STS, 28 de Marzo de 2007

"Roldán, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 24 de octubre de 2005, el recurso contencioso-administrativo número 93/2005 contra el Real Decreto número 942/2005, de 29 de julio, por el que se modifican determinadas disposiciones en materia de hidrocarburos.

En su escrito de demanda, de 8 de febrero de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, anule, por no ser conforme a Derecho, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 942/2005, de 29 de julio, y declare la obligación de la Administración del Estado a indemnizar a Roldán, S.A. los daños y perjuicios sufridos conforme a las bases que, para la determinación de su cuantía, establezca la Sentencia". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 13 de marzo de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la inadmisibilidad de la pretensión acumulada de responsabilidad patrimonial y, en todo caso, se desestime el presente recurso confirmando la disposición impugnada". Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 29 de marzo de 2006, "Roldán, S.A." presentó escrito de conclusiones con fecha 10 de octubre de 2006 en el que suplicó a la Sala "dicte sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en nuestro escrito de demanda y se condene a la Administración a indemnizar a Roldán, S.A. en la cantidad de 711.893'12 euros por los daños y perjuicios causados durante el periodo de tiempo transcurrido entre el 1 de enero y 31 de marzo de 2006, y en la cifra que se concrete en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios causados con posterioridad a dicha última fecha, estableciéndose como base para su determinación el mayor coste que haya representado para Roldán, S.A. el suministro de gas natural en el mercado liberalizado con relación al coste de ese mismo suministro en el mercado regulado o de tarifa".

El Abogado del Estado presentó sus conclusiones por escrito de 3 de noviembre de 2006 y suplicó sentencia "conforme al suplico de nuestra contestación a la demanda".

Por providencia de 24 de noviembre de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 20 de marzo de 2007, en que ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

Se impugna en ese recurso la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 942/2005, de 29 de julio, por el que se modifican determinadas disposiciones en materia de hidrocarburos. Mediante aquélla se establece, en los términos que a continuación serán transcritos, el régimen jurídico aplicable al cambio de los consumidores de gas desde el mercado liberalizado al mercado regulado:

"Los consumidores cuyo consumo anual de gas natural sea igual o superior a 100 millones de kWh sólo podrán solicitar el cambio del mercado liberalizado al mercado regulado transcurrido un período mínimo de permanencia en el mercado liberalizado de tres años.

La contabilización del período de tres años se iniciará con la entrada en vigor de este Real Decreto o en la fecha de cambio en el caso de que el paso al mercado liberalizado se realice con posterioridad a dicha entrada en vigor.

La solicitud de cambio al mercado regulado se deberá realizar con una antelación mínima de seis meses a la fecha prevista de cambio de suministrador. El distribuidor contestará a la solicitud de cambio al mercado regulado en el plazo de un mes desde que la hubiese recibido, e indicará si la solicitud cumple las condiciones establecidas en el artículo 47.2 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, y, si se cumplieran dichas condiciones, procederá a efectuar el cambio al mercado regulado en la fecha solicitada.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se aplicará igualmente a la tramitación por los distribuidores de toda solicitud de consumidores con consumo anual igual o superior a 100 millones de kWh, a los que no se hubiera iniciado el suministro efectivo en el mercado regulado, ni tampoco notificado una respuesta favorable a su solicitud en la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto."

En la demanda se invocan como bases de la pretensión impugnatoria los defectos y omisiones existentes en el procedimiento de elaboración de la disposición recurrida (fundamento jurídico cuarto); la ausencia de motivación del Real Decreto 942/2005 (fundamento jurídico quinto ), censura que se extiende a la "deslegalización" operada por el Real Decreto-Ley 5/2005 (fundamento jurídico sexto); y la indebida retroactividad de la Disposición adicional primera del referido Real Decreto 942/2005 (fundamento jurídico séptimo ). Concluye la entidad recurrente argumentando por qué, a su juicio, debería accederse a "la reparación de daños e indemnización de perjuicios" que interesa.

Para dar respuesta a la pretensión de nulidad y a los argumentos en que se funda será inevitable que nos remitamos a las consideraciones expuestas en nuestras dos recientes sentencias de 6 de febrero de 2007 mediante las que hemos desestimado los recursos contencioso-administrativos números 101/2005 y 103/2005 interpuestos contra el mismo Real Decreto 942/2005 por la "Asociación Española de Fabricantes de Pastas, Papel y Cartón" y por la "Unión de Empresas Siderúrgicas", respectivamente.

El desarrollo argumental de la presente demanda coincide, incluso en sus términos literales (salvo en la cuestión indemnizatoria), con la formulada en el recurso número 103/2005, cuyos argumentos fueron analizados y rechazados en la sentencia antes citada. Hemos de remitirnos, por lo tanto, en la medida en que no los reproduzcamos o sinteticemos ahora, a los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de 6 de febrero de 2007 resolutoria del recurso número 103/2005 .

Al igual que hicimos en dichas sentencias, es oportuno reflejar con carácter previo, y para la mejor comprensión del debate, la evolución legislativa y reglamentaria que, desde la Ley 34/1988 hasta la norma ahora impugnada, ha regulado el suministro de gas. Decíamos a este respecto lo siguiente:

"El sistema de provisión de gas por los consumidores, que la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos del Sector diseñó, no era enteramente libre, pese a lo que parece deducirse de las alegaciones de la Asociación recurrente. Es cierto que el artículo 57 estableció la garantía de suministro a todos los consumidores que lo demanden, cuando señala que:

'El suministro de combustibles gaseosos por canalización se realizará a todos los consumidores que lo demanden, comprendidos en las áreas geográficas pertenecientes al ámbito de la correspondiente autorización y en las condiciones de calidad y seguridad que reglamentariamente se establezcan por el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas'. Pero esta libertad no era plena en orden a la elección del proveedor. El artículo 74 ya contiene una primera limitación al indicar que, si bien es obligación del distribuidor efectuar el suministro a tarifa a todo peticionario del mismo y ampliarlo a todo abonado que lo solicite, lo subordina a que 'exista capacidad para ello'.

En segundo lugar, en el momento en que se dicta la Ley, el artículo 60 distingue entre consumidores cualificados y no cualificados, distinción que se realiza en función del origen del suministro, pues mientras que los cualificados adquirirán el gas a los comercializadores en condiciones libremente pactadas o directamente, los no cualificados lo adquirirán de los distribuidores en régimen de tarifa. Más adelante, la Disposición transitoria quinta, después de señalar quiénes tenían la condición de cualificados, restringe a tres años siguientes al momento de acceso de un consumidor a la categoría de cualificado, para elegir entre seguir con el régimen de tarifas o acceder al régimen de mercado libre.

De estos preceptos se induce con toda claridad, que el legislador era consciente de los problemas que entrañaba el cambio de un sistema a otro y que dependía de manera notable de los precios ofertados por los comercializadores. Posiblemente en la fecha en que la Ley se dicta, tales precios no permitían una apertura amplia al mercado regulado, de aquí que se impida el acceso al mismo a los operadores cualificados, a los que únicamente se les abre el acceso cuando ya estuvieran anteriormente en él, o a partir del año 2013 (DT 5ª.2).

La evolución posterior de la normativa, aunque presidida por la idea liberalizadora que se preconizaba del mercado del gas, no puede sustraerse a la realidad de la evolución de los precios, que atraían a los consumidores hacía un mercado u otro, según el coste del producto, pues mientras el mercado libre estaba sometido a precios coyunturales, el mercado regulado era más estable al tener en él los movimientos de precios un reflejo más retardado. De esta forma, unos precios bajos favorecerían la huida hacia el mercado libre, mientras que unos precios altos lo haría en sentido contrario. Esto implicaría como consecuencia que en determinados momentos la capacidad de suministro fuera desbordada por la demanda en el mercado coyunturalmente más atractivo.

Es ilustrativo a este respecto el informe de la Comisión Nacional de la Energía que figura en el expediente, en el que se expresa:

'El motivo que, hoy día, aparentemente explica mejor la posibilidad de que puedan aparecer significativos desplazamientos de grandes cantidades de gas natural desde el mercado liberalizado al mercado a tarifa, reside en los recientes cambios aparecidos en la relación de los precios del gas natural entre el mercado liberalizado y el mercado regulado. En concreto, los mercados internacionales del gas natural de corto plazo (EE.UU., U.K., Holanda, etc.) han estado cotizando valores para el gas natural sensiblemente por encima del coste unitario de la materia prima (Cmp) en España, coste del gas que tiene su reflejo en la tarifa. Esta situación en los precios se inicia de una forma clara en septiembre de 2004, y se ha mantenido de forma continua hasta la fecha, tal como se puede observar en la Figura 2.4.2.

Este contexto de precios del gas, promueve que los comercializadores pretendan trasladar a sus consumidores la nueva situación relativa de los precios del gas. De la misma manera, dicho contexto internacional puede provocar que los consumidores suministrados desde el mercado liberalizado consideren su posible cambio al mercado regulado, mientras éste les ofrezca unos precios para el gas natural más competitivos y estables. En definitiva, los consumidores pueden percibir al mercado regulado como de menor riesgo.

Por su parte, la estructura de la tarifa, establecida en la normativa sectorial, implica que ésta también refleja los niveles internacionales de precios, aunque de un modo diferido. Por este motivo, si bien, la senda de la tarifa puede presentar cierto desfase temporal en relación a los precios en el mercado liberalizado, ambos niveles de precios han de seguir necesariamente trazas paralelas.

En este sentido, la información recibida en los últimos meses muestra que los consumidores del mercado liberalizado han pasado de la posibilidad de adquirir gas a precios con descuentos superiores al 10% respecto a la tarifa, a ver cómo los comercializadores les ofrecían descuentos menores, o precios similares o superiores a la tarifa. Por tanto, pueden aparecer muy diversas situaciones en los precios pagados por los consumidores por el gas natural, dependiendo de las distintas circunstancias de cada consumidor.

En este contexto, es necesario destacar que los precios internacionales del gas se corresponden con los precios pagados por los operadores en dichos mercados en operaciones de contado o de muy corto plazo, no siendo estos precios del gas representativos de los costes medios que pagan los comercializadores que suministran gas al mercado español. Esto es así, debido a que gran parte de los contratos de aprovisionamiento de gas de los comercializadores son de largo plazo donde las tensiones coyunturales de precios se reflejan de manera diluida. Los precios internacionales del gas tienen su efecto en las compras o ventas de gas de carácter marginal, para cubrir puntas de demanda no previstas, o en ventas de oportunidad de gas en exceso (citas pág. 56-58 de expediente).

El principal problema asociado a un posible escenario en el que los precios de las tarifas se sitúen durante un largo período de tiempo por debajo de los precios del gas natural ofertados en el mercado liberalizado, reside en que los consumidores terminarán por optar por aquél mercado en el cual los precios del gas sean menores, en detrimento del otro, lo que además de dificultar posiblemente el desarrollo de la competencia, podría dar lugar a importantes cambios en la logística de aprovisionamiento de gas de los operadores'.

Ante esta variabilidad de circunstancias, la inalterabilidad de un sistema de libre opción, llevaría a que el propio sistema se resquebrajase. De aquí que la evolución de la normativa posterior haya ido adaptándose a las circunstancias que en cada momento presentaba la oferta y la demanda. Y además, la necesidad de subvenir de forma inmediata a tales cambios explica que se acuda a un mecanismo normativo más rápido que el propio de la Ley, con lentos trámites parlamentarios, que permitiese las medidas más adecuadas para ajustar los flujos de la producción al consumo. De aquí surge la habilitación al reglamento, como instrumento adecuado para introducir las oportunas modificaciones.

El examen de la normativa posterior evidencia la realidad de lo que se lleva dicho. Así, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Política Económica, Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, posteriormente, consideró necesario acelerar la liberalización del sector, dando entrada a nuevos comercializadores, y paralelamente aumentando en un primer momento el número de consumidores cualificados al otorgar esta condición mediante la rebaja de su nivel de consumo, y en un segundo momento -1 de enero de 2003-, atribuyendo esta consideración a todos los consumidores. Como ello podía suponer un menoscabo de su anterior situación en cuanto al régimen aplicable, se les reconoció la posibilidad de permanecer en el mercado regulado durante el período de tres años. Según las previsiones del citado Real Decreto-ley, ello implicaba un sustancial incremento de los consumidores a tarifa, lo que determinó, como señala su Exposición de Motivos, que se asignara el 75% del gas procedente de Argelia, a través del gaseoducto del Magreb, al suministro a tarifa, mientras que el 25% restante se destinaba al mercado liberalizado. Por otra parte, en su artículo 11, modifica la disposición transitoria quinta de la Ley del Sector de Hidrocarburos, que queda redactada de la siguiente forma:

'3. Durante el período de tres años siguientes al momento en que un consumidor hubiera ejercido por primera vez los derechos que le confiere la condición de cualificado, dicho consumidor podrá optar por seguir adquiriendo el gas a un comercializador en las condiciones libremente pactadas o adquirirlo al distribuidor a tarifas'.

La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Política Económica, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, volvió a modificar el punto 3 de la disposición transitoria quinta de la L.S.H ., quedando con la redacción siguiente:

'3. Un consumidor que hubiera ejercido los derechos que le confiere la condición de cualificado, podrá optar por seguir adquiriendo el gas natural en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas, con las condiciones que reglamentariamente se establezcan'.

En un momento posterior, y en esa idea de liberalización del mercado, se flexibilizan los procedimientos para el cambio de suministrador, que se consideran fundamentales para el desarrollo de un mercado competitivo, según se expresa en el Preámbulo del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural. Su artículo 47, con el título de "cambio de un consumidor del mercado liberalizado al mercado regulado", establece:

'1. Cualquier consumidor cuyo suministro venía realizándose en el mercado liberalizado y que cumpla las condiciones establecidas en la disposición transitoria quinta de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, podrá solicitar a su distribuidor el cambio al sistema regulado.

2. El distribuidor procederá al cambio solicitado, con el mismo procedimiento y plazos establecidos en el artículo 46 .

3. Una vez realizado el retorno a tarifa el consumidor deberá permanecer al menos un año en el sistema regulado'. Los últimos pasos en esta evolución que se está examinando los da el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. Son de destacar las siguientes normas claves:

   1. Dio, en su artículo 32, nueva redacción al artículo 47 del Real Decreto 1434/2002, que quedó de la siguiente forma:

   'Artículo 47 . Cambio de un consumidor del mercado liberalizado al mercado regulado.

1. Cualquier consumidor que cumpla las condiciones que se establecen en el apartado 2 podrá solicitar a su distribuidor el cambio al mercado regulado.

2. Para poder solicitar el cambio del mercado liberalizado al mercado regulado se deberán cumplir las siguientes condiciones:

   1. Los consumidores cuyo consumo anual sea superior o igual a 100 millones kWh deberán permanecer en el mercado liberalizado por un período mínimo de tres años y deberán realizar la solicitud de cambio a la empresa distribuidora con una antelación mínima de seis meses a la fecha prevista de cambio de suministrador.

      La contabilización del período de tres años se iniciará con la entrada en vigor de este Real Decreto o en la fecha de cambio en el caso de que el paso al mercado liberalizado se realice con posterioridad.

   2. Los consumidores conectados a un gasoducto cuya presión de diseño sea superior a cuatro bares e inferior o igual a 60 bares y cuyo consumo anual sea inferior a 100 millones kWh deberán realizar la solicitud a la empresa distribuidora con una antelación mínima de seis meses a la fecha prevista para el cambio de suministrador.

   3. Para el resto de los consumidores no se establecen condiciones previas.

3. El distribuidor procederá al cambio solicitado, con el mismo procedimiento y plazos establecidos en el artículo 46, una vez transcurrido, en su caso, el preaviso de seis meses.

4. Una vez realizado el retorno a tarifa el consumidor deberá permanecer al menos un año en el sistema regulado'.

   2. Derogó el apartado 3 de la Disposición transitoria quinta de la Ley 34/1998,

   3. Añadió una Disposición adicional vigésima cuarta, que con el título de 'Consumidores cualificados'

      dice:

      'Reglamentariamente, se establecerán los casos y las condiciones en los que los consumidores que hayan ejercido el derecho a suministrarse de un comercializador autorizado pueden optar por seguir adquiriendo el gas en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas'.

   4. Contiene asimismo una Disposición final tercera con el título de "Autorización" con la siguiente redacción:

      'Se autoriza al Gobierno a efectuar, en su caso, las modificaciones que estime pertinentes a los artículos vigésimo cuarto y trigésimo segundo de este Real Decreto -ley'.

      Posteriormente se dictó el Real Decreto 942/2005, de 29 de julio, por el que se modifican determinadas disposiciones en materia de hidrocarburos. Su Disposición Adicional Primera bajo el epígrafe 'Cambio de un consumidor del mercado liberalizado al mercado regulado' establece que [...]".

La sociedad recurrente alega como primera objeción a la validez del Real Decreto (cuya nulidad, por cierto, no solicita sino referida a la ya citada disposición adicional) la irregularidad formal consistente en que el informe acerca de su necesidad y oportunidad (folio 233 del expediente) fue confeccionado después del emitido por la Comisión Nacional de la Energía y, sobre todo, después de haber sido sometido el proyecto de disposición a la audiencia de las entidades representativas de los intereses del sector, presentes en el Consejo Consultivo de Hidrocarburos.

La objeción no puede ser estimada, al igual que hicimos en la sentencia de 6 de febrero de 2007 (recurso 103/2007 ) al resolver la planteada en idénticos términos por la Unión entonces recurrente. Afirmamos a este respecto lo siguiente: "[...] El motivo, fundamentado en estos términos, no puede prosperar al comprobar que en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 424/2005, se han seguido los trámites esenciales del procedimiento establecidos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

En efecto, no cabe apreciar como irregularidad formal de carácter invalidante el hecho de que la Memoria justificativa del proyecto de Real Decreto fuera elaborada en junio de 2005, con posterioridad a haberse aprobado el Informe sobre dicha propuesta de norma reglamentaria por la Comisión Nacional de la Energía, de 31 de mayo de 2005, al no haber supuesto ningún obstáculo para que el citado organismo efectuara una valoración plenaria de la reforma proyectada, que desarrolla el precedente Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2005, ni para formular observaciones con el objeto preciso de corregir algunas dudas que sugería la redacción original de la Disposición adicional primera enjuiciada y, en particular, sobre el apartado último de esta disposición que delimita el ámbito de aplicación del precepto, en relación con las solicitudes no aprobadas o no ejecutadas.

En relación con la alegación referida a que no tuvieron oportunidad de conocer la justificación del proyecto de Real Decreto cuando formularon las alegaciones ante el Consejo Consultivo de Hidrocarburos, tampoco se deduce que se haya menoscabado ni defraudado el derecho de audiencia en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que garantiza el artículo 105 a) de la Constitución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en razón de la naturaleza de la disposición analizada, como se constata de la lectura del acta de la sesión del referido Consejo Consultivo de Hidrocarburos celebrado el 25 de mayo de 2005, que evidencia que las asociaciones y organizaciones empresariales participantes conocían el significado de la propuesta normativa contenida en la Disposición adicional primera del proyecto de Real Decreto ."

El segundo motivo impugnatorio está ligado al precedente y se refiere a la supuesta falta de motivación del Real Decreto 942/2005 en lo concerniente al mandato que contiene la tan repetida disposición adicional primera . Si a lo largo del anterior se alegaba la omisión desde la perspectiva de los trámites de elaboración (con particular alusión a la memoria explicativa) ahora se alega en cuanto que el preámbulo publicado de aquel Real Decreto no contiene referencias singulares a la "moratoria" de tres años.

Desestimamos este motivo de nulidad en la sentencia resolutoria del recurso 103/2005, como lo haremos en ésta, con las siguientes consideraciones:

"[...] Carece de fundamento la alegación concerniente a la falta de motivación del Real Decreto 942/2005

, porque ya en la Memoria justificativa del proyecto de Real Decreto elaborada el 16 de junio de 2005, aparece con carácter descriptivo, bajo la rúbrica "cambio de un consumidor del mercado regulado al liberalizado", la finalidad de la Disposición adicional primera, que cabe insertar, para su adecuada comprensión, en el marco normativo expuesto porque el Real Decreto 942/2005 impugnado se limita a modificar y completar algunas de las determinaciones establecidas en el Real Decreto-Ley 5/2005 .

En el proyecto del Real Decreto se introducen diversas modificaciones con el objeto de profundizar en la liberalización del sector, mejorar la competitividad, teniendo en cuenta el Informe de la Comisión Nacional de la Energía y al trámite de audiencia, y, asimismo, se atiende al contenido del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2005, que pretende impulsar la productividad y la competitividad en el sector de hidrocarburos, para lo que resulta razonable facilitar el cambio del mercado regulado al liberalizado y poner obstáculos al cambio del mercado liberalizado al mercado regulado, por su carácter subvencionado.

Así se desprende de la lectura del Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 7 de julio de 2005 [...] que evidencia cuál es la cobertura legal del proyecto de Real Decreto y cómo en la tramitación del expediente de aprobación de este reglamento se ha producido controversia entre los interesados y también entre las Comunidades Autónomas sobre el sistema previsto para el cambio de un consumidor del mercado liberalizado al marcado de tarifa, por lo que no parece fundamentada la alegación de que se ocultó a los sectores implicados el significado de la reforma reglamentaria propuesta ".

Las afirmaciones que se vierten en el fundamento jurídico sexto de la demanda (y que no son reiteradas en el escrito de conclusiones) acerca de la "deslegalización" operada por el Real Decreto-Ley 5/2005 no pasan de ser, en realidad, sino críticas a la forma de legislar más que auténticas imputaciones de nulidad a la norma resultante.

Consciente como es la recurrente de que no está legitimada para impugnar un Real Decreto-Ley, tampoco solicita de esta Sala que plantee una cuestión de inconstitucionalidad sobre él. Sus consideraciones al respecto (que incluyen la transcripción parcial de un voto particular a la sentencia constitucional 332/2005, sobre la que después volveremos, en cuanto a la apreciación de la urgencia de los Reales Decretos-Ley cuando traten de materias normativas susceptibles de ser reguladas por Real Decreto) no le llevan sino a reiterar -al final del fundamento jurídico sexto- como conclusión de su tesis que el Gobierno debió motivar la nueva regulación, en ausencia de lo cual "no es posible el control jurisdiccional de esa Sala del correcto ejercicio de la potestad reglamentaria".

Rechazado como ha sido ya el motivo impugnatorio referido a la falta de motivación del Real Decreto, cae por su base el que ahora examinamos. Y no está de más añadir, a este respecto, lo que dijimos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de 6 de febrero de 2007 al resolver el recurso 101/2005 :

"[...] La primera cuestión que se debe resolver es la de si se ha producido una elevación y consiguiente congelación del rango del art. 47 del Real Decreto 1434/2002, en virtud de la modificación que del mismo realizó el Real Decreto-ley 5/2005, y, por consiguiente, en caso afirmativo, si cabe su modificación por norma con inferior jerarquía, cual es el Real Decreto impugnado.

La sentencia del Tribunal Constitucional 332/2005 de 15 de diciembre al resolver un caso similar al presente, en relación con las ITV, despeja la cuestión. Dice, en primer lugar, que:

'Como se ha señalado en los antecedentes, uno de los preceptos del Real Decreto-ley 7/2000 .. tiene por objeto, tal y como señala su rúbrica, la Real Decreto 1987/1985, de 24 de septiembre.....

Este artículo modifica parcialmente dos preceptos del RD 1987/1985 relativos a..... En la medida, sin embargo,

en que esta reforma no implica una congelación del rango de ambos preceptos, sino que, como señala el apartado del artículo 8 del Real Decreto-Ley impugnado art. 7.2 no puede considerarse deslegalizadora, sino habilitadora de una regulación reglamentaria. Además, por su contenido..., constituye un claro ejemplo de complemento normativo indispensable entre una norma con rango de ley y un reglamento.... Desde una perspectiva constitucional debe partirse, como hemos recogido en otras ocasiones, de que nuestro sistema de fuentes no contempla reservas de reglamentos, lo cual implica que a la ley no le está vedada la regulación de materias atribuidas anteriormente al poder reglamentario. Aunque en la mayoría de los supuestos nos hemos referido a leyes formales, esta doctrina también nos ha llevado en el pasado a aceptar la posibilidad de que los Decretos-leyes eleven y congelen el rango normativo de materias que anteriormente estaban deslegalizadas'.

Concluye, en lo que aquí interesa, diciendo:

'[...] resulta evidente que la remisión reglamentaria contenida en el art. 7.2 no puede considerarse deslegalizadora, sino habilitadora de una regulación reglamentaria. Además, por su contenido (la determinación de los requisitos técnicos que necesariamente deben cumplir las instalaciones donde se desarrolla la ITV), constituye un claro ejemplo de complemento normativo indispensable entre una norma con rango de ley y un reglamento ...'.

Aplicando los anteriores criterios al caso de autos, se puede llegar a la primera conclusión de que el Real Decreto-ley 5/2005 está habilitado para regular una materia que anteriormente lo era por el Real Decreto 1434/2002, ya que no existe en nuestro ordenamiento una reserva reglamentaria. En segundo lugar, bien sea por la vía de la habilitación reglamentaria, bien por la de una posterior deslegalización, el Real Decreto impugnado no infringe el principio de jerarquía normativa, como señala el Consejo de Estado en su dictamen del proyecto.

Desde esta perspectiva, no es contrario a derecho que la Disposición Adicional Primera de dicho Real Decreto introduzca un nuevo plazo, incluso sin solapar el de solicitud, ya que la Disposición Final Tercera del Real Decreto-ley 5/2005 autoriza al Gobierno a efectuar, en su caso, las modificaciones que estime pertinentes a su artículo 32, que es donde se contiene la modificación del artículo 47 mencionado, habilitación que es mucho más precisa, cuando en su artículo 30 remite al reglamento para establecer los casos y las condiciones en los que los consumidores que hayan ejercido el derecho a suministrarse de un comercializador autorizado pueden optar por seguir adquiriendo el gas en el mercado liberalizado o adquirirlo al distribuidor a tarifas. Habilitación reglamentaria que tiene su razón de ser en las circunstancias que han quedado expuestas en el primer fundamento de esta sentencia y que expresa el informe de CNE.

Pero es que además el Real Decreto-ley se dicta, como lo exige su propia naturaleza, por razones de urgente necesidad, de lo cual cabe deducir que, cuando señala 'la contabilización del período de tres años se iniciará con la entrada en vigor de este Real Decreto-ley...' [sic], no se está refiriendo a la entrada en vigor del RD 1434/2002, sino a la suya propia, en que la modificación se opera, pues de lo contrario, la moratoria de tres años que introduce, quedaría reducida a algunos meses, hasta el 1 de enero de 2006, frustrándose de esta forma la finalidad que persigue de fijar un plazo trianual para el cambio de mercado".

En el correlativo apartado séptimo de la demanda se aborda lo que la propia recurrente afirma ser "el núcleo de la cuestión de fondo planteada en el presente litigio [que no es sino] determinar si el contenido de la Disposición Adicional Primera tiene o no eficacia retroactiva". Parte aquélla de que no es posible que la disposición, precisamente por su carácter reglamentario, despliegue eficacia retroactiva.

Las consideraciones de la sentencia que acabamos de transcribir bastan también para rechazar este motivo impugnatorio. Sin perjuicio de que en aquéllas se introdujo un error material más tarde rectificado por auto de 13 de febrero de 2007 (pues la cita entrecomillada correcta es que la "contabilización del período de tres años se iniciará con la entrada en vigor de este Real Decreto" y no "del Real-Decreto-Ley", tal como correctamente se transcribió en otro de los fundamentos jurídicos de aquella sentencia), la fecha de inicio de la "moratoria" de tres años era, por las razones antes expuestas, aquella en que entró en vigor el propio Real Decreto-Ley 5/2005 . Siendo ello así, la norma reglamentaria estaba habilitada por la legal para señalar ese mismo plazo trianual, cuyo dies a quo únicamente se posponía un período limitado de meses (los que iban desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, hasta la entrada en vigor del Real Decreto 942/2005, de 29 de julio del mismo año).

Añadíamos en la referida sentencia lo siguiente:

"[...] la habilitación legal alcanza igualmente al párrafo quinto de la Disposición impugnada, pues en ella se regulan las situaciones de consumidores cuyo derecho al cambio no se había consolidado con anterioridad a su entrada en vigor, bien por no haberse iniciado el suministro efectivo, bien por no habérseles notificado una respuesta favorable a su solicitud. Se trata de una retroactividad mínima autorizada por el ordenamiento jurídico, en cuanto no afecta a derechos adquiridos, sino a meras expectativas, al margen de las responsabilidades "inter privatos" que pudieran existir en los casos de dilaciones inadecuadas en la iniciación del suministro o en la notificación."

Sostuvimos igualmente en la sentencia desestimatoria del recurso 103/2005 que "[...] el apartado último de la Disposición adicional primera del Real Decreto 942/2005, no tiene la eficacia retroactiva que propugna la Asociación recurrente, porque a la entrada en vigor de la citada norma reglamentaria, según alega el Abogado del Estado, ningún consumidor cumplía el presupuesto a que se refiere el artículo 32 del Real Decreto-Ley 5/2005, de permanecer un plazo mínimo de tres años en el mercado liberalizado, exigido para poder formular la solicitud, tanto si se computa dicho plazo desde la entrada en vigor del Real Decreto 1434/2002, como si se contabiliza desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2005, por lo que no se advierte que se produzca afectación lesiva de los derechos adquiridos por los consumidores de gas natural por la sucesión normativa expuesta."

Rechazados, pues, los motivos de nulidad del Real Decreto impugnado, cae por su base la pretensión indemnizatoria que tenía como presupuesto la falta de validez de aquél. No puede pretender la actora, en el seno de este recurso, y una vez desestimada la impugnación de la norma contra la que se dirigía, que la Administración le indemnice por el mayor coste que para ella haya supuesto el suministro de gas natural en el mercado liberalizado (la fijación de cuyo precio es libremente pactada por las partes) con relación al coste de ese mismo suministro en el mercado regulado o de tarifa.

En primer lugar, tratándose de una pretensión adicional suscitada al amparo del artículo 31.2 de la Ley Jurisdiccional en un recurso directo contra reglamentos, su éxito está subordinado a la anulación de la disposición recurrida, lo que aquí no sucede. La respuesta jurisdiccional estimatoria de este género de pretensiones adicionales procedería, en su caso, según los términos del artículo 71.1 de aquella Ley, cuando la sentencia estime el recurso contencioso-administrativo.

En segundo lugar, como bien afirma el Abogado del Estado, el mecanismo procesal utilizado en este supuesto (la impugnación abstracta de una disposición general, cuya finalidad es la de depurar el ordenamiento jurídico) no es el adecuado para solventar cuestiones singulares de responsabilidad patrimonial que dependen no tanto (o no sólo) del enjuiciamiento en sí de la norma reglamentaria sino de la existencia o inexistencia de otros factores ligados a las situaciones de hecho y a la fijación de los daños y perjuicios efectivamente producidos.

En tercer lugar, la hipotética indemnización no derivaría directa e inmediatamente de la aplicación del Real Decreto sino de circunstancias que atañen a las relaciones mercantiles de una empresa (la actora) con otra ("Gas Natural SDG, S.A.") que le suministra combustible para sus instalaciones en cuanto comercializadora de gas. La recurrente trata de cargar a la Administración la diferencia entre la tarifa regulada y el precio libremente convenido por ambas partes cuando para la fijación de este último -clave en la operación matemática de cuantificar los supuestos perjuicios- la Administración en nada interviene.

En cuarto lugar, consta en el ramo de prueba que "Roldán, S.A." se dirigió a "Gas Natural SDG, S.A." el 8 de agosto de 2005 para que ésta accediera a suministrarle el gas a precios de tarifa y no a los del contrato que con dicha entidad tenía concertado. Ante la negativa de la comercializadora a acceder a la solicitud de abandono del mercado libre y retorno al de tarifa, "Roldán, S.A." se dirigió el 28 de octubre de 2005 (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del Real Decreto 1434/2002 ) a la Consejería de Economía de la Junta de Castilla y León para que declarase la "procedencia de retorno al mercado regulado", petición que según los documentos aportados en la fase de prueba está aún pendiente de resolver por la Administración autonómica. Una hipotética estimación de tal solicitud privaría de sentido a la petición resarcitoria que aquí se formula.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español