STS, 6 de Febrero de 2007

En el Boletín Oficial del Estado nº 184, de fecha 3 de agosto de 2005, se publicó el Real Decreto 942/2005, de 29 de julio, por el que se modifican determinadas disposiciones en materia de hidrocarburos.

Por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE PASTAS, PAPEL Y CARTÓN se interpuso el presente recurso contencioso administrativo en fecha 28 de octubre de 2005 y se formalizó la demanda mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2006; en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que, estimando en todas sus partes este recurso, se declaren nulos por contrarios al principio de jerarquía normativa en el sentido expuesto en los fundamentos de derecho anteriores los párrafos primero, segundo y quinto de la Disposición adicional primera del Real Decreto 942/2005, de 29 de julio, interesando mediante otrosí que la cuantía debe estimarse como indeterminada y recibir a prueba el presente recurso.

Dado traslado a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2006, en el cual manifestó lo que consideró pertinente a su derecho y suplicó se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso confirmando la disposición impugnada, interesando mediante otrosí la presentación de conclusiones.

Por Auto de esta Sala, de fecha 31 de marzo de 2006, se acordó fijar la cuantía de este recurso en indeterminada y recibir el pleito a prueba.

Practicada la prueba, con el resultado que consta en autos, se procedió, en sustitución de la vista el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la recurrente en escrito de fecha 28 de septiembre de 2006, en el que manifestó se dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de demanda, y por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO mediante escrito de fecha 11 de octubre de 2006, en el que manifestó se dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

Mediante providencia de fecha 20 de noviembre de 2006 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 30 de enero de 2007, en que tuvo lugar.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

El sistema de provisión de gas por los consumidores, que la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos del Sector diseñó, no era enteramente libre, pese a lo que parece deducirse de las alegaciones de la Asociación recurrente. Es cierto que el artículo 57 estableció la garantía de suministro a todos los consumidores que lo demanden, cuando señala que:

"El suministro de combustibles gaseosos por canalización se realizará a todos los consumidores que lo demanden, comprendidos en las áreas geográficas pertenecientes al ámbito de la correspondiente autorización y en las condiciones de calidad y seguridad que reglamentariamente se establezcan por el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas".

Pero esta libertad no era plena en orden a la elección del proveedor. El artículo 74 ya contiene una primera limitación al indicar que, si bien es obligación del distribuidor efectuar el suministro a tarifa a todo peticionario del mismo y ampliarlo a todo abonado que lo solicite, lo subordina a que "exista capacidad para ello".

En segundo lugar, en el momento en que se dicta la Ley, el artículo 60 distingue entre consumidores cualificados y no cualificados, distinción que se realiza en función del origen del suministro, pues mientras que los cualificados adquirirán el gas a los comercializadores en condiciones libremente pactadas o directamente, los no cualificados lo adquirirán de los distribuidores en régimen de tarifa. Más adelante, la Disposición transitoria quinta, después de señalar quiénes tenían la condición de cualificados, restringe a tres años siguientes al momento de acceso de un consumidor a la categoría de cualificado, para elegir entre seguir con el régimen de tarifas o acceder al régimen de mercado libre.

De estos preceptos se induce con toda claridad, que el legislador era consciente de los problemas que entrañaba el cambio de un sistema a otro y que dependía de manera notable de los precios ofertados por los comercializadores. Posiblemente en la fecha en que la Ley se dicta, tales precios no permitían una apertura amplia al mercado regulado, de aquí que se impida el acceso al mismo a los operadores cualificados, a los que únicamente se les abre el acceso cuando ya estuvieran anteriormente en él, o a partir del año 2013 (DT 5ª.2).

La evolución posterior de la normativa, aunque presidida por la idea liberalizadora que se preconizaba del mercado del gas, no puede sustraerse a la realidad de la evolución de los precios, que atraían a los consumidores hacía un mercado u otro, según el coste del producto, pues mientras el mercado libre estaba sometido a precios coyunturales, el mercado regulado era más estable al tener en él los movimientos de precios un reflejo más retardado. De esta forma, unos precios bajos favorecerían la huida hacia el mercado libre, mientras que unos precios altos lo haría en sentido contrario. Esto implicaría como consecuencia que en determinados momentos la capacidad de suministro fuera desbordada por la demanda en el mercado coyunturalmente más atractivo.

Es ilustrativo a este respecto el informe de la Comisión Nacional de la Energía que figura en el expediente, en el que se expresa:

"El motivo que, hoy día, aparentemente explica mejor la posibilidad de que puedan aparecer significativos desplazamientos de grandes cantidades de gas natural desde el mercado liberalizado al mercado a tarifa, reside en los recientes cambios aparecidos en la relación de los precios del gas natural entre el mercado liberalizado y el mercado regulado. En concreto, los mercados internacionales del gas natural de corto plazo (EE.UU., U.K., Holanda, etc.) han estado cotizando valores para el gas natural sensiblemente por encima del coste unitario de la materia prima (Cmp) en España, coste del gas que tiene su reflejo en la tarifa. Esta situación en los precios se inicia de una forma clara en septiembre de 2004, y se ha mantenido de forma continua hasta la fecha, tal como se puede observar en la Figura 2.4.2.

Este contexto de precios del gas, promueve que los comercializadores pretendan trasladar a sus consumidores la nueva situación relativa de los precios del gas. De la misma manera, dicho contexto internacional puede provocar que los consumidores suministrados desde el mercado liberalizado consideren su posible cambio al mercado regulado, mientras éste les ofrezca unos precios para el gas natural más competitivos y estables. En definitiva, los consumidores pueden percibir al mercado regulado como de menor riesgo.

Por su parte, la estructura de la tarifa, establecida en la normativa sectorial, implica que ésta también refleja los niveles internacionales de precios, aunque de un modo diferido. Por este motivo, si bien, la senda de la tarifa puede presentar cierto desfase temporal en relación a los precios en el mercado liberalizado, ambos niveles de precios han de seguir necesariamente trazas paralelas. En este sentido, la información recibida en los últimos meses muestra que los consumidores del mercado liberalizado han pasado de la posibilidad de adquirir gas a precios con descuentos superiores al 10% respecto a la tarifa, a ver cómo los comercializadores les ofrecían descuentos menores, o precios similares o superiores a la tarifa. Por tanto, pueden aparecer muy diversas situaciones en los precios pagados por los consumidores por el gas natural, dependiendo de las distintas circunstancias de cada consumidor.

En este contexto, es necesario destacar que los precios internacionales del gas se corresponden con los precios pagados por los operadores en dichos mercados en operaciones de contado o de muy corto plazo, no siendo estos precios del gas representativos de los costes medios que pagan los comercializadores que suministran gas al mercado español. Esto es así, debido a que gran parte de los contratos de aprovisionamiento de gas de los comercializadores son de largo plazo donde las tensiones coyunturales de precios se reflejan de manera diluida. Los precios internacionales del gas tienen su efecto en las compras o ventas de gas de carácter marginal, para cubrir puntas de demanda no previstas, o en ventas de oportunidad de gas en exceso (citas pág. 56-58 de expediente).

El principal problema asociado a un posible escenario en el que los precios de las tarifas se sitúen durante un largo período de tiempo por debajo de los precios del gas natural ofertados en el mercado liberalizado, reside en que los consumidores terminarán por optar por aquél mercado en el cual los precios del gas sean menores, en detrimento del otro, lo que además de dificultar posiblemente el desarrollo de la competencia, podría dar lugar a importantes cambios en la logística de aprovisionamiento de gas de los operadores".

Ante esta variabilidad de circunstancias, la inalterabilidad de un sistema de libre opción, llevaría a que el propio sistema se resquebrajase. De aquí que la evolución de la normativa posterior haya ido adaptándose a las circunstancias que en cada momento presentaba la oferta y la demanda. Y además, la necesidad de subvenir de forma inmediata a tales cambios explica que se acuda a un mecanismo normativo más rápido que el propio de la Ley, con lentos trámites parlamentarios, que permitiese las medidas más adecuadas para ajustar los flujos de la producción al consumo. De aquí surge la habilitación al reglamento, como instrumento adecuado para introducir las oportunas modificaciones.

El examen de la normativa posterior evidencia la realidad de lo que se lleva dicho. Así, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Política Económica, Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, posteriormente, consideró necesario acelerar la liberalización del sector, dando entrada a nuevos comercializadores, y paralelamente aumentando en un primer momento el número de consumidores cualificados al otorgar esta condición mediante la rebaja de su nivel de consumo, y en un segundo momento -1 de enero de 2003-, atribuyendo esta consideración a todos los consumidores. Como ello podía suponer un menoscabo de su anterior situación en cuanto al régimen aplicable, se les reconoció la posibilidad de permanecer en el mercado regulado durante el período de tres años. Según las previsiones del citado Real Decreto-ley, ello implicaba un sustancial incremento de los consumidores a tarifa, lo que determinó, como señala su Exposición de Motivos, que se asignara el 75% del gas procedente de Argelia, a través del gaseoducto del Magreb, al suministro a tarifa, mientras que el 25% restante se destinaba al mercado liberalizado. Por otra parte, en su artículo 11, modifica la disposición transitoria quinta de la Ley del Sector de Hidrocarburos, que queda redactada de la siguiente forma:

Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Política Económica, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, volvió a modificar el punto 3 de la disposición transitoria quinta de la L.S.H ., quedando con la redacción siguiente:

3. Un consumidor que hubiera ejercido los derechos que le confiere la condición de cualificado, podrá optar por seguir adquiriendo el gas natural en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas, con las condiciones que reglamentariamente se establezcan

.

En un momento posterior, y en esa idea de liberalización del mercado, se flexibilizan los procedimientos para el cambio de suministrador, que se consideran fundamentales para el desarrollo de un mercado competitivo, según se expresa en el Preámbulo del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural. Su artículo 47, con el título de "cambio de un consumidor del mercado liberalizado al mercado regulado", establece:

"1. Cualquier consumidor cuyo suministro venía realizándose en el mercado liberalizado y que cumpla las condiciones establecidas en la disposición transitoria quinta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, podrá solicitar a su distribuidor el cambio al sistema regulado.

2. El distribuidor procederá al cambio solicitado, con el mismo procedimiento y plazos establecidos en el artículo 46 .

3. Una vez realizado el retorno a tarifa el consumidor deberá permanecer al menos un año en el sistema regulado".

Los últimos pasos en esta evolución que se está examinando los da el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. Son de destacar las siguientes normas claves:

1. Dio, en su artículo 32, nueva redacción al artículo 47 del Real Decreto 1434/2002, que quedó de la siguiente forma:

   Artículo 47 . Cambio de un consumidor del mercado liberalizado al mercado regulado.

   1. Cualquier consumidor que cumpla las condiciones que se establecen en el apartado 2 podrá solicitar a su distribuidor el cambio al mercado regulado.

   2. Para poder solicitar el cambio del mercado liberalizado al mercado regulado se deberán cumplir las siguientes condiciones:

   a) Los consumidores cuyo consumo anual sea superior o igual a 100 millones kWh deberán permanecer en el mercado liberalizado por un período mínimo de tres años y deberán realizar la solicitud de cambio a la empresa distribuidora con una antelación mínima de seis meses a la fecha prevista de cambio de suministrador.

   La contabilización del período de tres años se iniciará con la entrada en vigor de este Real Decreto o en la fecha de cambio en el caso de que el paso al mercado liberalizado se realice con posterioridad.

   b) Los consumidores conectados a un gasoducto cuya presión de diseño sea superior a cuatro bares e inferior o igual a 60 bares y cuyo consumo anual sea inferior a 100 millones kWh deberán realizar la solicitud a la empresa distribuidora con una antelación mínima de seis meses a la fecha prevista para el cambio de suministrador.

   c) Para el resto de los consumidores no se establecen condiciones previas.

   3. El distribuidor procederá al cambio solicitado, con el mismo procedimiento y plazos establecidos en el artículo 46, una vez transcurrido, en su caso, el preaviso de seis meses.

   4. Una vez realizado el retorno a tarifa el consumidor deberá permanecer al menos un año en el sistema regulado

   .

   b) Derogó el apartado 3 de la Disposición transitoria quinta de la Ley 34/1998,

   c) Añadió una Disposición adicional vigésima cuarta, que con el título de "Consumidores cualificados"

   dice:

   Disposición final tercera con el título de "Autorización" con la siguiente redacción:

   "Se autoriza al Gobierno a efectuar, en su caso, las modificaciones que estime pertinentes a los artículos vigésimo cuarto y trigésimo segundo de este Real Decreto -ley".

   Posteriormente se dictó el Real Decreto 942/2005, de 29 de julio, por el que se modifican determinadas disposiciones en materia de hidrocarburos. Su Disposición Adicional Primera bajo el epígrafe "Cambio de un consumidor del mercado liberalizado al mercado regulado" establece que: " artículo 47.2 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, y, si se cumplieran dichas condiciones, procederá a efectuar el cambio al mercado regulado en la fecha solicitada.

   Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará igualmente a la tramitación por los distribuidores de toda solicitud de consumidores con consumo anual igual o superior a 100 millones de kWh, a los que no se hubiera iniciado el suministro efectivo en el mercado regulado, ni tampoco notificado una respuesta favorable a su solicitud en la fecha de entrada en vigor de este real decreto.".

   La ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE PASTAS, PAPEL Y CARTÓN (ASPAPEL) ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo contra este Real Decreto. En concreto impugna los párrafos primero, segundo y quinto de la Disposición Adicional Primera . A su juicio, esta DA 1ª es contraria a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2005 que dio nueva redacción al artículo 47 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, en los siguientes extremos:

1. El transcurso de un período mínimo de tres años de permanencia en el mercado liberalizado se cuenta desde la fecha de entrada en vigor del propio Real Decreto impugnado, o sea desde el día 4 de agosto de 2005, o en la fecha del cambio en el caso de que el paso al mercado liberalizado se realice con posterioridad a dicha entrada en vigor, y no en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1434/2002, conforme a la redacción dada por el RDl 5/2005 ;

   b) La solicitud de cambio al mercado regulado se deberá realizar con una antelación mínima de seis meses a la fecha prevista de cambio de suministrador, sin que pueda solaparse con el período de permanencia;

   c) El transcurso del período mínimo de permanencia en el mercado liberalizado es condición previa a efectuar la solicitud de cambio.

   Esto, en su opinión, está en contradicción con los siguientes artículos: a) arts. 2.2 y 52 de la L.S.H

   . en cuanto establecen una garantía de suministro que no se da fuera del mercado regulado al solo recibir ofertas en el mercado liberalizado a precios tan altos que se han visto obligados a suspender las actividades;

   b) con el artículo 74 que obliga a todos los distribuidores a efectuar el suministro a tarifa a todo peticionario y ampliarlo a todo abonado que lo solicite; c) con los artículos 92 y 97 que establecen los mecanismos de intervención de precios en uno u otro mercado para corregir las distorsiones entre ellos, entre los que no se encuentra la supresión del cambio de mercado; d) con la DT 16ª, introducida por el Real Decreto -ley 6/2000, que ordena que a partir de 1 de enero de 2004 el gas natural procedente de Argelia se aplique preferente al suministro a tarifas; e) con el art. 2.2 y 57 al dejar en manos del distribuidor la contestación, ratificación u otros requisitos a la solicitud de cambio, incluso a solicitudes realizadas antes del Real Decreto impugnado;

   f) con las normas nacionales y comunitarias reguladoras de la competencia, ya que el poner restricciones de acceso al mercado regulado da una situación de privilegio competitivo a los consumidores que están en él respecto de los que quieren entrar en el mismo, dada la diferencias de precios del gas en uno y otro mercado, como puso de manifiesto la CNE en su informe, y g) con el art. 3 de la Directiva 2003/55 /CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, al establecerse en la norma impugnada una discriminación aleatoria e injustificada respecto de los consumidores que hayan optado por el mercado liberalizado, al ponerle restricciones para volver al regulado, cuando lo deseen.

La primera cuestión que se debe resolver es la de si se ha producido una elevación y consiguiente congelación del rango del art. 47 del Real Decreto 1434/2002, en virtud de la modificación que del mismo realizó el Real Decreto-ley 5/2005, y, por consiguiente, en caso afirmativo, si cabe su modificación por norma con inferior jerarquía, cual es el Real Decreto impugnado. La sentencia del Tribunal Constitucional 332/2005 de 15 de diciembre al resolver un caso similar al presente, en relación con las ITV, despeja la cuestión. Dice, en primer lugar, que:

"Como se ha señalado en los antecedentes, uno de los preceptos del Real Decreto-ley 7/2000 .. tiene por objeto, tal y como señala su rúbrica, la Real Decreto 1987/1985, de 24 de septiembre.....

Este artículo modifica parcialmente dos preceptos del RD 1987/1985 relativos a..... En la medida, sin embargo,

en que esta reforma no implica una congelación del rango de ambos preceptos, sino que, como señala el apartado del artículo 8 del Real Decreto-Ley impugnado art. 7.2 no puede considerarse deslegalizadora, sino habilitadora de una regulación reglamentaria. Además, por su contenido..., constituye un claro ejemplo de complemento normativo indispensable entre una norma con rango de ley y un reglamento.... Desde una perspectiva constitucional debe partirse, como hemos recogido en otras ocasiones, de que nuestro sistema de fuentes no contempla reservas de reglamentos, lo cual implica que a la ley no le está vedada la regulación de materias atribuidas anteriormente al poder reglamentario. Aunque en la mayoría de los supuestos nos hemos referido a leyes formales, esta doctrina también nos ha llevado en el pasado a aceptar la posibilidad de que los Decretos-leyes eleven y congelen el rango normativo de materias que anteriormente estaban deslegalizadas".

Concluye, en lo que aquí interesa, diciendo:

[...] resulta evidente que la remisión reglamentaria contenida en el art. 7.2 no puede considerarse deslegalizadora, sino habilitadora de una regulación reglamentaria. Además, por su contenido (la determinación de los requisitos técnicos que necesariamente deben cumplir las instalaciones donde se desarrolla la ITV), constituye un claro ejemplo de complemento normativo indispensable entre una norma con rango de ley y un reglamento ..."

Aplicando los anteriores criterios al caso de autos, se puede llegar a la primera conclusión de que el Real Decreto-ley 5/2005 está habilitado para regular una materia que anteriormente lo era por el Real Decreto 1434/2002, ya que no existe en nuestro ordenamiento una reserva reglamentaria. En segundo lugar, bien sea por la vía de la habilitación reglamentaria, bien por la de una posterior deslegalización, el Real Decreto impugnado no infringe el principio de jerarquía normativa, como señala el Consejo de Estado en su dictamen del proyecto.

Desde esta perspectiva, no es contrario a derecho que la Disposición Adicional Primera de dicho Real Decreto introduzca un nuevo plazo, incluso sin solapar el de solicitud, ya que la Disposición Final Tercera del Real Decreto-ley 5/2005 autoriza al Gobierno a efectuar, en su caso, las modificaciones que estime pertinentes a su artículo 32, que es donde se contiene la modificación del artículo 47 mencionado, habilitación que es mucho más precisa, cuando en su artículo 30 remite al reglamento para establecer los casos y las condiciones en los que los consumidores que hayan ejercido el derecho a suministrarse de un comercializador autorizado pueden optar por seguir adquiriendo el gas en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas. Habilitación reglamentaria que tiene su razón de ser en las circunstancias que han quedado expuestas en el primer fundamento de esta sentencia y que expresa el informe de CNE.

Pero es que además el Real Decreto-ley se dicta, como lo exige su propia naturaleza, por razones de urgente necesidad, de lo cual cabe deducir que, cuando señala "la contabilización del período de tres años se iniciará con la entrada en vigor de este Real Decreto-ley...", no se está refiriendo a la entrada en vigor del RD 1434/2002, sino a la suya propia, en que la modificación se opera, pues de lo contrario, la moratoria de tres años que introduce, quedaría reducida a algunos meses, hasta el 1 de enero de 2006, frustrándose de esta forma la finalidad que persigue de fijar un plazo trianual para el cambio de mercado.

La habilitación legal alcanza igualmente al párrafo quinto de la Disposición impugnada, pues en ella se regulan las situaciones de consumidores cuyo derecho al cambio no se había consolidado con anterioridad a su entrada en vigor, bien por no haberse iniciado el suministro efectivo, bien por no habérseles notificado una respuesta favorable a su solicitud. Se trata de una retroactividad mínima autorizada por el ordenamiento jurídico, en cuanto no afecta a derechos adquiridos, sino a meras expectativas, al margen de las responsabilidades "inter privatos" que pudieran existir en los casos de dilaciones inadecuadas en la iniciación del suministro o en la notificación.

Dictada, por tanto, la norma dentro de los límites de la potestad reglamentaria, no cabe atribuirle lesión a las normas reguladoras de la competencia, cuando es la propia Ley 16/1989 de 17 de julio, la que en su artículo 2 excluye de las prohibiciones del artículo 1, a las actuaciones que resulten de la aplicación de la ley, ello, sin perjuicio, de que puedan perseguirse aquellas conductas de los operadores de mercado, que, con abuso de posición de dominio, realicen prácticas contrarias a la competencia.

En igual sentido, debe rechazarse la lesión que se arguye, de la normativa europea, al permitir éstas la exclusión de sus normas de competencia a servicios de interés económico general, cuando la aplicación de las mismas impida el cumplimiento de la misión específica atribuida (art. 86.2 TCE), y es indudable, conforme se razonó, la necesidad de la medida. Tampoco cabe apreciar discriminación de unas empresas respectos de otras, cuando todas las empresas consumidoras que superan el límite de consumo anual de 100 millones KWH que estuvieren fuera del mercado regulado, deben sufrir la misma moratoria.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,