STS 470/2007, 4 de Mayo de 2007

JurisdicciónEspaña
Número de resolución470/2007
Fecha04 Mayo 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Roda, cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de Banco Español de Crédito, S.A., defendido por el Letrado D. Luis Javier Mora Benavente; siendo parte recurrida la Procuradora Dª Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de D. Francisco .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Juan Sotoca Talavera, en nombre y representación de Banco Español de Crédito, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía contra D. Francisco y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda y 1º) Declare la extinción del derecho de hipoteca que garantizaba el crédito de mi mandante desde el día 12 de julio de 1996 y con efectos frente a terceros desde el 19 de octubre de 1996, ello por confusión de derechos. 2º ) Declare la nulidad de la subrogación en el derecho real de hipoteca a favor de don Francisco, operada posteriormente a su extinción. 3º ) Declare la nulidad de la anotación marginal realizada en la inscripción 3ª de la finca registral número NUM000 en la que el Registro de la Propiedad de La Roda hacía constar la subrogación de D. Francisco en el derecho de hipoteca que gravaba dicha finca. 4º) Condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 5º) Imponga las costas al demandado, por ser preceptivo en la ley

  1. - El Procurador D. Emilio Erans Martínez, en nombre y representación de D. Francisco, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que conforme a lo anteriormente expuesto, es decir, por la que se estime el suplico de la actora, acogiendo nuestra reconvención en todos sus extremos, y sin imposición de costas; o, subsidiariamente, se desestime y se impongan al actor las costas procesales. Y formulando demanda reconvencional, alegó los hechos y fundamentos de derecho para suplicar al Juzgado se declare: A) 1) Que el fiador D. Francisco ha quedado libre de la obligación derivada de su afianzamiento, con todas las consecuencias inherentes al mismo. 2) que debe devolver la cantidad de diez millones doscientos setenta y seis mil doscientas noventa y una (10.276.292) pesetas al actor, indebidamente cobradas. 3) Que debe indemnizarle en la cantidad de ochocientas noventa y cuatro mil quinientas cuarenta y cinco (894.500 545) pesetas por los gastos indebidamente realizado. 4) Que debe abonarle intereses legales de la cantidad del apartado 2) desde la fecha de su pago en el Juzgado el día 2 de abril de 1997.5 ) que debe abonar intereses legales de todas las citadas cantidades conforme al Ley. B) y, subsidiariamente, para el caso de no ser admitida la anterior petición: a) Que es nula la confusión de derechos operada por Banesto. b) Que es válida y conforme a ley la subrogación denegada a cabo en juicio ejecutivo nº 16/96 ; y, por tanto, toda la vía de apremio seguida en el mismo por esta parte. C) Que debe abonar Banesto a don Francisco los intereses devengados desde el requerimiento efectuado el 17 de febrero de 1998, más las costas judiciales causadas desde ese momento por la ejecución judicial en el proceso 16/96. Y en cualquiera de los anteriores supuestos: C) que se ordene librar los mandamientos pertinentes al Registro de la Propiedad para adecuar sus asientos a la sentencia, con cargo a la condena. D) Que se condene a Banesto a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas de esta reconvención.

  2. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Roda, dictó sentencia con fecha 20 de julio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Declaro extinguida la hipoteca que garantizaba el crédito de tal naturaleza a favor del Banco Español de Crédito, S.A. constituido el día 23 de septiembre de 1992 ante el notario de Albacete don Francisco Mateo Valera, con el número 2817 de su protocolo sobre la finca registral número NUM000 por confluir en Banesto la condición de propietario y de acreedor hipotecario sobre dicha finca. En consecuencia cancélese la hipoteca en el Registro de la Propiedad de La Roda. Del mismo modo se declara la nulidad de la subrogación, en el derecho real de la hipoteca que se cancela, a favor de don Francisco, con su consiguiente constatación de tal declaración en el Registro de la Propiedad de La Roda. Estimándose en parte la reconvención formulada de contrario, debo declarar y declaro que don Francisco queda libre de la obligación que como avalista adquirió en la escritura pública mencionada en la parte dispositiva de esta resolución, y en consecuencia debo condenar y condeno al Banco Español de Crédito a que devuelva a don Francisco la suma de 10.276.291 pesetas que del mismo recibió cuando se subrogó en los derechos del acreedor hipotecario de aquel, más los intereses legales correspondientes. No ha lugar a que Banesto indemnice al señor Francisco en las cantidades reclamadas por éste en concepto de gastos, y que asciende a 894.545 pesetas. Firme esta resolución líbrense los correspondientes oficios al Registro de la Propiedad de La Roda, con testimonio de la presente, para que se lleven a cabo las anotaciones correspondientes referentes a la extinción de la hipoteca y de la subrogación anotada en su día a favor del señor Francisco . Unase testimonio de esta resolución a los autos de juicio ejecutivo 16/96 y 389/94 de este Juzgado para que surta en los mismos los efectos derivados del contenido de la resolución. Dada la naturaleza de lo resuelto cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando la apelación interpuesta por la representación de la parte demandante, Banco Español de Crédito, contra la sentencia de fecha 20 de julio de 1999, dictada por el Juzgado Mixto 1 de La Roda, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

TERCERO

1.- El Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de Banco Español de Crédito, S.A., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con los artículos 1839 y 1852 del Código civil ; artículo 24 de la Constitución ; y resto aplicables.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de D. Francisco, presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de abril del 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son precisos aclarar y ordenar cronológicamente los hechos para comprender y resolver la cuestión jurídica que se plantea en casación.

* La entidad bancaria demandante y recurrente en casación BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. (BANESTO) celebró contrato de préstamo con garantía de hipoteca sobre la finca registral NUM000 con, como prestatarios, D. Pedro Miguel y su esposa Dª Maite, siendo fiadores solidarios el demandado en la instancia y parte recurrida en casación don Francisco y su esposa, no demandada.

* La misma entidad bancaria, por razón de un préstamo personal a aquellos mismos prestatarios incoa juicio ejecutivo (389/94), se produce el embargo sobre la misma finca el 16 de marzo de 1995, se le adjudica en subasta, siendo el auto de adjudicación de 12 de julio de 1996, inscrito en el Registro de la Propiedad el 19 de octubre de 1996. * A su vez, ante el impago de aquel préstamo hipotecario, BANESTO interpone demanda de juicio ejecutivo el 3 de noviembre de 1996, nº 16/96 contra aquel matrimonio prestatario y contra el fiador solidario don Francisco ; en el curso del proceso este último consignó en el juzgado la cantidad por la que se había despachado ejecución (10.276.291 pesetas) y se dictó providencia el 23 de abril de 1997, confirmada por auto de 16 de mayo de 1997 declarando la subrogación del mismo en el crédito hipotecario, que se inscribió en el Registro de la Propiedad el 3 de enero de 1998.

La parte demandante, BANESTO, ha interpuesto demanda, rectora del proceso hoy en casación, en que interesa la extinción del derecho de hipoteca, como limitativo del dominio, con fecha 12 de julio de 1996, por consolidación y, en consecuencia, la nulidad de la subrogación a favor del demandado don Francisco

. Este ha formulado demanda reconvencional en que, aplicando el artículo 1852 del Código civil, interesa que se le declare libre de su obligación derivada de la fianza solidaria y se condene a BANESTO a que le devuelva la cantidad que pagó (10.276.291 pesetas) y otras cantidades. Todo ello consta literalmente en el antecedente de hecho primero.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia número uno de La Roda, de 20 de julio de 1999 estimó la demanda principal: declaró la extinción del derecho real de hipoteca por consolidación y la nulidad de la subrogación; asimismo estimó la demanda reconvencional y condenó a la entidad bancaria a devolverle la suma de 10.276.291 pesetas con los intereses legales.

Cuya sentencia ha sido confirmada íntegramente por la que la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de Albacete, de 6 de marzo de 2000 .

SEGUNDO

A la estimación de la demanda principal se han aquietado las partes, no habiendo recurrido en casación el demandado don Francisco . No así respecto a la estimación de la demanda reconvencional, en que la condenada, BANESTO, ha formulado el presente recurso de casación en un motivo único, al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Antes de analizar éste, no es baldío hacer dos precisiones sobre la consolidación y sobre la extinción de la fianza que prevé el artículo 1852 del Código civil .

La consolidación es un modo de extinguir el derecho real limitativo del dominio cuando concurren en la misma persona las titularidades del derecho real pleno -propiedad- y del derecho real limitativo, que produce la extinción de este último. La confusión -término que se emplea en demasía en los autos y sentencias de instancia- es el modo de extinción de la obligación completa -crédito y deuda- por la concurrencia en la misma persona de las titularidades activa y pasiva.

Aquí, BANESTO adquiere la propiedad de la finca por el auto de adjudicación de 12 de julio de 1996 y queda extinguido el derecho real de hipoteca cuya titularidad también ostentaba.

Tras tal consolidación, inicia el juicio ejecutivo (3 de noviembre de 1996) en el que el fiador solidario don Francisco paga, sin poder subrogarse en el derecho real de hipotecario porque se ha extinguido el mismo y sí se subroga en el crédito contra el deudor principal.

El artículo 1852 del Código civil dispone que los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Es una causa específica y directa de extinción de fianza. El artículo 1839, primer párrafo (El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor) contempla la subrogación legal del fiador que paga, por lo que es lógica consecuencia sancionar la conducta del acreedor que impida no sólo la subrogación en el crédito, sino también en los derechos accesorios.

La jurisprudencia se ha pronunciado reiterada y muy recientemente sobre la norma del artículo 1852

. La sentencia de 30 de enero 1999 no trata directamente este supuesto, sino la adquisición de finca hipotecada en fase de ejecución, subrogación legal del acreedor hipotecario adjudicatario en las cargas y gravámenes preferentes y también en la obligación de pago del crédito, a favor del mismo acreedor hipotecario y la consiguiente extinción por confusión del crédito (garantizado con la hipoteca) y por accesoriedad, consolidación del derecho real de la hipoteca. La sentencia de 25 de octubre de 1999 contempla el caso de un derecho del acreedor que impide, por su culpa o negligencia, el buen fin del derecho al reembolso del préstamo exigible a la prestataria. La de 8 de mayo de 2002 hace un estudio muy completo de la jurisprudencia dictada que declara que es precisa la conducta del acreedor impeditiva de la subrogación. Lo que reitera la de 19 mayo de 2005.

TERCERO

En el presente caso -y pasamos al estudio del único motivo de casación- la actuación del Banco demandante -BANESTO- no constituye hecho por el que el fiador no pueda quedar subrogado en el crédito. La hipoteca fue ejecutada en otro proceso -por razón de embargo- y se extinguió por consolidación. Dicha entidad bancaria era titular de dos derechos de crédito distintos, se ejecuta un embargo primero y un crédito garantizado con hipoteca después. El fiador del deudor de este segundo, demandado don Francisco paga el crédito y se subroga en el crédito, pero no en el derecho real de hipoteca por razón de que ésta se había extinguido anteriormente por consolidación. No hay hecho obsta activo del acreedor, BANESTO, sino que éste, en otro procedimiento, había extinguido la hipoteca por consolidación.

Por ello, hay que estimar el motivo único del recurso de casación que ha formulado BANESTO porque se han infringido los artículos 1839 y 1852 del Código civil -no así el 24 de la Constitución Española- relativos a la subrogación en el pago como caso específico de la norma general del artículo 1210. 3º .

Ciertamente, como se expresa en dicho motivo del recurso, el fiador, don Francisco, que ha pagado la deuda se subroga en el derecho de crédito del acreedor, BANESTO, conforme al primero de aquellos artículos pero no queda liberado conforme al segundo, por haberse extinguido la hipoteca, pues ésta se extinguió por consolidación anteriormente en otro proceso y por otra relación jurídica.

En definitiva, el hecho del acreedor que impide la subrogación y provoca la liberación del fiador es aquel acto voluntario y libre que de forma activa o pasiva se produce en la misma relación jurídica en la que se había dado la fianza. No así si se produce en otra, ya que aquel acreedor BANESTO, que era titular de dos derechos de crédito podía, sin menoscabo de tercero, ejecutar uno (embargo) y luego otro, hipotecario pero la hipoteca ya estaba extinguida; el fiador, como deudor solidario, paga y se subroga en el crédito, pero no en aquella hipoteca que ya estaba extinguida por consolidación en un procedimiento anterior y por una relación jurídica distinta.

CUARTO

Por ello, se estima el motivo de casación, se da lugar al recurso, se asume la instancia y, conforme al artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se resuelve lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. De lo expuesto hasta aquí, es claro que procede la desestimación de la demanda reconvencional. La sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia Provincial, ha estimado la demanda principal, lo que no ha sido objeto de casación; ha estimado parcialmente la demanda reconvencional y ésta sí ha sido objeto de recurso, que se acepta y, en consecuencia, se desestima dicha demanda reconvencional.

En cuanto a las costas, se aplica la dispuesto en el mismo artículo 1715.2 y su remisión al artículo 523 siempre de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de Banco Español de Crédito, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, en fecha 6 de marzo de 2000, que CASAMOS y ANULAMOS.

Segundo

En su lugar, desestimamos la demanda reconvencional formulada por la representación de

D. Francisco contra la sociedad recurrente indicada, a la que se absuelve de la misma y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Tercero

Se condena a dicho demandante reconvencional a las costas en primera instancia por razón de su reconvención. No se hace condena en las costas causadas en segunda instancia. No se hace condena tampoco en las del presente recurso en que cada parte satisfará las suyas.

Cuarto

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . XAVIER O#CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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