Banco de Préstamo y Ahorro, S. A.») ostentaba frente a la Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid», tras las sucesivas amortizaciones parciales del mismo que ésta había venido haciendo, quedaba reducido (además de los intereses devengados) a un principal de 14.205.000 pesetas, que es el que dicho Banco cedió a los veinticuatro cooperativistas (ya relacionados anteriormente), mediante el documento privado de fecha 13 de mayo de 1980 (al que también nos hemos referido ya), por lo que la escritura pública de 30 de mayo de 1980, en que luego fue instrumentada esa misma cesión, no responda a la realidad, al hacerse constar en ella que el crédito hipotecario se cedía por un principal de 40.000.000 de pesetas, como la recurrente, además de sus alegaciones de la demanda, pone de manifiesto ante esta Sala mediante el motivo tercero de este recurso, en el que denuncia violación, por inaplicación, de los arts. 1.261 y 1.275 del Código Civil. Por lo expuesto, al adolecer el contrato instrumentado mediante dicha escritura pública de una falta de parte de su objeto (nenio dat quod non habet). pues lo cedido en realidad, se repite, fue un crédito de 14.205.000 pesetas de principal, y no de 40.000.000 de pesetas de ese mismo principal, procede declarar la nulidad parcial de la repetida escritura pública por falta de parte de su objeto (art. 1.261.2.º del Código Civil), no por causa ilícita (art. 1.275 del mismo cuerpo legal), como equivocadamente dice la recurrente y cuya rectificación puede hacer esta Sala a virtud del principio de iura novit curia, al no entrañar ello alteración alguna de la causa petendi, debiendo, por tanto, entenderse que el crédito hipotecario que se cedió a los veinticuatro adquirentes del mismo fue de 14.205.000 pesetas de principal, además de los intereses devengados por importe de 5.854.439 pesetas (una vez deducidas las 300.000 pesetas que en el documento privado, de 13 de mayo de 1980, se incluyeron para gastos c impuestos), en cuyo sentido ha de entenderse anulada parcialmente la referida escritura pública. La misma anulación parcial, y por las mismas razones expuestas, ha de hacerse de la escritura pública de techa 7 de febrero de 1983 (ya referida anteriormente), por la que don Gustavo Santos Falagán cedió su participación (4.0522 por 100) en el referido crédito hipotecario (del que era uno de los veinticuatro cesionarios del mismo), a don Emilio Pijoán Castellet y don Miguel Ángel de la Morena Herranz, y doce cooperativistas más. entendiéndose dicha anulación parcial en el sentido de que la participación que cedió el Sr. Santos Falagán (4.0522 por 100) lo fue con respecto ai crédito hipotecario de 14.205.000 pesetas de principal y no de 40.000.000 de pesetas, también de principal, como en dicha escritura se expresó. Las anulaciones parciales que se acuerdan de dichas escrituras públicas han de comportar también las cancelaciones parciales o rectificaciones de las inscripciones regístrales a que dichas escrituras públicas dieron lugar.

En el tercer pedimento de la demanda, la entidad actora (aquí recurrente), postuló que se declare «que la cuantía máxima por la que puede despacharse la ejecución es de 14.205.000 pesetas de principal, más tres anualidades de intereses y comisiones pactadas y un 20 por 100 de estas cifras para costas y gastos, ordenando sea reformado en tal sentido tras la anulación de trámites precisa, el Auto del Juzgado núm. 16. en el que se tramitó el procedimiento judicial sumario con el núm. 528/1983». La sentencia aquí recurrida, después de decir en el encabezamiento de su fundamento jurídico sexto que «Las demás peticiones de la demanda deben de seguir la misma suerte desestimatoria pudiendo afirmarse que pese a la aparente complejidad del problema, éste es muy simple y de muy fácil comprensión ...», resuelve en sentido desestimatorio dicho tercer pedimento de la demanda (único ai que se refiere en dicho fundamento jurídico, pese a comenzarlo hablando de «las demás peticiones de la demanda»), para cuya desestimación se basa, en sustancia, en que como la hipoteca grava tres fincas (la registral núm. 4.169 y las dos que proceden de ella) y la expresada hipoteca no ha sido dividida entre dichas fincas, no cabe la posibilidad, viene a decir, de que el importe del crédito hipotecario adeudado sea reducido, citando en apoyo de su referida argumentación los arts. 104, 122 y 123 de la Ley Hipotecaria, 221 de su Reglamento y 1.876 del Código Civil. A combatir dicho pronunciamiento desestimatorio se orientan los motivos cuarto, quinto y sexto, con sede procesal en el ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por los cuales se denuncia infracción por interpretación errónea de los arts. 123 de la Ley Hipotecaria y 221 de su Reglamento (en el cuarto), infracción, por interpretación errónea, de los arts. 104 y 122 de la Ley Hipotecaria, y 1.876 del Código Civil (en el quinto), e infracción, por inaplicación, del art. 114 de la Ley Hipotecaria (en el sexto). El estudio conjunto de los tres referidos motivos viene determinado por la circunstancia de ser único el objeto impugnatorio de todos ellos, cual es el de poner de manifiesto el error en que incurre la sentencia recurrida, al confundir la indivisibilidad de una hipoteca (cuando son varias las fincas hipotecadas) con la posibilidad de reducir la ejecución hipotecaria al crédito efectivamente debido por el deudor. Los tres expresados motivos han de ser estimados, ya que, como acertadamente pone de manifiesto la recurrente, la indivisibilidad de la hipoteca (cuando ésta recae sobre varias fincas), lo único que entraña es que cada una de dichas fincas responde de la totalidad del crédito garantizado, conforme establecen los arts. 122 y 123 de la Ley Hipotecaria (al no haberse dividido el crédito con respecto a cada una de dichas fincas y concretado la parte del mismo de que responde cada una de ellas), pero no puede entrañar en modo alguno la imposibilidad de que el quantum del crédito hipotecario haya podido ser reducido mediante los pagos parciales del mismo (y sus intereses) que haya venido haciendo el deudor, en cuyo supuesto la posterior ejecución hipotecaria solamente podrá hacerse (sobre cualquiera de las fincas, desde luego) por el crédito que aún se continúe adeudando, pero no por la parte del mismo que ya haya sido pagada, cuya posibilidad de reducción del crédito garantizado, aun subsistiendo la indivisibilidad de la hipoteca, la reconoce expresamente el ya citado art. 122 de la Ley Hipotecaria, cuando establece que «la hipoteca subsistirá íntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada». Como en el supuesto aquí enjuiciado, aparece probado, según ya se ha dicho en los dos fundamentos jurídicos anteriores, que el crédito hipotecario que, en 13 de mayo de 1980. «Banco de Gredos. S. A.» (luego llamado «Banco de Préstamo y Ahorro. S. A.») ostentaba contra Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid», había quedado reducido a 14.205.000 pesetas de principal, a virtud de- las sucesivas amortizaciones parciales que. del mismo, había venido haciendo dicha Cooperativa, es evidente que los cesionarios del referido crédito solamente pueden ejecutar la hipoteca por el importe de dicho crédito de principal (ya reducido), y no por 40.000.000 de pesetas, como hicieron en el procedimiento judicial sumario que promovieron ante el Juzgado de Primera instancia núm. 16 de Madrid (Autos núm. 528/1983). en el que una de las fincas hipotecadas y perseguidas en dicho procedimiento (la registral núm. 12.960) pertenece a la entidad aquí recurrente, en calidad de tercer poseedor de la misma, por lo que. como ya se tiene dicho, los expresados motivos han de ser estimados, al haber la Sentencia recurrida infringido los preceptos citados por esta Sala.

El acogimiento de los motivos primero, cuarto, quinto y sexto, con las consiguientes estimación del recurso y casación y anulación de la Sentencia recurrida, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, conforme ordena el núm. 3.º del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que ha de hacerse en el sentido que a continuación se expone. El pedimento primero de la demanda ha de ser desestimado, como hizo la Sentencia recurrida, al haber claudicado el motivo segundo articulado contra dicho pronunciamiento desestimatorio. El pedimento segundo de la demanda ha de ser estimado en los términos que se desprenden de los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo de esta resolución, y cuyos términos estimatorios se concretarán en la parte dispositiva de esta misma resolución. El tercer pedimento de la demanda, que fue desestimado por la sentencia recurrida, ha de ser estimado, al haber tenido favorable acogida los motivos cuarto, quinto y sexto, y cuyos términos estimatorios serán también concretados en la parte dispositiva de esta resolución. Por el pedimento cuarto de la demanda (que tampoco ha sido estudiado, ni resuelto por la sentencia recurrida), la entidad actora postuló que se condene a los demandados (excluidos don Gustavo Santos Falagán y don José Miguel Rueda Ubillos. y la entidad «Banco de Préstamo y Ahorro, S. A.») a indemnizarle por los daños y perjuicios causados con la incoación y tramitación del ya dicho procedimiento judicial sumario (Autos núm. 528/1983 del Juzgado de Primera Instancia, núm. 16. de Madrid). El expresado pedimento cuarto no puede tener favorable acogida, ya que es reiterada doctrina de esta Sala, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que los daños y perjuicios han de quedar probados en la instancia para que pueda acogerse una pretensión indemnizatoria de los mismos, aunque pueda relegarse para ejecución de sentencia la fijación del quantum de los mismos, y en el presente supuesto litigioso la entidad actora no ha probado la existencia y realidad de los daños y perjuicios que dice reclamar. No procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de las del presente recurso: debe devolverse a la recurrente el depósito que constituyó.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOS: Que con estimación del presente recurso, interpuesto por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de la entidad mercantil «Ginés Navarro Construcciones. S. A.», contra la Sentencia de fecha 15 de junio de 1990, dictada por la Sección Novena de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid, en el proceso a que este recurso se refiere, ha lugar a la casación y anulación de dicha sentencia y, en sustitución de lo en ella resuelto y con estimación parcial de la demanda formulada por «Ginés Navarro Construcciones, S. A.» contra don Manuel Laguillo Sarmiento, don Justiniano Agudo Gómez, don José Antonio Basagoiti Noriega, don Alberto Carbajo Josa, don Manuel Castiñeira García, don Jesús Collado Elosúa, don Juan Antonio Delgado Oyagüe. don Luis José García Ruiz, don Gregorio Segundo González del Campo, don José Martín Velasco, don Emilio Mitre Teruelo. don Ignacio Montoya Aranda, don Miguel Ángel de la Morena Herranz, don Víctor Luis Olmos García, don Luis Perales Rodríguez, don Emilio Pijoán Castellet. herederos de doña Raquel Ramognino de la Rocha, don Antonio Rueda Ubillos. don Salvador Senent Diez, don Salvador Senent Pérez, doña Mercedes Ubillos Sánchez, don Donato Domínguez Rodríguez, don Gustavo Santos Falagán, don José Miguel Rueda Ubillos y entidad «Banco de Préstamo y Ahorro, S. A.» (antes «Banco de Credos. S. A.»), esta Sala cuerda lo siguiente: 1.º Se decreta la nulidad parcial de la escritura pública de lecha 30 de mayo de 1973, autorizada por el Notario de Madrid, don José Luis Pardo López (bajo el núm. 973 de su Protocolo), por la que la entidad «Banco de Préstamo y Ahorro. S. A.» (antes «Banco de Credos. S. A.») cedió a las veinticuatro personas físicas que aparecen demandadas, el crédito hipotecario que dicha entidad ostentaba contra Cooperativa de Viviendas «Anque-Madrid», en el sentido de que ha de tenerse por crédito cedido el de 14.205.000 pesetas de principal más 5.854.439 pesetas por intereses ya devengados a la fecha de dicha cesión. 2.º Se decreta la nulidad parcial de la escritura de fecha 7 de febrero de 1983, autorizada por el Notario de Madrid, don Antonio Cuerda y De Miguel (bajo el núm. 409 de su Protocolo), por la que don Gustavo Santos Falagán y su esposa doña Mercedes Reyero López, cedieron a don Emilio Pijoán Castellet don Miguel Ángel de la Morena Herranz. don José Antonio Basagoiti Noriega, don Alberto Francisco, conocido por Alberto. Carbajo Josa, don Jesús Collado Elosúa. don Juan Antonio Delgado Oyagüe, don Gregorio Segundo, conocido por Gregorio. González del Campo, don José Martín Velasco, don Emilio Mitre Teruelo, don Ignacio Montoya Aranda, don Víctor Luis Olmos García, don Luis Perales Rodríguez, don Antonio Rueda Ubillos y don José Miguel Rueda Ubillos. la participación del 4.0522 por 100 que el Sr. Santos Falagán había adquirido en la cesión del crédito hipotecario hecha por la escritura pública a que se refiere el apartado anterior, cuya nulidad se decreta en el sentido de que la referida participación del 4.0522 por 100 ha de entenderse referida al crédito cedido por dicha escritura (la referida en el apartado anterior) de 14.205.000 pesetas de principal más 5.854.439 pesetas por intereses ya devengados a la fecha de la referida cesión. 3.º Se decreta la cancelación parcial de las inscripciones que. en el Registro de la Propiedad de Majadahonda, y con relación a las fincas regístrales núms. 4.169 y 12.690. se hayan practicado de las escrituras públicas referidas en los dos apartados anteriores, cuya cancelación parcial y subsiguiente rectificación de tales inscripciones se hará en el sentido que se desprende de lo resuelto en ios dos aludidos apartados anteriores. 4.º Se decreta que, con la anulación de actuaciones que sean precisas para ello, habrá de entenderse que en el procedimiento judicial sumario tramitado en el Juzgado núm. 16 de Madrid, con el núm. 528/1983. el crédito hipotecario reclamado por los actores de dicho procedimiento es solamente de 14.205.000 pesetas de principal más 5.854.439 pesetas de intereses ya devengados a la fecha de la cesión del referido crédito hipotecario a los actores en dicho procedimiento judicial sumario, más los intereses de las tres últimas anualidades posteriores a la fecha de dicha cesión y un 20 por 100 de esas cifras para costas y gastos. Se desestiman todos los demás pedimentos de la demanda. Sin expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni de las del presente recurso: devuélvase a la recurrente el depósito constituido: líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose ai efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Alfonso Villagómez Rodil.Francisco Morales Morales.Pedro González Poveda.Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy: de lo que como Secretario de la misma, certifico.Bazaco Barca.Rubricado.